Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 05/06/2012
Dott. IANNELLI Enzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. MANNA Antonio - Consigliere - N. 1378
Dott. RAGO G. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARRELLI P.d.M. Roberto M. - Consigliere - N. 1786/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NA CO nato il [...];
avverso la sentenza del 28/11/2011 della Corte di Appello di Milano;

Visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAGO Geppino;

udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Sante Spinaci che ha concluso per il rigetto.
FATTO

1. Con sentenza del 28/11/2011, la Corte di Appello di Milano confermava la sentenza con la quale in data 27/05/2010, il Tribunale della medesima città aveva ritenuto NA RA colpevole del reato di truffa aggravata (art. 61 c.p., n. 7) nei confronti di LL OR per essersi fatto consegnare da costui un'autovettura Mercedes dando in pagamento, nascondendo il suo stato d'insolvenza, un assegno postale di Euro 10.000,00 senza fondi.

2. Avverso la suddetta sentenza, l'imputato, in proprio, ha proposto ricorso per cassazione deducendo i seguenti motivi:

1. violazione dell'art. 548 c.p.p., comma 3: sostiene il ricorrente, rimasto contumace nel giudizio di primo grado, di non aver mai ricevuto l'avviso di deposito della sentenza di primo grado. Il fatto che il suo difensore di fiducia avesse proposto l'appello non aveva, però, sanato la nullità atteso che egli aveva la possibilità di impugnare ugualmente la sentenza. La qual cosa egli aveva fatto depositando un atto in data 13/10/2011 (rectius: 13/09/2011), che la Corte si era rifiutata di prendere in esame sostenendo che venivano dedotte questioni attinenti alla responsabilità che, però, dovevano ritenersi passate in giudicato atteso che l'atto di appello redatto dal difensore riguardava il solo trattamento sanzionatorio.

2. violazione dell'art. 61 c.p., n. 7: ad avviso del ricorrente la motivazione della Corte, nella parte in cui aveva valutato il danno subito dalla parte offesa in Euro 15.000,00 era illogica perché avrebbe dovuto calcolare il danno "unicamente rapportandolo alla mancata disponibilità dell'autovettura per dodici mesi: ciò che non può che contrastare con l'ipotesi formulata dal giudicante, posto che Euro 15.000,00 corrispondono, invece, al valore di acquisto effettivo di un veicolo di medie dimensioni".
DIRITTO

1. violazione dell'art. 548 c.p.p., comma 3: la doglianza è fondata per le ragioni di seguito indicate.
2. È opportuno, innanzitutto, ricostruire, in punto di fatto, la vicenda processuale sulla base degli atti che questa Corte ha avuto cura di controllare.
L'imputato, era stato dichiarato contumace nel giudizio di primo grado: l'avviso di deposito con l'estratto della sentenza, non risulta essergli stato mai notificato ex art. 548 c.p.p., comma 3. L'appello, fu proposto dal difensore di fiducia il quale dedusse motivi attinenti al solo trattamento sanzionatorio. In data 13/09/2011 (e, quindi, circa due mesi prima dell'udienza celebratasi il 28/11/2011) il difensore depositò un atto con il quale chiedeva che la Corte volesse dichiarare;
"la nullità del decreto di citazione contenente la fissazione dell'udienza per il giorno 28/11/2011 e, conseguentemente, voglia provvedere a rimettere gli atti al Tribunale di primo grado per le notifiche al contumace dell'avviso di deposito con l'estratto della sentenza, così come previsto dall'art. 548 c.p.p., comma 3". All'udienza del 28/11/2011, si celebrò il processo alla presenza dell'imputato il quale, rese dichiarazioni negando ogni responsabilità. La Corte, respingendo ogni istanza tesa alla riapertura del dibattimento, deliberò alla stessa udienza confermando la sentenza di condanna di primo grado: in sentenza è scritto che "tutte le disquisizioni e istanze anche istruttorie del difensore nominato dal prevenuto in udienza in ordine alla contestazione della responsabilità di costui non possono essere oggetto di disamina da parte di questa Corte essendo le statuizioni sulla responsabilità penale passate in giudicato, in mancanza di appello in punto di responsabilità".

3. Ora, considerata l'eccezione dedotta per iscritto con memoria del 13/09/2001 nel giudizio di appello (e non presa in esame dalla Corte territoriale), nonché l'eccezione dedotta in questo grado di giudizio, la questione di diritto che questa Corte è chiamata a risolvere può essere enunciata nei seguenti termini: quali siano le conseguenze nel caso in cui, a seguito dell'omessa notifica all'imputato contumace dell'avviso di deposito con l'estratto della sentenza, il processo di appello venga ugualmente incardinato a seguito dell'appello proposto autonomamente dal difensore (di ufficio o di fiducia) e tale vizio venga eccepito dall'imputato (o dal suo difensore) o rilevato d'ufficio.
Il contesto normativo utile alla soluzione del suddetto problema va rinvenuto nelle seguenti norme:
- combinato disposto dell'art. 548 c.p.p., comma 3, - art. 585 c.p.p., lett. c) e d) a norma dei quali il termine per proporre impugnazione decorre, per l'imputato contumace, dal giorno in cui è stata eseguita la notificazione o la comunicazione dell'avviso di deposito;

- art. 571 c.p.p., comma 3 a norma del quale l'imputato può proporre impugnazione personalmente;
può inoltre proporre impugnazione il difensore dell'imputato al momento del deposito del provvedimento ovvero il difensore nominato a tal fine;

- artt. 590 e 601 c.p.p., a norma dei quali una volta che venga trasmesso l'atto di impugnazione, il presidente ordina senza ritardo la citazione dell'imputato appellante;

- art. 669 c.p.p., comma 1 a norma del quale "Se più sentenze di condanna divenute irrevocabili sono state pronunciate contro la stessa persona per il medesimo fatto, il giudice ordina l'esecuzione della sentenza con cui si pronunciò la condanna meno grave, revocando le altre";
- art. 175 c.p.p., comma 2 a norma della quale "Se è stata pronunciata sentenza contumaciale o decreto di condanna, l'imputato è restituito, a sua richiesta, nel termine per proporre impugnazione od opposizione, salvo che o stesso abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione od opposizione. A tale fine l'autorità giudiziaria compie ogni necessaria verifica":
tale comma va letto alla stregua della sentenza n 317/2009 della Corte Cost. che l'ha dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non consente la restituzione dell'imputato, che non abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento, nel termine per proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale, nel concorso delle ulteriori condizioni indicate dalla legge, quando analoga impugnazione sia stata proposta in precedenza dal difensore dello stesso imputato".

4. L'analisi storica della problematica in esame consente di rilevare che la questione era stata risolta dalla giurisprudenza di questa Corte nel senso che "Gli autonomi diritti di impugnazione attribuiti all'indagato (o all'imputato) e ai difensori trovano precisi limiti al loro collegato esercizio, da una parte nell'attualità di decorrenza del termine, dall'altra nell'intervento del provvedimento sollecitato comunque da uno degli aventi diritto. Ed invero, per il principio dell'unicità del diritto all'impugnazione, una volta che il gravame sia stato proposto da uno qualsiasi dei soggetti legittimati (indagato o imputato ovvero suo difensore) e che su di esso sia intervenuta la decisione di merito, detto diritto, avendo conseguito il suo effetto, si è consumato, onde ne è precluso l'ulteriore esercizio che, essendo funzionalmente diretto a un risultato in favore dell'indagato (o imputato) e non al conseguimento di un interesse pertinente al solo difensore, non può essere reiterato in presenza di una decisione che ha provveduto sull'impugnazione altrimenti proposta": ex plurimis Cass. 4561/1999 riv 214034; Cass. 19835/2006 riv 234655. Tale orientamento era stato, poi, autorevolmente confermato dalle SS.UU che, con la sentenza n 6026/2008 riv 238472, affermarono il seguente principio di diritto "L'impugnazione proposta dal difensore, di fiducia o di ufficio, nell'interesse dell'imputato contumace (nella specie latitante), preclude a quest'ultimo, una volta che sia intervenuta la relativa decisione, la possibilità di ottenere la restituzione nel termine per proporre a sua volta impugnazione. (In motivazione, la S.C. ha osservato che l'astratta configurabilità di una duplicazione di impugnazioni, promananti le une dal difensore, e le altre dall'imputato, rappresenterebbe una opzione palesemente incompatibile con l'esigenza di assegnare una "ragionevole durata" al processo, sulla base di quanto imposto dall'art. 111 Cost. e dall'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali)".
Nella suddetta sentenza, le SS.UU. ribadirono il principio dell'unicità del diritto d'impugnazione "(...) giacché, pur in presenza di un ruolo di maggior pregnanza assegnato al difensore delle parti in genere e dell'imputato in specie - al punto da essere stato iscritto fra i "soggetti del nuovo processo nel Libro 1^, Titolo 7, del codice - è fuor di dubbio che, ancorché il difensore stesso risulti normativamente legittimato (per così dire, jure proprio) a proporre personalmente l'atto di impugnazione, è l'imputato - e solo questi - che ne subisce gli effetti, continuando ad essere la "parte del giudizio di impugnazione. Anche se proposta dal difensore, dunque, l'impugnazione - come recita la stessa rubrica dell'art. 571 c.p.p. - continua ad essere l'impugnazione "dell'imputato": sicché, è del tutto agevole, in tale cornice, rinvenire la ratio della regola in forza della quale è solo quest'ultimo a poter togliere effetto alla impugnazione proposta dal difensore, nei modi previsti per la rinuncia, e non viceversa. Unico essendo, quindi, il destinatario ed il "fruitore del giudizio di impugnazione, ben si comprende la ragione per la quale, tanto sotto la vigenza del codice abrogato che di quello attuale, la giurisprudenza di legittimità abbia insistentemente - e, se si vuole, tralaticiamente - affermato il principio secondo il quale una volta che l'impugnazione sia stata proposta da uno qualsiasi dei soggetti legittimati, vale a dire l'imputato o il suo difensore, e sta intervenuta la decisione sul merito della medesima impugnazione, il diritto "si consuma, con l'effetto di precluderne l'esercizio da parte dell'altro soggetto legittimato (cfr., fra le tante e da ultimo, Cass., Sez. 2, 19 aprile 2006, Barbaro;
Cass., Sez. 5, 5 giugno 2003, Gori. Con riferimento al vecchio codice, v. Cass., Sez. 5, 27 novembre 1980, Di Martino). Le SS.UU., però, disattesero la tesi secondo la quale l'eventuale contrasto di giudicati - nascenti, l'uno, dalla impugnazione del difensore, l'altro dalla impugnazione del contumace "restituito nel termine per impugnare - sarebbe composto a norma dell'art. 669 c.p.p.: si osservò, infatti, che la suddetta tesi "si presenta davvero eccentrica nel caso di specie, considerato che quest'ultima disciplina, informata, come è, all'esigenza di preservare l'osservanza del principio del ne bis in idem, dettando una disciplina di garanzia a fronte di situazioni del tutto patologiche nei casi in cui quel principio non sia stato per errore osservato, con una singolare eterogenesi dei fini verrebbe piegata allo scopo di regolamentare (come strumento, per di più, "fisiologico) ipotesi in cui si applica l'opposto paradigma del "bis in idem". Le SS.UU., infatti, richiamando l'altro insegnamento contenuto nella sentenza delle SS.UU. n. 34655/2005 riv 231800, osservarono che "queste Sezioni unite, d'altra parte, nello scandagliare la portata da annettere al principio del divieto di un secondo giudizio, hanno avuto modo di affermare che "le situazioni di litispendenza, non riconducibili nell'ambito dei conflitti di competenza di cui all'art.28 c.p.p., devono essere risolte dichiarando nel secondo processo,
pur in mancanza di una sentenza irrevocabile, l'impromuovibilità dell'azione penale in applicazione della preclusione fondata sul principio generale del ne bis in idem, sempreché i due processi abbiano ad oggetto il medesimo fatto attribuito alla stessa persona, siano stati instaurati ad iniziativa dello stesso ufficio del pubblico ministero e siano devoluti, anche se in fasi o in gradi diversi, alla cognizione di giudici della stessa sede giudiziaria". Ad un simile epilogo si pervenne osservando come il nucleo del principio del ne bis in idem fosse rappresentato dall'istituto della preclusione processuale: istituto, questo, che, secondo l'opinione corrente, attenendo all'ordine pubblico processuale, e mirando a realizzare una coerente progressione della regiudicanda verso l'epilogo decisorio, pur esprimendosi in varie forme, mira ad impedire, fra l'altro, la reiterazione di un potere già esercitato, dando luogo ad una figura di preclusione-consumazione, applicabile anche al potere di azione (Cass., Sez. un., 28 giugno 2006, p.g. in proc. Donati). Ma se, dunque, è il sistema, nel suo complesso, a prevenire e reprimere qualsiasi forma di duplicazione del giudicato, del processo e della azione, non può che derivarne un corrispondente effetto impeditivo anche sul versante della azione di impugnazione, posto che la domanda di gravame, una volta espressa da uno dei soggetti a ciò legittimati, naturalmente esaurisce (consumandolo, appunto) il corrispondente potere in capo al soggetto che ne è il portatore sostanziale".
Due, quindi, sono i principi di diritto che si possono desumere dalla suddetta sentenza:
- l'unicità del diritto d'impugnazione;
- il sistema processual penalistico è congegnato in modo tale da evitare che si creino, consapevolmente, situazioni destinate a sfociare, poi, una volta che le sentenze passino in giudicato, nel bis in idem. L'art. 669 c.p.p., infatti, è un meccanismo processuale preposto a risolvere situazioni di contrasto inconsapevole atteso che, ove il giudice, durante il giudizio, accerti una potenziale situazione di litispendenza destinata a sfociare in un secondo processo e, quindi, fonte di potenziale contrasto di giudicati, deve attivare tutti quei meccanismi processuali idonei ad evitare il bis in idem.
Il principio di diritto enunciato dalle SS.UU fu seguito, successivamente, in modo compatto, dalla giurisprudenza di questa Corte che tornarono a ribadire che "l'impugnazione proposta dal difensore, di fiducia o di ufficio, nell'interesse dell'imputato contumace, preclude a quest'ultimo, una volta che sia intervenuta la relativa decisione, la possibilità di ottenere la restituzione nel termine per proporre a sua volta impugnazione": Cass. 33/2008 Rv. 24238; Cass. 8429/2008 Rv. 243194; Cass. 36779/2008 riv 241952 che ha dichiarato inammissibile l'appello tardivamente proposto contro una sentenza in contumacia, sul presupposto del mancato decorso dei termini d'impugnazione in ragione del vizio di notifica dell'estratto contumaciale.

5. Sennonché, il principio dell'unicità dell'impugnazione è stato messo definitivamente in crisi dalla sentenza n 317/2009 della Corte Costituzionale che dichiarò, l'illegittimità costituzionale dell'art. 175 c.p.p., comma 2 nella parte in cui non consente la restituzione dell'imputato, che non abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento, nel termine per proporre impugnazione contro la sentenza contumaciale, quando analoga impugnazione sia stata proposta in precedenza dal difensore dello stesso imputato.
È importante ed opportuno, ripercorrere, brevemente, la motivazione della Corte Costituzionale.
La Corte, innanzitutto, precisò che "la questione promossa nel presente giudizio inerisce alla più vasta problematica della garanzia del diritto di difesa e del diritto al contraddittorio dell'imputato contumace. In particolare si tratta, nel caso di specie, dell'imputato giudicato in contumacia che non abbia avuto contezza del processo e non abbia potuto, per questo motivo, partecipare al suo svolgimento, vedendosi precluso, in tal modo, l'esercizio del proprio diritto di difendersi, anche mediante la produzione di nuove e diverse prove rispetto a quelle presentate dall'accusa, 1. - Il diritto dell'imputato a partecipare personalmente al processo che lo riguarda è sancito dal Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, firmato a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo in Italia in base alla L. 25 ottobre 1977, n. 881 (Ratifica ed esecuzione del patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali, nonché del patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, con protocollo facoltativo, adottati e aperti alla firma a New York rispettivamente il 16 e il 19 dicembre 1966), che attribuisce all'imputato il "diritto di essere presente al processo" (art. 14, comma 3, lett. d). Il medesimo diritto, nello spazio europeo, è garantito dall'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva in Italia in base alla L. 4 agosto 1955, n. 848 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 e del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa, firmato a Parigi il 20 marzo 1952), nell'interpretazione datane dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, nei termini più avanti specificati. Il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa, con la risoluzione del 21 maggio 1975, n. 11, ha precisato i criteri da seguire nel giudizio in assenza dell'imputato, stabilendo, tra le "regole minime", che "ogni persona giudicata in sua assenza deve poter impugnare la decisione con tutti i mezzi di gravame che le sarebbero consentiti qualora fosse stata presente" (raccomandazione n. 7).
La Corte, prese, poi, in esame la disciplina vigente e, soprattutto, la citata sentenza delle SSUU che, nel ribadire il principio dell'unicità del diritto di impugnazione, aveva ormai creato un vero e proprio "diritto vivente" dal quale non si poteva prescindere (cfr par. 5 - 6 parte motiva).
La Corte, sul punto (par.

7-8 della parte motiva), rammentò che "la valutazione della questione di legittimità costituzionale concernente l'art. 175 c.p.p., comma 2, deve essere condotta in riferimento congiunto ai parametri di cui all'art. 117, comma 1 - in relazione all'art. 6 CEDU, quale interpretato dalla Corte di Strasburgo - art. 24 Cost. e art. 111 Cost., comma 1, (...). Con riferimento ad un diritto fondamentale, il rispetto degli obblighi internazionali non può mai essere causa di una diminuzione di tutela rispetto a quelle già predisposte dall'ordinamento interno, ma può e deve, viceversa, costituire strumento efficace di ampliamento della tutela stessa (....) il diritto di difesa ed il principio di ragionevole durata del processo non possono entrare in comparazione, ai fini del bilanciamento, indipendentemente dalla completezza del sistema delle garanzie. Ciò che rileva è esclusivamente la durata del "giusto" processo, quale delineato dalla stessa norma costituzionale invocata come giustificatrice della limitazione del diritto di difesa del contumace. Una diversa soluzione introdurrebbe una contraddizione logica e giuridica all'interno dello stesso art. 111 Cost., che da una parte imporrebbe una piena tutela del principio del contraddicono e dall'altra autorizzerebbe tutte le deroghe ritenute utili allo scopo di abbreviare la durata dei procedimenti".
La conclusione (par. 9 della parte motiva) fu, quindi, che "A fortiori non possono essere richiamati, per convalidare la legittimità costituzionale della norma censurata, i principi dell'unicità del diritto all'impugnazione e del divieto di bis in idem, da cui non possono essere tratte conclusioni limitative di un diritto fondamentale. Tali principi devono essere presi in considerazione, invece, sia per ricercare i rimedi ad eventuali giudicati contraddittori che già siano presenti nell'ordinamento positivo, sia per approntare, da parte del legislatore, norme tecniche di dettaglio, volte a rendere maggiormente operativo, sul piano processuale, il principio di garanzia costituito dal diritto del contumace inconsapevole a fruire di una misura ripristinatoria. Quest'ultima, per avere effettività, non può essere "consumata" dall'atto di un soggetto, il difensore (normalmente nominato d'ufficio, in tali casi, stante l'assenza e l'irreperibilità dell'imputato), che non ha ricevuto un mandato ad hoc e che agisce esclusivamente di propria iniziativa. L'esercizio di un diritto fondamentale non può essere sottratto al suo titolare, che può essere sostituito solo nei limiti strettamente necessari a sopperire alla sua impossibilità di esercitarlo e non deve trovarsi di fronte all'effetto irreparabile di una scelta altrui, non voluta e non concordata, potenzialmente dannosa per la sua persona". Il principio di diritto che, quindi, si può trarre dalla suddetta sentenza è il seguente: il diritto di impugnazione attiene alla sfera del diritto di difesa dell'imputato e non può ritenersi consumato dall'esercizio del parallelo diritto d'impugnazione che spetta al difensore ne' può essere limitato dal divieto del bis in idem.

6. Ricostruito il quadro storico e normativo, non resta che incominciare a tirare le fila di quanto si è detto partendo dai due principi di diritto di cui si è detto:
- il primo è quello enunciato dalle SSUU cit. e cioè che l'art. 669 c.p.p., è un meccanismo processuale preposto a risolvere situazioni di contrasto inconsapevole atteso che, ove il giudice, durante il giudizio, accerti una potenziale situazione di litispendenza destinata a sfociare in un secondo processo e, quindi, fonte di potenziale contrasto di giudicati, deve attivare tutti quei meccanismi processuali idonei ad evitare il bis in idem;

- il secondo è quello desumibile dalla sentenza della Corte Cost. ossia che il diritto di impugnazione attiene alla sfera del diritto di difesa dell'imputato che non può ritenersi consumato dall'esercizio del parallelo diritto d'impugnazione che spetta al difensore ne' può essere limitato dal divieto del bis in idem. Ove si tengano bene a mente questi due principi, appare allora del tutto evidente che, ove il processo di appello venga attivato, in assenza o in difetto di notifica dell'estratto contumaciale, e tale vizio venga eccepito (dall'imputato presente o dal suo difensore) durante le varie fasi del procedimento (e, quindi, quando ancora la sentenza non è passata in giudicato: in caso contrario, si applicherà l'art. 175 c.p.p., ove ne ricorrano i presupposti: Cass. sez. 2, 22/09/2011, Agazzi sui rapporti fra l'art. 175 c.p.p., e art.670 c.p.p.), il processo è destinato a concludersi con una sentenza inutiliter data proprio perché non può il giudice - a fronte dell'eccezione dedotta dall'imputato che lamenta di essere stato citato a giudizio in un processo nel quale non è stato messo in grado di esercitare il suo diritto di difesa attraverso l'esercizio del suo autonomo diritto d'impugnazione - procedere ugualmente nel giudizio ma deve porvi rimedio.
Il sistema, quindi, può essere ricostruito nei termini di seguito indicati.
Innanzitutto, dev'essere il giudice di appello ad accertarsi che, in caso di imputato contumace nel giudizio di primo grado, la notifica dell'estratto contumaciale sia stata regolarmente eseguita: solo quando siano decorsi i termini di cui al combinato disposto dell'art.548 c.p.p., comma 3 - art. 585 c.p.p., lett. c) e d), il Presidente
può ordinare la citazione dell'imputato. Pertanto, il combinato disposto degli artt. 590 e 601 c.p.p., alla stregua di una lettura costituzionalmente orientata, dev'essere interpretato e letto nei seguenti termini: "il Presidente, indipendentemente dall'impugnazione proposta dal difensore, ordina senza ritardo la citazione dell'imputato contumace solo ove, per costui, siano decorsi i termini di impugnazione di cui al combinato disposto dell'art. 548 c.p.p., comma 3 - art. 585 c.p.p., lett. c) e d)". Ove, per errore, il processo di appello venga ugualmente attivato con la citazione dell'imputato contumace, possono verificarsi le situazioni di seguito indicate.
A) l'imputato si costituisce e non eccepisce nulla: il vizio di notifica dell'estratto contumaciale deve considerarsi sanato a norma dell'art. 183 c.p.p., lett. a), art. 184 c.p.p., comma 1. Infatti, ove l'imputato, già contumace nel giudizio di primo grado, si costituisca nel giudizio di appello e nulla eccepisca in ordine al vizio di notifica dell'estratto contumaciale, deve ritenersi che abbia rinunciato ad eccepirlo con conseguente rinuncia a proporre un autonomo gravame il cui esercizio, pertanto, deve ritenersi definitivamente consumato: sul punto, cfr Cass. 43711/2007 Rv. 238415 che ha ritenuto versarsi in un caso di nullità a regime intermedio. B) l'imputato rimane contumace anche nel giudizio di appello: il vizio di notifica dell'estratto contumaciale viene eccepito dal difensore, o rilevato d'ufficio o anche dall'imputato che compare al solo fine di eccepirlo. Se il vizio viene eccepito davanti alla Corte di Appello (o questa lo rilevi d'ufficio), la Corte, sia al fine di evitare eventuali contrasti di giudicati (ove l'imputato proponga autonoma impugnazione sulla base della quale venga attivato un nuovo giudizio di appello) sia al fine di tutelare il diritto di difesa dell'imputato, deve annullare il decreto di citazione, ordinare la notifica dell'estratto contumaciale e, una volta che siano decorsi i termini, procedere nuovamente alla citazione dell'imputato sulla base dell'impugnazione già proposta del difensore ed, eventualmente, anche su quella proposta successivamente dall'imputato che, verranno quindi, riunite e trattate in un unico processo d'appello. Se, invece, il vizio non venga rilevato ma venga eccepito in Cassazione, l'unico rimedio non può che essere l'annullamento sia del decreto che dispone il giudizio di appello sia della sentenza di appello con conseguente trasmissione degli atti al tribunale perché provveda a sanare il vizio di notifica.

7. La soluzione prospettata (sub b) si spiega con il fatto che ci si trova, in pratica, di fronte ad un difetto di vocatio in ius dell'imputato essendo stato citato in appello quando il termine per impugnare, nei suoi confronti, non era ancora decorso: e, siccome, per quanto si è ampiamente detto, tale diritto attiene a quello fondamentale ed inalienabile del diritto di difesa, non può consentirsi ne' che il processo inizi o prosegua senza che tale diritto sia stato ancora esercitato ne' tantomeno che il processo si concluda con una sentenza che passi in giudicato per devolvere, poi, la questione alla sede esecutiva ex artt. 175 e 670 c.p.p.. Infatti, tali ultimi rimedi sono di natura eccezionale perché presuppongono che il vizio non sia stato rilevato nella fase della cognizione: ma, se tale vizio è stato rilevato, non vi è ragione alcuna perché il giudice della cognizione non vi ponga rimedio non potendo demandare il tutto alla successiva fase esecutiva. In altri termini, volendo istituire - mutatis mutandis - un parallelo con la normativa di cui agli artt. 102 e 354 c.p.c., art. 383 c.p.c., comma 3, si può affermare che, tramontato, a seguito della citata sentenza della Corte Cost, il principio dell'unicità dell'impugnazione (già, peraltro, messo in crisi, dalla modifica dell'art. 571 c.p.p., comma 3 attuata con la L. n. 479 del 1999, art. 46), ed affermato,
viceversa, il principio dell'autonomia delle impugnazioni dell'imputato e del difensore (sia esso di fiducia o di ufficio), la conclusione, a livello logico giuridico, non può che essere una sola: il processo di appello non può iniziare senza che l'imputato non abbia consumato il suo autonomo diritto di impugnazione. Di conseguenza (ed ecco il parallelo con le norme del processo civile) la sentenza che venga pronunciata nei suoi confronti, essendo il risultato finale del procedimento di appello affetto, a monte, da un vizio attinente alla corretta vocatio in ius dell'imputato, è una sentenza inutiliter data che dev'essere eliminata dal mondo giuridico.
A tale conclusione, sia pure con altro percorso motivazionale, è pervenuta già questa Corte fa quale, con la sentenza n 36684/2010 riv 248521, in una fattispecie assimilabile a quella per cui è processo, ha statuito che "(...) la mancata notifica dell'estratto contumaciale, se non è deducibile come vizio di legittimità, non attenendo alla validità della pronuncia, tuttavia comporta la mancata decorrenza del termine per l'impugnativa nei confronti dell'imputato. A seguito della recente pronuncia della Corte Costituzionale 30/11/09 n. 317 - dichiarativa della illegittimità costituzionale dell'art. 175 c.p.p., comma 2, nella parte in cui preclude la restituzione nel termine per proporre impugnazione, quando la stessa impugnazione sia già stata proposta dal difensore - deve ritenersi che l'impugnativa del difensore non consumi il potere di impugnazione, contrariamente al consolidato orientamento interpretativo, che aveva invece sostenuto il principio di unità del diritto di impugnazione (ex multis Cass. Sez. Un. 31/1/08 n. 6026 Rv. 238472). Per quanto precede la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della medesima Corte di Appello, che provvedere a disporre la notifica all'imputato dell'estratto contumaciale della sentenza di primo grado, onde consentirgli di esercitare il suo autonomo potere di impugnazione e procedere successivamente a nuovo giudizio": cfr anche Cass. n 1191/2010 riv 246553 la quale, invece, ha ritenuto di rinviare la causa a nuovo ruolo, "mandando al giudice a quo perché provveda al rituale rinnovo della notifica dell'estratto contumaciale della sentenza all'imputato".

8. In conclusione, questa Corte ritiene di dover dichiarare la nullità e del decreto che dispose il giudizio di appello e della conseguente sentenza impugnata alla stregua del seguente principio di diritto: "nell'ipotesi in cui venga fissato - a seguito del gravame del difensore - il giudizio di appello nei confronti di un imputato rimasto contumace nel giudizio di primo grado senza che l'estratto contumaciale gli sia stato notificato (o sia stato notificato irregolarmente), ove la suddetta irregolarità venga eccepita nel giudizio di appello e la Corte ne ometta l'esame, la sentenza deve ritenersi inutiliter data con la conseguenza che devono essere annullati sia il decreto che dispose il giudizio sia la sentenza, con rinvio al Tribunale per la notifica dell'estratto contumaciale affinché il processo di appello possa regolarmente iniziare una volta decorsi i termini per impugnare anche da parte dell'imputato contumace".

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e il decreto che dispone il giudizio di appello e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Milano per quanto di competenza.
Così deciso in Roma, il 5 giugno 2012.
Depositato in Cancelleria il 4 luglio 2012