Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PONTORIERI Franco - Presidente -
Dott. ODDO Massimo - Consigliere -
Dott. SCHERILLO Giovanna - Consigliere -
Dott. PICCIALLI Luigi - Consigliere -
Dott. D'ASCOLA Pasquale - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CONDOMINIO VIA MAGGINI 57 ANCONA, in persona dell'Amministratore pro tempore Geom. BONI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL BANCO DI S. SPIRITO 48, presso lo studio dell'avvocato D'OTTAVI AUGUSTO, difeso dall'avvocato TONNI FABRIZIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
GZ IMM. SRL, in persona dell'Amministratore Unico sig. CH ER, elettivamente domiciliato in ROMA VIA POMPEO MAGNO 3, presso lo studio dell'avvocato GIANNI SAVERIO, che lo difende unitamente all'avvocato FAZIO DOMENICO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

contro
RI DI LI CE & C. SAS, in persona del Socio Accomandatario e legale rappresentante pro tempore LI CE, con procura speciale notaio A. MASSEI in Ancona rep. 8324 del 21/9/07, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEGLI SCIPIONI 191, presso lo studio dell'avvocato ARTURO ALFIERI, che lo difende unitamente all'avvocato ROBERTO RICCOMI, giusta delega in atti;

- resistente con procura -
e contro
TE LD, CA EA AT in TE, PIZZERIA RI DI RI RA & C. SNC;

- intimati -

avverso la sentenza n. 161/06 della Corte d'Appello di ANCONA, depositata il 18/03/06;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/05/08 dal Consigliere Dott. Pasquale D'ASCOLA;
udito l'Avvocato ASCIANO SC, con delega depositata in udienza dell'Avvocato TONNI Fabrizio difensore del ricorrente che si riporta agli atti;

uditi gli Avvocati GIANNI Saverio, ALFIERI Arturo, difensori dei resistenti che hanno chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. LO VOI SC che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con Delib. condominiali 22 febbraio e Delib. 7 agosto 1995, il Condominio di via Maggini 57 in Ancona stabiliva tra l'altro che l'uso della canna fumaria condominiale dell'impianto centrale di riscaldamento, dopo la disattivazione di quest'ultimo, non poteva essere autorizzato se non per uso conforme alla sua destinazione originaria.
Le Delibere venivamo impugnate dalla condomina GZ Immobiliare srl.. Il tribunale di Ancona, in accoglimento della domanda riconvenzionale spiegata di condominio, ordinava alla GZ e al conduttore del suo immobile, intervenuto in giudizio, di distaccare i manufatti e gli impianti con i quali aveva iniziato ad utilizzare la canna fumaria. Nel processo intervenivano anche i condomini AL EI e AP AT per lamentare le immissioni provenienti dall'uso del condotto per gli scarichi del formo della pizzeria gestita dal conduttore.
In sede di gravame interveniva la società ES di LI SC, cessionaria dell'azienda utilizzatrice della canna fumaria. La Corte d'appello di Ancona con sentenza dell'8 febbraio 2006 annullava le Deliberazioni adottate dall'assemblea condominale e respingeva la domanda riconvenzionale. Secondo la Corte d'appello non sussisteva "nè attualmente ne' virtualmente un uso collettivo della canna fumaria che si presti ad essere pregiudicato da quello particolare di cui si discute".
Avverso questa sentenza, il Condominio di via Maggini 57 ha proposto ricorso per cassazione denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 1102 c.c.. La GZ Immobiliare ha resistito con controricorso. Nonostante regolari notifiche, eseguite il 12 maggio 2006 al difensore della società ES e il 13 maggio ai signori AP e EI, essi restavano intimati. Sono state depositate memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Condominio con unico motivo lamenta violazione e falsa applicazione (art. 360 c.p.c., n. 3) dell'art. 1102 c.c., che consente a ciascun comunista di servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto.
Trattandosi di controversia disciplinata dal D.Lgs. n. 40 del 2006, parte ricorrente ha esposto il quesito di diritto richiesto dall'art 366 bis c.p.c. e, pur non disponendo a quel tempo (poche settimane dall'entrata in vigore della legge) di alcun orientamento giurisprudenziale in tema di formulazione del quesito, lo ha articolato compatibilmente con la linea interpretativa che si va affermando.
Ha sviluppato il quesito in cinque punti, il che appare ammissibile (cfr. Cass. 5733/08) allorquando due o più proposizioni risultino intimamente connesse, per la loro funzione unitaria, sotto il profilo logico e giuridico, in relazione al motivo svolto, servendo a consentire senza equivoci una risposta tale da definire la causa nel senso voluto dal ricorrente (SU n. 6420 e 11210/08). Il primo e il terzo dei "quesiti" rispondono a tale scopo, perché, pur parzialmente sovrapponendosi per quella funzione esplicatrice e integrativa di cui si diceva, sono complessivamente idonei a far comprendere la violazione denunciata e la richiesta alla Corte di affermare un principio di diritto contrario a quello posto a base della decisione. Si chiede infatti di affermare che "l'uso particolare ed esclusivo" di un bene condominiale (punto 1) con "l'occupazione totale e perenne" (punto 3) del manufatto da parte del singolo condomino valga ad escludere il pari uso degli altri condomini e modifichi la destinazione del bene comune (punto 1), limitando la sfera di proprietà altrui "sotto il profilo della limitazione" di possibili utilizzazione da parte degli altri condomini (punto 3). Superflue risultano le altre proposizioni. Il quesito posto sintetizza e si contrappone all'opzione interpretativa del giudice d'appello.
Questi ha ritenuto che l'integrale occupazione della dismessa canna fumaria condominiale con un condotto per l'espulsione dei fumi della Pizzeria ES, condotta nei locali di proprietà GZ, non violi il disposto dell'art. 1102 c.c.. Ha giustificato ciò osservando che in questo modo è mantenuta la "destinazione strutturale e funzionale" del condotto, che continua a scaricare "all'esterno fumi e vapori di combustione così come in precedenza" avveniva con l'impianto centralizzato di riscaldamento. Ha posto l'attenzione sull'avvenuta dismissione di detto impianto e ha escluso che in relazione alla convenienza economica ne sia prospettabile il ripristino. Ha enunciato la impossibilità giuridica di collocare plurime canne di scarico per riscaldamenti autonomi dei vari appartamenti sia per le difficoltà tecniche di allaccio, sia per il divieto di contemporanea presenza di più condotte nell'unica originaria canna fumaria.
Così giudicando la Corte d'appello ha violato il disposto dell'art.1102 c.c., che vieta, in assenza di uno specifico accordo concluso tra tutti i titolari del diritto, che il singolo partecipante possa attrarre la cosa comune o una sua parte nell'orbita della propria disponibilità esclusiva e sottrarlo in tal modo alla possibilità di godimento degli altri contitolari (Cass. 5085/06; Cass. 10175/98). Ed infatti allorché la cosa comune sia sottratta definitivamente alla possibilità di godimento collettivo, nei termini funzionali originariamente praticati, non si rientra più nemmeno nell'ambito dell'uso frazionato consentito (Cass. 8429/06), ma nell'appropriazione di parte della cosa comune, per legittimare la quale è necessario il consenso negoziale (espresso in forma scritta "ad substantiam") di tutti i partecipanti.
Nè vale invocare la giurisprudenza secondo la quale l'uso paritetico della cosa comune deve essere compatibile con la ragionevole previsione dell'utilizzazione che in concreto faranno gli altri condomini della stessa cosa, e non anche della identica e contemporanea utilizzazione che in via meramente ipotetica e astratta essi ne potrebbero fare. Questa affermazione (che si rinviene da ultimo in Cass. 4617/07 e Cass. 8808/03) si riferisce all'ipotesi in cui uno dei condomini necessiti della cosa per un uso più intenso ed esteso rispetto a quello che gli altri, cui pure rimane aperta la possibilità di utilizzo del bene, potranno farne, ma ribadisce che va tutelato l'uso paritetico della cosa comune, ancorché non da tutti esercitato con la stessa intensità. (La fattispecie della sentenza più recente si riferiva all'occupazione con antenne di una superficie del 50% del tetto). Nel caso di occupazione esclusiva e stabile, ogni uso (anche minore, in relazione a minori esigenze prospettabili), da parte degli altri condomini, sarebbe impossibile, essendo stata posta in essere un'occupazione completa del bene comune, che, a quanto si evince dagli atti di questo giudizio, esclude qualsiasi ipotesi di sfruttamento anche per passaggio di canalizzazioni di qualsivoglia genere.
In accoglimento del quesito di diritto posto da parte ricorrente, ai sensi dell'art 384 c.p.c. la sentenza impugnata va quindi cassata con affermazione del seguente principio di diritto:
L'art. 1102 cod. civ. vieta al singolo partecipante di attrarre la cosa comune nell'orbita della propria disponibilità esclusiva mediante un uso particolare e l'occupazione totale e stabile e di sottrarlo in tal modo alle possibilità attuali e future di godimento degli altri contitolari, estendendosi il diritto di ciascuno nei limiti della quota su tutta la cosa.
Il giudice di rinvio, che si individua nella vicina Corte d'appello di Bologna provvedere a farne applicazione in relazione alla complessità del caso di specie e alle contrapposte domande pendenti, regolando anche le spese di lite.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Bologna anche per quanto concerne le spese di questo grado di giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della sezione seconda civile, il 7 maggio 2008. Depositato in Cancelleria il 6 novembre 2008