Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 09/12/2008
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Consigliere - SENTENZA
Dott. AGRÒ Antonio - Consigliere - N. 2786
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MATERA Lina - Consigliere - N. 22016/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RI LU OR, nato il giorno 11 dicembre 1967;
avverso l'ordinanza 15 maggio 2008 del Tribunale del riesame di Milano, che ha confermato il provvedimento 28 febbraio 2008 del G.I.P. del Tribunale di Milano, il quale aveva respinto l'istanza di sostituzione della misura della custodia cautelare in carcere, per incompatibilità delle condizioni di salute dell'imputato con il regime penitenziario.
Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso. Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Luigi Lanza. Udito il Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARTUSCIELLO Vittorio, che ha concluso per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. CONSIDERATO IN FATTO E IN DIRITTO
p.1) svolgimento del procedimento e motivi della decisione del Tribunale del riesame.
Lo sviluppo processuale della vicenda, per la parte di interesse, è così sommariamente ricostruibile:
1) il Tribunale del riesame, a fronte della ribadita deduzione difensiva di una irreversibile patologia dell'imputato, ed in relazione al deposito (udienza del 18 aprile 2008) di ulteriore documentazione medica, ritenuta la necessità dell'espletamento di perizia medica sulle condizioni di salute dell'imputato, nominava quale perito il dott. Matteo Ballerini e rinviava all'udienza del 30 aprile 2008, data nella quale veniva conferito l'incarico peritale e fissato l'inizio delle operazioni il 5 maggio 2008 ad ore 9,30 con deposito di elaborato scritto entro cinque giorni;

2) il 10 maggio 2008 il perito depositava elaborato scritto con il quale evidenziava: che il prevenuto era in "follow up" per esiti di orchiectomia bilaterale, per seminoma, diagnosticato e trattato chirurgicamente nel 2004; che la malattia oncologica allo stato risultava silente e non influenzata dal regime detentivo in sè, ribadendo che il prevenuto era seguito in infermeria, in ambiente adeguato e sotto sorveglianza per qualsivoglia evenienza clinico- terapeutica, e che il monitoraggio, programmato mediante ricoveri in ospedale, era sovrapponibile a quello assicurabile in regime di libertà. Concludeva quindi il perito per l'insussistenza di controindicazioni alla prosecuzione del regime detentivo, rilevando che, qualora gli accertamenti specialistico-strumentali avessero dovuto evidenziare in futuro delle modificazioni del quadro patologico e/o terapeutico, il caso avrebbe dovuto essere rivisto;

3) il 14 maggio 2008 l'avv. Marco De Giorgio depositava istanza con la quale chiedeva la nomina di altro perito, previa declaratoria di nullità della perizia, effettuata in assenza di legale di fiducia, allegando denuncia per abuso d'ufficio ex art. 323 c.p. ai danni del vice-direttore del carcere, accusato avergli impedito l'accesso in carcere per assistere alla visita medica, che doveva effettuare il perito (denuncia depositata presso la Procura della Repubblica di Milano il 10 maggio 2008), nonché esposto al Consiglio dell'ordine dei medici e al dirigente dell'Istituto di medicina legale di Milano, in data 12 maggio 2008, per non avere il medico atteso il difensore durante la visita medica effettuata, in espletamento dell'incarico peritale conferito. Riteneva in particolare il difensore che all'esito della segnalazione disciplinare il dott. AL non fosse più nelle condizioni di compatibilità per lo svolgimento dell'incarico;
4) all'udienza del 15 maggio 2008, la difesa insisteva per la dichiarazione di nullità della perizia ex art. 229 c.p.p. e ss. e per il riconoscimento dell'incompatibilità del perito già nominato, con necessità di disporre nuova perizia con altro perito. Nel merito ribadiva l'incompatibilità delle condizioni del prevenuto con la restrizione carceraria, specie sotto il profilo dell'impossibilità di adeguatamente curarsi. Evidenziava inoltre il ruolo di corriere svolto dall'Aprile e il suo buon comportamento processuale. Insisteva quindi per la concessione degli arresti domiciliari. Il Tribunale del riesame, nel respingere le eccezioni formulate, ha rilevato nell'ordine che, nella specie, la difesa:
a) ha presenziato al conferimento dell'incarico peritale nell'udienza in camera di consiglio in cui è stato fissato l'inizio delle operazioni peritali e stabilito il termine per il deposito dell'elaborato scritto;

b) ha avuto agio di interloquire sulla formulazione del quesito e sul conferimento dell'incarico medesimo, oltre che aver già in precedenza prodotto documentazione medica ritenuta di rilievo per il proprio assistito;

c) non ha in tale sede chiesto di partecipare personalmente alla visita medica in carcere, ne' si è avvalso neppure successivamente della facoltà di nominare un consulente tecnico di parte o di farsi assistere da un consulente a spese dello Stato (ove presenti i presupposti per l'assistenza gratuita), pur avendo avuto modo di farlo e senza che sussistesse alcun impedimento allo svolgimento di dette attività;
d) non ha sottoposto questioni al giudice, ai sensi dell'art. 228 c.p.p., comma 4 (nel termine di cinque giorni tra l'espletamento della visita medica e il deposito dell'elaborato peritale), in relazione alle operazioni peritali stesse svolte in assenza del giudice, pur avendo avuto modo di farlo;

e) non ha presentato dichiarazione di ricusazione del perito prima che questi rendesse il suo parere, mediante il deposito dell'elaborato peritale medesimo ai sensi dell'art. 223 c.p.p., comma 3;
f) ha invece successivamente partecipato all'udienza in camera di consiglio, fissata per la discussione dell'elaborato peritale, esercitando in concreto il contraddittorio in punto giuridico sui contenuti e sulle conclusioni della perizia espletata, offrendo il proprio contributo critico all'esito del quale il Tribunale ha reso la decisione de libertate.
Nessuna violazione quindi delle norme attinenti all'esercizio concreto del diritto di difesa tale da invalidare la perizia assunta. Quanto al merito dello stato di salute dell'Aprile, il Tribunale del riesame ha fatto riferimento alle argomentazioni tecniche del perito, non avversate da diverse valutazioni di pari peso e valore tecnico.
Per ciò che attiene invece al quadro cautelare, questo è stato ritenuto grave, anzi aggravato rispetto alle condizioni originarie, essendo intervenuta una sentenza di condanna a 5 anni di reclusione per i fatti contestati, prova di una attività di narcotraffico necessitata in parte dalla condizione di persona tossicodipendente e priva di reddito autonomo. Situazione inoltre ulteriormente aggravata dai consistenti precedenti penali dell'accusato e da pregresse condanne, che hanno denotato la loro inidoneità ad impedire recidivanze illecite: da ciò l'inadeguatezza di misure cautelari minori, pur in presenza di un comportamento processuale inteso ad avvalorare il ruolo di mero corriere, in un contesto di rapporti illeciti rimasto del tutto immutato e non svelato.
p.2) Motivi di impugnazione e motivi della presente decisione. La difesa del ricorrente, con un primo motivo, prospetta violazione di legge processuale e violazioni dei diritti di difesa, nonché vizio di motivazione non essendo corretta l'interpretazione data dal Tribunale del riesame circa il ruolo concreto che il difensore può assumere a fronte dell'ammissione di una perizia quale quella espletata. In particolare il ricorso ribadisce che l'assistenza legale non deve essere limitata al controllo della regolarità formale dell'atto di conferimento, ovvero alla formulazione di eventuali quesiti, ne' si esaurisce con la nomina di un proprio consulente di parte, cui demandare ogni competenza tecnica: e, ciò, perché il diritto di difesa si concreta anche con un controllo fisico e personale, esercitato al fine di verificare che tutte le operazioni peritali siano svolte con la doverosa diligenza ed in ossequio di quanto detta la norma. Qualora venga esercitato tale diritto "di presenza fisica alle operazioni peritali", tale diritto non può essere impedito od ostacolato, pena la nullità del prodotto tecnico che dalla perizia stessa promana e ciò per una indiscutibile regola di sistema.
In tale ambito il difensore segnala l'indifferenza argomentativa dei richiami, fatti nel provvedimento impugnato: alla mancanza di specifiche conoscenze tecniche dell'avvocato in tema medico, ne' il riferimento alla tutela del pudore dell'assistito periziando, ne' le ragioni di sicurezza dell'ambiente carcerario, ne' tanto meno l'utilizzabilità di un consulente tecnico di parte con spese a carico dell'Erario, o il mancato rispetto dei termini ex art. 228 c.p.p., comma 4. Con un secondo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) per manifesta illogicità della motivazione, che non ha tenuto conto della conclamata qualità di mero corriere dell'imputato che agiva nella usuale non conoscenza del suo cedente e che ha valorizzato precedenti penali non attinenti alla droga e per di più commessi in Spagna ed esaminati con altri parametri giudiziari.
Nessuno dei due motivi formulati merita accoglimento ed il ricorso va rigettato, con condanna del ricorrente alle spese del grado. Innanzitutto, come premessa generale di lettura della vicenda, e per autorevole indicazione della Corte delle leggi (Corte costituzionale, ord.

8-10 maggio 2000, Pres. Mirabelli, rel. Flick), va ribadito che non ogni irregolarità processuale conduce alla sanzione di nullità, specie ove si consideri che la legge di delega sul nuovo C.P.P. ha, nella sua direttiva di esordio, espressamente sancito il criterio della massima semplificazione nello svolgimento del processo con eliminazione di ogni atto o attività non-essenziale. Inoltre, l'insistito richiamo del legislatore delegante alla semplificazione delle forme non può dunque che rispondere ad una omologa e rigorosa limitazione della cause di nullità ai soli vizi di forma che rispondano ad altrettanti difetti di sostanza".
In secondo luogo va rilevato, in tema di disposizioni ex art. 229 c.p.p., che il diritto dei difensori di assistere "alle perizie" era espressamente previsto dall'art. 304 bis c.p.p. del 1930 ed includeva indubbiamente la facoltà di presenziare "fisicamente" a tutte le operazioni del perito stesso (cfr. Cass., Sez. 5, 11.11.1978 in Mass. 1980, 185), nel corso delle quali si potevano appunto formulare a verbale istanze, osservazioni e riserve. La stessa facoltà era riconosciuta ai consulenti di parte (art. 324 c.p.p. del 1930). Il nuovo codice di rito del 1988, mentre contiene analoga e più dettagliata previsione per i consulenti di parte ("possono partecipare alle operazioni peritali, proponendo al perito specifiche indagini" - art. 230 c.p.p., comma 2) non menziona, direttamente ed esplicitamente, i difensori. In tale ambito il Supremo collegio chiamato ad esprimersi sulla pretesa nullità della perizia psichiatrica a causa del denegato assenso alla diretta partecipazione del consulente tecnico al colloquio con la persona oggetto dell'indagine, ha escluso l'ipotizzata nullità in quanto l'art. 230 c.p.p., comma 2, autorizza il consulente stesso a partecipare alle operazioni peritali, proponendo al perito specifiche indagini e formulando osservazioni e riserve, delle quali deve darsi atto nella relazione, ma non ad esaminare direttamente la persona, la cosa e il luogo oggetto della perizia (Fattispecie nella quale era stata assicurata la partecipazione del consulente alle operazioni mediante l'impiego di apparecchiature che consentivano di ascoltare domande e risposte e di formulare osservazioni e richieste).
Ciò posto, ritiene sul punto il Collegio, aderendo a un non recente orientamento giurisprudenziale (Cass. Penale sez. 1, 3643/1998, Rv. 211422, Tomelleri), che non sarebbe conforme ai principi ispiratori del nuovo codice concludere che il legislatore del 1988 abbia ritenuto sufficientemente garantita la difesa, nel corso delle operazioni del perito, dalla sola, eventuale presenza del consulente di parte. Anzitutto, perché di tale innovazione non v'è traccia nei lavori preparatori;
in secondo luogo perché ad essa ostano ragioni sistematiche, in quanto il consulente integra, e non sostituisce la difesa tecnica, immanente in ogni fase del procedimento, quando occorrono specifiche competenze scientifiche, artistiche o tecnologiche. In realtà, la mancata menzione delle facoltà difensive in corso di perizia deve ritenersi legata ai caratteri di oralità e almeno tendenziale immediatezza (cfr. art. 227 c.p.p.) che caratterizzano nel nuovo processo tale mezzo di prova, di regola assunto nel giudizio alla presenza delle parti.
Del resto, nei casi in cui, prima del dibattimento, vengano espletate indagini tecniche destinate ad essere in esso utilizzate, la facoltà del difensore di assistere alle operazioni è espressamente menzionata: cfr. l'art. 360 c.p.p., comma 3, riguardo agli accertamenti non ripetibili del P.M. e argomentando ex art. 403 c.p.p. nel caso di perizia assunta nell'incidente probatorio. Ne
segue che, sicuramente, nel giudizio di cognizione, l'esclusione del difensore che abbia richiesto di partecipare alle operazioni peritali da luogo, indipendentemente dalla presenza o meno dei consulenti di parte, a nullità di ordine generale attinente all'assistenza dell'imputato.
Tale conclusione, valida per il giudizio di cognizione, va estesa al patrocinio dell'interessato nei procedimenti di esecuzione e sorveglianza, nei quali, se l'espletamento della perizia non è soggetto a particolari formalità (art. 185 disp. att. c.p.p.), in quanto anche in essi deve pur sempre essere garantito il rispetto del contraddittorio e dei connessi poteri difensivi (art. 666 c.p.p., comma 5; cfr., per applicazioni del principio a casi di specie,
Cass., Sez. 1, 21.10.1993, Ragusa;
3.4.1996, Balistrieri). Nè vi sono ragioni altre che impediscano che le stesse regole si applichino - come nella presente vicenda - alla difesa degli imputati, che siano affetti da malattie e patologie particolarmente gravi (art. 275 c.p.p., comma 4 bis), o da malattie, in fase talmente avanzata, da non rispondere più ai trattamenti disponibili ed alle terapie curative (art. 275 c.p.p., comma 4 quinquies), tutte le volte in cui si intenda accertare, mediante perizia, l'Incompatibilità della condizione di salute dell'assistito con lo stato di detenzione. oppure l'impossibilità di cure adeguate in ambito penitenziario. Pertanto, a fronte della precisa volontà del difensore (privo di consulente), manifestata nel senso di partecipare alle operazioni peritali, anche se di natura medico-legale, deve il giudice provvedere (pena la nullità della perizia espletata) ad assicurare alla difesa dell'imputato, con gli opportuni provvedimenti, l'estrinsecazione del suo pieno diritto, il quale non può certo essere qualitativamente inferiore al "potere di richiesta, osservazione e riserva" che l'art. 230 c.p.p., comma 2 attribuisce al consulente tecnico di parte, che partecipi e sia presente alle attività del perito indicate nell'art. 228 c.p.p.. Nella specie peraltro tale prospettata nullità, nata nella procedura incidentale in ordine agli accertamenti peritali sulla compatibilità dello stato di salute dell'interessato, nel procedimento per la revoca della custodia o per gli arresti domiciliari, non sussiste, avuto preciso riguardo alla sequela dei comportamenti posti in essere dalla difesa del ricorrente e per le ragioni in parte indicate dal Tribunale del riesame.
Invero pur qui affermandosi il diritto alla presenza fisica del difensore, che lo richieda, al materiale svolgimento ed esecuzione delle operazioni peritali - come correttamente si è sostenuto in ricorso e contrariamente all'assunto del Tribunale del riesame - è però necessario, posto che nessuna norma prevede esplicitamente la presenza fisica del difensore stesso (a differenza del suo consulente tecnico il quale "può partecipare alle operazioni peritali" in relazione all'art. 230 c.p.p., comma 2), che l'esercizio in concreto di tale diritto sia accompagnato da una precisa espressa richiesta al giudice, tutte le volte in cui le operazioni peritali si svolgano - come nella specie - senza la presenza del giudice, e/o il luogo di esecuzione della attività del perito nominato sia costituito da una struttura carceraria o da un luogo privato.
Tale richiesta, anche informale ma esplicita, va manifestata all'atto del conferimento dell'incarico ex art. 226 c.p.p., oppure anche successivamente, nel corso dell'attività peritale stessa (che si realizzi e si svolga senza la presenza del giudice), ma in questo ultimo caso come "questione" da rimettersi al giudice - se ve ne è il tempo - al solo effetto di modulare i poteri del perito, medico- legale, avuto riguardo ad una presenza "non tecnica" (nella specie il partecipe alle operazioni peritali non è un "consulente" ma un "avvocato") ed al fine, ulteriore e non secondario, di rimuovere ostacoli amministrativi o di altra natura che alterino anche di fatto l'esercizio di tale diritto.
Nel caso di specie, come indicato nel provvedimento impugnato, non risulta che il difensore abbia manifestato inequivocamente tale sua volontà, in quanto, pur presenziando attivamente e fattivamente al conferimento dell'incarico peritale nell'udienza in camera di consiglio (in cui è stato fissato sia il luogo che l'inizio delle operazioni peritali e stabilito il termine per il deposito dell'elaborato scritto), e pur interloquendo sulla formulazione del quesito e sul conferimento dell'incarico medesimo, non ha in tale sede chiesto di partecipare personalmente alla visita medica in carcere, ne' si è avvalso, neppure successivamente, della facoltà di nominare un consulente tecnico di parte, oppure ancora di sottoporre "questioni" al giudice, collegabili alla sua ipotizzabile presenza personale (non integrata tecnicamente da un consulente tecnico di parte) alle operazioni stesse, svolte in assenza del giudice.
Lo stesso difensore, poi, ha presentato dichiarazione di ricusazione del perito, prima che questi rendesse il suo parere, mediante il deposito dell'elaborato peritale medesimo ai sensi dell'art. 223 c.p.p., comma 3; ed ha altresì partecipato da ultimo all'udienza in camera di consiglio, fissata per la discussione dell'elaborato peritale, esercitando - come rilevato dal Tribunale del riesame - in concreto il contraddittorio, così offrendo il proprio contributo critico all'esito del quale il Tribunale ha reso la decisione de libertate.
Nessuna violazione quindi delle norme attinenti all'esercizio concreto del diritto di difesa tale da invalidare la perizia assunta. Quanto al merito dello stato di salute dell'Aprile, il Tribunale del riesame ha fatto riferimento alle argomentazioni tecniche del perito, non avversate da diverse valutazioni di pari peso e valore tecnico.
Per ciò che attiene invece al quadro cautelare, oggetto del 2^ motivo di gravame, questo è stato ritenuto grave, anzi aggravato rispetto alle condizioni originarie, essendo intervenuta una sentenza di condanna a 5 anni di reclusione per i fatti contestati, prova di una attività di narcotraffico necessitata in parte dalla condizione di persona tossicodipendente e priva di reddito autonomo. Situazione inoltre ulteriormente aggravata dai consistenti precedenti penali dell'accusato e da pregresse condanne, che hanno denotato la loro inidoneità ad impedire recidivanze illecite: da ciò l'inadeguatezza di misure cautelari minori, pur in presenza di un comportamento processuale inteso ad avvalorare il ruolo di mero corriere, in un contesto di rapporti illeciti rimasto del tutto immutato e non svelato.
A fronte di tale complesso argomentativo il ricorrente si limita genericamente a proporre vizio di motivazione del provvedimento sulla attualità e gravità delle esigenze cautelari, affermata senza tener conto della conclamata qualità di mero corriere dell'imputato, che agiva nella usuale non conoscenza del suo cedente, e sostenuta mediante illogica valorizzazione di precedenti penali non attinenti alla droga e per di più commessi in Spagna ed esaminati con altri parametri giudiziari.
Il motivo, per come prospettato, è inammissibile: non solo per la compiutezza e logicità della motivazione, ma anche perché, in tema di misure cautelari personali, l'intervenuta pronuncia, nel corso del procedimento principale, di sentenza non definitiva di condanna implica la non riproponibilità, in sede di procedimento incidentale "de libertate", della questione concernente la sussistenza o meno dei gravi indizi di colpevolezza (Cass. Penale sez. 1, 29107/2006, Rv. 235267, Barra. Massime precedenti Conformi: N. 1709 del 1997 Rv. 208138, N. 6825 del 1997 Rv. 209534, N. 20620 del 2003 Rv. 224908, N. 30580 del 2003 Rv. 226274).
Il ricorso risulta pertanto infondato e la parte proponente va condannata ex art. 616 c.p.p. al pagamento delle spese del procedimento. Inoltre, non conseguendo dalla decisione la rimessione in libertà del ricorrente, va disposta, ex art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter, la trasmissione di copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario in cui l'indagato è ristretto, per gli adempimenti di rito.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 9 dicembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2009