Composta dagli Ill.mi Sigg.ri magistrati: Camera di consiglio
Dott. Edoardo FAZZIOLI Presidente del 19.6.1998

1. Dott. Bruno ROSSI Consigliere SENTENZA
2. " Paolo BARDOVAGNI Cons.relatore N. 3643
3. " Antonio MARCHESE Consigliere REGISTRO GENERALE
4. " Giorgio SANTACROCE Consigliere N. 46869/97
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LL GI, n. 19.10.1936 a Verona
avverso l'ordinanza in data 14.10.1997 del Tribunale di Sorveglianza di Bologna Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Bardovagni Lette le conclusioni del P.M. con le quali chiede l'annullamento dell'impugnata ordinanza, con rinvio per nuova deliberazione SS :
Con ordinanza in data 14.10.1997 il Tribunale di sorveglianza di Bologna respingeva l'istanza di differimento dell'esecuzione della pena per gravi motivi di salute avanzata da LL GI in base alle conclusioni della disposta perizia, preliminarmente rilevando che il diritto alla difesa doveva ritenersi pienamente garantito dalla partecipazione del difensore alle udienze camerali e dalla presenza dei consulenti tecnici di parte alla visita peritale. L'interessato ha proposto ricorso per cassazione, denunciando la nullità della perizia per violazione, tempestivamente eccepita, del diritto alla difesa sia perché, nonostante la nomina di difensore fiduciario all'atto dell'istanza, gli era stato assegnato d'ufficio altro patrocinatore, sia perché il difensore da lui designato non era stato ammesso alle operazioni peritali del 6.6.1997; deduce inoltre illogicità e carenza di motivazione sia sulle eccezioni sollevate in rito, sia in ordine alle risultanze peritali fatte proprie dal giudice "a quo" sebbene contraddittorie e perplesse e senza menzione delle puntuali controdeduzioni dei consulenti di parte.
La prima questione sollevata in rito non è fondata, poiché, come osservato dal Tribunale, il difensore di fiducia fu presente al conferimento dell'incarico ed alle successive udienze di discussione (risulta in effetti da lui sottoscritto per presa visione il relativo avviso) sicché l'esercizio del patrocinio non ha subito in concreto alcun pregiudizio in conseguenza dell'erronea indicazione, su modulo prestampato, di un diverso difensore officioso.
Fondata è invece la doglianza relativa alla mancata presenza alle operazioni peritali. Va rilevato in proposito che il difensore di fiducia manifestò espressamente la volontà di assistere, con i consulenti di parte, alla visita peritale, ma solo questi ultimi vi furono ammessi;
l'esclusione del difensore presentatosi risulta esplicitamente dalla premessa dell'elaborato peritale. ora, il diritto dei difensori di assistere "alle perizie" era espressamente previsto dall'art. 304 bis del codice di procedura penale previgente e includeva indubbiamente la facoltà di presenziare a tutte le operazioni del perito (cfr. Cass., Sez. V, 11.11.1978 in Mass. 1980, 185), nel corso delle quali potevano formulare a verbale istanze, osservazioni e riserve. La stessa facoltà era riconosciuta ai consulenti di parte (art. 324). Il C.P.P. del 1988, mentre contiene analoga e piÙ dettagliata previsione per i consulenti di parte ("possono partecipare alle operazioni peritali, proponendo al perito specifiche indagini" - art. 230, co - 2) non menziona direttamente ed esplicitamente i difensori. Non sarebbe tuttavia conforme ai principi ispiratori del nuovo codice concluderne che il legislatore del 1988 abbia ritenuto sufficientemente garantita la difesa nel corso delle operazioni del perito dalla sola, eventuale presenza del consulente di parte. Anzitutto, di tale non irrilevante innovazione non v'è traccia nei lavori preparatori;
ad essa ostano ragioni sistematiche, in quanto il consulente integra, e non sostituisce la difesa tecnica, immanente in ogni fase del procedimento, quando occorrono specifiche competenze scientifiche, artistiche o tecnologiche (nè, in caso di mancata nomina fiduciaria, è prevista per i consulenti, diversamente da quanto avviene per il difensore, una obbligatoria prestazione dell'assistenza su designazione d'ufficio). In realtà, la mancata menzione delle facoltà difensive in corso di perizia deve ritenersi legata ai caratteri di oralità e almeno tendenziale immediatezza (cfr. art. 227 C.P.P.) che caratterizzano nel nuovo processo tale mezzo di prova, di regola assunto nel giudizio alla presenza delle parti. Del resto, nei casi in cui prima del dibattimento vengono espletate indagini tecniche destinate ad essere in esso utilizzate, la facoltà del difensore di assistere alle operazioni è espressamente menzionata: cfr. l'art. 360, co. 3, riguardo agli accertamenti non ripetibili del P.M. e arg. ex art. 403 C.P.P. nel caso di perizia assunta nell'incidente probatorio.
Ne segue che, nel giudizio di cognizione, l'esclusione del difensore che abbia richiesto di partecipare alle operazioni peritali dà luogo, indipendentemente dalla presenza o meno dei consulenti di parte, a nullità di ordine generale attinente all'assistenza dell'imputato. Tale conclusione va estesa al patrocinio dell'interessato nei procedimenti di esecuzione e sorveglianza, nei quali, se l'espletamento della perizia non è soggetto a particolari formalità (art. 185 delle norme di attuazione) deve pur sempre essere garantito il rispetto del contraddittorio e dei connessi poteri difensivi (art. 666, CO. 5, C.P.P.; cfr., per applicazioni del principio a casi di specie, Cass., Sez. I, 21.10.1993, Ragusa;

3.4.1996, Balistrieri).
Dalla violazione del diritto alla difesa, tempestivamente eccepita, deriva la nullità della perizia e, conseguentemente, dell'intero procedimento;
l'ordinanza impugnata va perciò annullata, con rinvio al giudice "a quo" per nuovo esame dell'istanza.
Restano assorbiti gli altri motivi di gravame.

P . Q . M .
La Corte Suprema di Cassazione, Prima Sezione Penale, annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Bologna.
Così deciso in Roma, il 19 giugno 1998.
Depositato in Cancelleria il 16 settembre 1998