Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DI NANNI Luigi Francesco - Presidente -
Dott. FILADORO Camillo - rel. Consigliere -
Dott. FINOCCHIARO Mario - Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -
Dott. AMENDOLA Adelaide - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NZ IU, SP TA, SP TE, elettivamente domiciliati in ROMA, PIAZZALE DELLE BELLE ARTI 8, presso lo studio dell?avvocato ABRIGNANI IGNAZIO, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati MEZZENA GIACOMO, VALDAGNO ROBERTO giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro
IE CI, DE IO PP, DE IO IL CO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1699/2005 del TRIBUNALE di MONZA SEZIONE TERZA CIVILE, emessa il 10/05/2005, depositata il 08/06/2005; R.G.N. 12085/2004;
udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del 24/06/2009 dal Consigliere Dott. FILADORO Camillo;

udito l?Avvocato TIBERIO SARAGO? per delega dell?Avvocato GIACOMO MEZZENA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio, che ha concluso per l?accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Monza, con sentenza 10 maggio - 8 giugno 2005, ha accolto la opposizione alla esecuzione proposta da LL UC, GI De ER e DA OC De ER, dichiarando nullo il pignoramento perche? notificato piu? di novanta giorni dopo il precetto.
Ha osservato il Tribunale che il precetto era stato notificato a mezzo posta mediante consegna all?ufficiale giudiziario. Da tale momento cioe? dalla consegna dell?atto all?ufficiale giudiziario avrebbe dovuto iniziare a decorrere il termine di novanta giorni di perenzione del precetto.
Avverso tale decisione GI ZO, TA LI e EO LI hanno proposto ricorso per Cassazione, sorretto da due motivi.
Gli intimati non hanno svolto difese.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo i ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 615 e 617 c.p.c., e/o nullita? del procedimento, in quanto, trattandosi di opposizione fondata su di un vizio dello svolgimento della azione esecutiva, il giudice avrebbe dovuto rilevare ex officio, la mancata osservanza del termine di cui all?art. 617 c.p.c., comma 1. Con il secondo motivo i tre ricorrenti deducono violazione e/o falsa applicazione delle norme di diritto e/o per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in quanto non e? stata rilevata la mancanza di interesse alla opposizione per la cessazione della materia del contendere, ai sensi dell?art. 630 c.p.c.. La procedura si era estinta per inattivita? delle parti. Infatti, all?epoca della proposizione della opposizione erano trascorsi piu? di novanta giorni dalla notifica del precetto senza che fosse stata chiesta la vendita e notificato il pignoramento. La estinzione della procedura esecutiva comportava la inammissibilita? del ricorso in opposizione per cessazione della materia del contendere.
Osserva il Collegio:
il ricorso e? fondato.
Rilevato che nella parte della sentenza impugnata dedicata allo svolgimento del processo si legge "la sig.ra LL UC...proponeva opposizione all?esecuzione iniziata con precetto notificato e successivo pignoramento immobiliare", mentre a pag. 5 - 6 si legge:
?definitivamente pronunciando sulla domanda avanzata con atto notificato il 1 dicembre 2004, il giudice istruttore in funzione di giudice unico, nel giudizio di opposizione all?esecuzione, ex art.617 c.p.c. (sic)" senza alcuna spiegazione o indicazione ulteriore,
si tratta di stabilire se con queste espressioni, tra loro contrastanti, il giudice "a quo" abbia qualificato l?opposizione ovvero, in caso negativo, se il potere di qualificazione spetti al giudice dell?impugnazione.
Confermato che l?identificazione del mezzo di impugnazione va compiuta in base al principio dell?apparenza e, cioe?1, con riferimento esclusivo alla qualificazione del giudice "a quo" - sia essa o meno corretta (ex plurimis Cass. S.U. 12 marzo 2003 n. 3599, e Cass. 20 gennaio 2005 n. 454) ed a prescindere dalla qualificazione attribuita dalle parti (ex plurimis Cass. 9 ottobre 1997, n. 9826) - va data soluzione negativa alla prima questione ed affermativa alla seconda.
Va considerato, in proposito, che non costituisce vera e propria qualificazione con effetti vincolanti per il giudice "ad quem" la pura e semplice affermazione, contenuta nell?esposizione dello svolgimento del processo, che e? stata proposta opposizione all?esecuzione, specie se l?affermazione non sia sorretta da alcuna motivazione (ed anzi risulti un richiamo all?art. 617 c.p.c. relativo alle opposizioni agli atti esecutivi) e se dal resto della sentenza risulta palese che si contesta la regolarita?1 formale di singoli atti del procedimento esecutivo e non il diritto di agire "in executivis".
Il potere di qualificazione, che non sia esercitato dal giudice "a quo", e? esercitato dal giudice "ad quem" e cio? non solo ai fini del merito, ma altresi? dell?ammissibilita? dell?impugnazione (Cass. 8 marzo 2001, n. 3400, in motivazione). A tali fini, occorre tenere presente che l?opposizione all?esecuzione investe il diritto della parte istante di agire "in executivis", mentre l?opposizione agli atti esecutivi consiste nella contestazione della regolarita? formale dei singoli atti del procedimento esecutivo.
E poiche? nella specie, come risulta dalla sentenza impugnata, con l?opposizione e? stato dedotto che la ragione unica della opposizione e? la perenzione dell?azione esecutiva, per l?inutile decorso del termine di cui all?art. 481 c.p.c. tra la notifica del precetto e l?inizio della esecuzione, l?opposizione va qualificata agli atti esecutivi.
Costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, quello secondo il quale "la parte esecutata che deduca la nullita? del pignoramento, in conseguenza della cessata efficacia del precetto, per l?inutile decorso del termine di novanta giorni dalla sua notifica, non contesta il diritto della controparte di procedere in via esecutiva, ovvero la legittimita? della azione intentata, bensi? la validita? di un singolo atto del procedimento, considerata dall?art. 481 c.p.c. come condizione di validita? di tutti i susseguenti atti, in conseguenza tale impugnazione integra una opposizione agli atti esecutivi, e la relativa sentenza non e?
impugnabile nei modi ordinari ma mediante ricorso per Cassazione" (Cass. 3 giugno 1994 n. 5377). La opposizione proposta da UC LL, GI De ER e DA OC De ER, tuttavia e? tardiva, poiche? la stessa avrebbe dovuto essere proposta entro cinque giorni dalla notifica del pignoramento (Cass. 27 novembre 2001 n. 15036). Le nullita? poste a base della opposizione non sono state tempestivamente denunciate nel termine di cinque giorni dalla notifica del pignoramento (8 giugno 2004) perche? il ricorso in opposizione e? stato notificato il 1 dicembre 2004, che e? data di gran lunga successiva (v. p. 3 sentenza impugnata).
Seguendo i principi indicati, il tribunale avrebbe dovuto dichiarare inammissibile l?opposizione agli atti esecutivi, per avvenuta scadenza del termine indicato dall?art. 617 c.p.c., comma 2 citato. L?inammissibilita? dell?opposizione agli atti esecutivi puo? essere rilevata d?ufficio da questa Corte ai sensi dell?art. 382 c.p.c., ultima parte.
In conclusione, pronunciando sul ricorso, deve essere dichiarata inammissibile l?opposizione agli atti esecutivi oggetto di questo giudizio.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese dell?intero giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE Accoglie il ricorso.
Cassa senza rinvio la sentenza impugnata e decidendo nel merito, dichiara inammissibile l?opposizione agli atti esecutivi. Compensa le spese dell?intero giudizio.
Così deciso in Roma, il 24 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 13 ottobre 2009