Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Ferdinando ZUCCONI GALLI FONSECA - Primo Presidente -
Dott. Franco BILE - Presidente di Sezione -
Dott. Antonio IANNOTTA - Presidente di Sezione -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Vincenzo CARBONE - rel. Consigliere -
Dott. Rafaele CORONA - Consigliere -
Dott. Giovanni OLLA - Consigliere -
Dott. Alfio FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. Paolo VITTORIA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BANQUE PARIBAS (SUISSE) S.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BERTOLONI 44, presso lo studio dell'avvocato ANDREA GIARDINA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIOVANNI PANZARINI, giusta procura speciale del Notaio dott. Vincent Bernasconi, depositata in data 11/02/1998, in atti;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO A.C. GIRARDI & C. S.P.A., in persona del Curatore pro- tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA E. TAZZOLI 6, presso lo studio dell'avvocato ROMANO VACCARELLA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato VITTORIO COLESANTI, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 13693/95 del Tribunale di MILANO;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/03/99 dal Consigliere Dott. Vincenzo CARBONE;

uditi gli Avvocati, Andrea GIARDINA, per la ricorrente, Romano VACCARELLA, Vittorio COLESANTI, per il controricorrente;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Paolo DETTORI che ha concluso per la giurisdizione del giudice italiano. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione in data 30 giugno 1995 il fallimento A.C. GI & C. s.p.a., Società di intermediazione mobiliare (s.i.m.), ha convenuto innanzi al Tribunale di Milano la NQ PA S.A. (Suisse). Nell'atto si assume che il commissario della s.i.m., nel comunicare la nomina - avvenuta con decreto del Ministro del Tesoro del 15.4.1994, ai sensi dell'art. 13 co. 6 della legge 2.1.1991 n.

1 - aveva ottenuto in risposta dalla NQ PA la comunicazione dell'avvenuto realizzo di ingenti quantitativi di titoli appartenenti alla GI depositati sia presso la Comit di Milano in un "dossier" intestato ad essa PA, sia in deposito presso la PA di Lucrano.
Il fallimento della (s.i.m.) A. C. GI & C. s.p.a., dichiarato il 5.7.1994, ricevuta notizia dell'addebito dell'importo di L. 21.360.686.667, previo incameramento delle liquidità esistenti presso la PA e la liquidazione di titoli italiani, a mezzo vendita fuori borsa per L. 6.668.968.036, in deposito presso la Comit di Milano, si è rivolto pertanto al Tribunale di Milano. Con la citazione si chiede, in via principale, con particolare riguardo ai titoli in deposito presso la Comit, l'inefficacia o l'inopponibilità al fallimento del contratto di c.d. "pegno generale", vantato dalla Banca e non risultante da scrittura con data certa, ed in particolare l'illegittimità degli atti di autoliquidazione e dell'avvenuto incameramento, con conseguente condanna della convenuta PA alla restituzione del controvalore, in L.

6.668.968.036 dei titoli liquidati, oltre accessori e rivalutazione.
In via subordinata e gradata il fallimento ha chiesto che gli atti costitutivi della pretesa garanzia pignoratizia fossero revocati ex artt. 64 e 67 l. fall. e che la NQ PA fosse condannata a fare riacquisire all'attivo del fallimento il controvalore dei titoli alienati, oltre a interessi e rivalutazione. La NQ PA ha eccepito la carenza di giurisdizione del Giudice italiano, contestando nel merito le pretese.
A tal fine la NQ PA ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, con atto del 2.2.1998, perché sia dichiarato il difetto di giurisdizione dell'Autorità giudiziaria italiana in favore dell'autorità elvetica.
Si è costituito il Fallimento della A.C. GI & C. S.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso e l'affermazione della giurisdizione del giudice italiano. Entrambe le parti hanno depositato memorie e la PA anche note d'udienza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Secondo la ricorrente NQ PA la controversia appartiene al giudice svizzero, in forza di proroga della giurisdizione ex art. 17 convenzione di Lugano di cui alla legge 10.2.1992, n. 198 (ratifica ed esecuzione della convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, con tre protocolli, dichiarazioni e atto finale, fatta a Lugano il 16 settembre 1988). In proposito la ricorrente, società estera, deduce che il giudice italiano è carente di giurisdizione in quanto fra le parti originarie fu stipulato, al punto 14 delle condizioni generali di contratto, un patto di deroga della giurisdizione italiana, sottoscritto dall'amministratore della GI, per cui qualsiasi controversia deve essere devoluta alla competenza esclusiva, al sensi dell'art. 17 della Convenzione di Lugano, dell'autorità giudiziaria elvetica.
Il motivo è infondato. L'assunto della ricorrente è che il fallimento esercita un diritto già esistente nel patrimonio e quindi succede nella stessa posizione della s.i.m. fallita. Ma cosi non è. Il fallimento sostiene che non risultando il pegno da scrittura munita di data certa, anteriore alla dichiarazione di fallimento della GI, non può essere opponibile al fallimento, non essendo idoneo a determinare alcuna efficace prelazione, ne' a consentire l'esercizio del potere di autotutela, in dispregio peraltro alla disposizione dell'art.2797 c.c.. Con l'iniziativa processuale intrapresa, al curatore fallimentare va riconosciuta la qualità di "terzo", rispetto agli atti posti in essere dalla s.i.m. fallita, dal momento che fa valere un diritto proprio che giammai sarebbe spettato alla fallita, cioè il diritto alla "apprensione" di beni che si assumano esser fuoriusciti dall'attivo fallimentare, ovvero esser gravati da vincoli non efficaci nei riguardi della massa dei creditori.
Su queste posizioni è attestata la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la clausola contrattuale che preveda una deroga convenzionale alla competenza territoriale, mentre vincola le parti, non vincola il fallimento di una di esse, il quale eserciti un'azione tipicamente connessa all'essenza della procedura concorsuale poiché in tal caso il fallimento si pone nella posizione di terzo (Cass., sez. I, 28.8.1995, n. 9035). Ne consegue che al curatore fallimentare che agisce quale terzo non è opponibile ne' l'assunto diritto di pegno ne' la prelazione attuata in forma di successiva operazione di autoliquidazione e neppure la convenzione di proroga della giurisdizione intercorsa tra la s.i.m. Giradi e l'attuale banca ricorrente.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce l'infondatezza dell'eccezione svolta nel giudizio di merito dal fallimento GI, con la conseguenza che la vertenza non è esclusa dal campo di applicazione della convenzione di Lugano (art. 1, comma 2, n. 2 di cui alla legge 10.2.1992, n. 198), in quanto le azioni svolte dal fallimento, non direttamente dipendenti dalla procedura concorsuale, non sono sottratte alla sua applicazione. L'interpretazione del tessuto normativo della disposizione di cui all'art. 1 co. 2 n.2 che esclude dal campo di applicazione della convezione "i fallimenti, i concordati ed altre procedure affini" dovrebbe condurre a limitare la deroga alle azioni derivanti "direttamente" dal fallimento e non anche quella di specie, diretta al recupero alla massa delle somme richieste, da considerarsi solo occasionalmente connessa al fallimento.
Il motivo non è fondato. La proposta interpretazione restrittiva della richiamata disposizione della convenzione così come ratificata e recepita nell'ordinamento italiano non trova alcun addentellato normativo su cui basarsi. Inoltre la giurisprudenza di queste sezioni unite, formatasi sull'analogo testo dell'art. 1, 2^ comma, n. 2, della convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, ratificata in Italia con l. 21.6.1971 n.804, che parimenti esclude dall'ambito di applicazione della convenzione "i fallimenti, concordati ed altre procedure affinché sin dal 1989, ha avuto modo di evitare qualsiasi interpretazione restrittiva. In quella occasione si ebbe cura di sottolineare che l'art. 1, 2^ comma, n. 2, della convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 esclude, in via generale, dal suo campo di applicazione le azioni in materia fallimentare, tra le quali è compresa anche l'azione diretta al recupero dei crediti o la revocatoria fallimentare, tra l'altro proposta dal fallimento in via subordinata (Cass., sez. un., 21.4.1989, n. 1905). E la ratio della disposizione è di palmare evidenza: poiché tutti i crediti nei confronti del fallito devono essere accertati all'interno della procedura concorsuale, va affermata la competenza del tribunale fallimentare, sia quando la pretesa creditoria è fatta valere direttamente nel concorso, sia quando la domanda proposta costituisca la premessa ed il mezzo attraverso il quale si intende ottenere il riconoscimento dell'obbligazione vantata nello stato passivo fallimentare, trovando deroga siffatta competenza solo quando l'intenzione del creditore di perseguire il fallito al suo rientro in bonis e, quindi, di non avanzare richiesta di sorta nel confronti del fallimento, sia stata chiaramente ed inequivocabilmente espressa (Cass., 5.3.1990, n. 1729). Il principio enunciato nell'art. 1, 2^ comma, n. 1, convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, ratificata con l. 21 giugno 1971, n. 804, ribadito nell'art.1, comma 2, n. 2 della convenzione di
Lugano, del 16 settembre 1988, ratificata con la legge 10.2.1992, n.198 - che ha reso inoperanti nei confronti della persona domiciliata in uno stato contraente gli art. 2 e 4, n. 1 e 2, c.p.c., secondo cui sono esclusi dal campo di applicazione di tale convenzione i fallimenti, deve essere inteso nel senso che tale regola vige per le azioni, come quella di specie, che derivano dal fallimento e si inseriscono pienamente nell'ambito concorsuale.
Con il terzo ed ultimo motivo, la ricorrente deduce l'insussistenza della giurisdizione italiana in mancanza di criteri di collegamento che consentirebbero la citazione in Italia dello straniero. Infatti, esclusa l'applicabilità della Convenzione di Lugano, occorrerebbe, comunque, concludere per il difetto di giurisdizione dei giudici italiani anche relativamente alle azioni revocatorie proposte in via subordinata dal fallimento, in quanto la sussistenza della giurisdizione va verificata in riferimento alla domanda principale e non a quella subordinata. In particolare si assume che il fallimento ha proposto in via principale azioni vertenti in materia di obbligazioni, relative al contratto di pegno, sorte o da eseguire in Svizzera. Inoltre alla controversia, iniziata prima dell'entrata in vigore della legge n. 218 del 1995, non sono applicabili i criteri di collegamento di cui al n. 2 dell'art. 4 c.p.c., in quanto: a) i titoli presso la Comit sono stati alienati e quindi la domanda non attiene a beni esistenti in Italia;
b) le azioni restitutorie sono d'indole personale e non reale e pertanto non può utilmente invocarsi il principio del "forum rei sitae". Il motivo non è fondato.
La controversia è iniziata prima dell'entrata in vigore della legge n. 218 del 1995, per cui ai sensi dell'art.72 sono applicabili i previgenti criteri di collegamento di cui al n. 2 dell'art. 4 c.p.c., in quanto i titoli della s.i.m., sui, cui l'istante assume di vantare un diritto prelazione, sono beni esistenti in Italia, presso la Comit di Milano, alienati dopo il commissariamento della s.i.m. GI s.p.a. La domanda va pertanto attribuita alla giurisdizione del giudice italiano sulla base del criterio di collegamento previgente che fa riferimento ai beni esistenti in Italia e alla natura reale dell'invocato diritto di pegno con connessa prelazione, peraltro esercitata senza le garanzie dell'art. 2797 c.c., sicché può utilmente invocarsi dal curatore fallimentare il principio del "forum rei sitae".
In questi sensi è la giurisprudenza delle sezioni unite, secondo cui per l'individuazione della giurisdizione sulla revocatoria fallimentare proposta dal curatore di fallimento dichiarato in Italia nei confronti dello straniero, occorre aver riguardo ai criteri di collegamento dettati dall'art. 4 c.p.c. anche se il convenuto sia una società e non una persona fisica, non venendo in considerazione rispetto ad azione siffatta, riconducibile a materia fallimentare, la convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 (Cass., sez. un., 23.2.1990, n. 1396). Alla stregua delle esposte considerazioni deve dichiararsi la giurisdizione del giudice italiano.
Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite dichiara la giurisdizione del giudice italiano. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidate in L. 15.396.000= di cui 15 milioni per onorario difensivo. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle sezioni unite civili della Corte di cassazione, il 26 marzo 1999. Depositato in Cancelleria il 27 luglio 1999