Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VIDIRI Guido - Presidente -
Dott. LAMORGESE Antonio - Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
Dott. STILE Paolo - Consigliere -
Dott. D?AGOSTINO Giancarlo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZA LA, eletti vanente domiciliato in ROMA, VIA LEONE IV N. 99, presso lo studio dell?avvocato FERZI CARLO, che lo rappresenta e difende unitamente all?avvocato CHIELLO ANGELO GIUSEPPE, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
AN RO RI, NE GA, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI SAVORELLI 11, presso lo studio dell?avvocato CHIOZZA ANNA, che li rappresenta e difende unitamente all?avvocato ONOFRI GIUSEPPE, giusta mandato a margine del controricorso;

- controricorrente ?
e contro
AZIENDA OSPEDALIERA "SPEDALI CIVILI" DI BRESCIA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 384/2007 della CORTE D?APPELLO di BRESCIA, depositata il 20/10/2007 R.G.N. 355/2007;
udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del 04/11/2009 dal Consigliere Dott. D?AGOSTINO Giancarlo;

udito l?Avvocato FERZI CARLO;

udito l?Avvocato CHIOZZA ANNA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUCCI Costantino, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 10.10.2003 PI IT AN e AV TA, medici in servizio presso il locale Ospedale Civile, convenivano in giudizio l?Azienda Ospedaliera "Spedali Civili" di Brescia ed il dott. IO AR e chiedevano al Tribunale di Brescia sentenza dichiarativa di nullita? o comunque di annullamento dell?atto di conferimento dell?incarico quinquennale di direzione dell?U.O. di Ortopedia e Traumatologia al medesimo dott. AR IO, disposto con Delib. Direttore Generale 7 maggio 2003. I ricorrenti (entrambi, unitamente al dott. AR C., valutati idonei dalla Commissione di valutazione) oscuravano l?assegnazione dell?incarico in quanto non era stato verificato il possesso da parte del AR C. dei requisiti personali e professionali richiesti dall?avviso pubblico, nonostante le reiterate segnalazioni fatte dai ricorrenti.
In particolare i ricorrenti osservavano che il predetto avviso pubblico richiedeva agli aspiranti candidati di dichiarare le eventuali condanne penali riportate ed i procedimenti penali in corso, nonche? di presentare il proprio curriculum professionale;

rilevavano che il dott. AR C. aveva falsamente dichiarato di non avere procedimenti penali in corso, mentre era notorio che era sottoposto a procedimento penale per omicidio colposo, ed aveva dichiarato nel curriculum un numero di interventi come primo operatore ( 4.600, pari a 230 interventi all?anno) assolutamente improbabile.
La sola Azienda Ospedaliera si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto della domanda, mentre restava contumace il dott. AR C..
Il Tribunale, espletata l?istruzione, accoglieva la domanda e annullava l?atto di conferimento dell?incarico dirigenziale in quanto contrario a correttezza e buona fede.
L?appello proposto dall?Azienda Ospedaliera Spedali Civili di Brescia veniva respinto dalla Corte di Appello di Brescia con la sentenza qui impugnata.
La Corte territoriale riteneva di dover confermare la sentenza del primo giudice, che aveva annullato l?atto privatistico di conferimento dell?incarico al dott. AR C., ravvisando una violazione dei principi di correttezza e buona fede. La Corte ha escluso che la procedura selettiva per il conferimento di incarico dirigenziale abbia natura di procedura concorsuale o che comporti una valutazione comparativa dei singoli candidati o la predisposizione di una graduatoria di merito ed ha affermato che rientra nei poteri del direttore generale scegliere, tra i candidati ritenuti idonei dalla Commissione di valutazione, quello che ritiene piu? adatto al perseguimento degli obbiettivi e dei programmi prefissati dall?organo politico. Tuttavia, secondo la Corte, occorre pur sempre che dalla motivazione del provvedimento di conferimento dell?incarico emerga l?attestazione dell?avvenuta valutazione nel soggetto prescelto dei requisiti prescritti, nonche? l?obbiettiva ragionevolezza della scelta, in mancanza di che la scelta puo? essere censurata in sede giudiziaria per ragioni di illogicita? manifesta o per contrarieta?
ai principi di correttezza e di buona fede che comunque debbono informare la scelta. Nella specie, ha rilevato la Corte, la scelta operata dal Direttore Generale non e? stata rispettosa di questi principi: a) perche? il AR C. dichiaro? il falso affermando di non avere procedimenti penali in corso, mentre in realta? era imputato di omicidio colposo per colpa professionale per il decesso di un paziente e di tale imputazione l?Azienda Ospedaliera era al corrente, avendo il AR C. presentato istanza di patrocinio legale all?Ospedale; b) perche? il Direttore Generate, nonostante gli esposti degli altri concorrenti che chiedevano il formale riscontro dei titoli, omise di controllare la veridicita? della casistica operatoria dichiarata dal dott. AR C.; c) perche? il Direttore Generale immotivatamente e con condotta contraria ai principi di buon andamento dell?amministrazione ritardo di oltre dieci mesi la nomina del dirigente (dal luglio 2002, data nella quale la Commissione aveva concluso le valutazioni di idoneita?, al maggio 2003), provvedendo solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza di assoluzione, pronunciata nei confronti del AR C. il 3 marzo 2003 dal Tribunale di Brescia. In definitiva, a giudizio della Corte di Brescia, il comportamento del Direttore Generale, che a fronte di numerose segnalazioni non aveva effettua il minimo controllo, anche a campione, sui titoli dichiarati ed aveva proceduto alla nomina del AR C. solo dopo l?esito del dibattimento penale, qualificava l?atto come contrario alla correttezza ed alla buona lede;
inoltre la falsa dichiarazione sulla mancanza di carichi pendenti e la palese inverosimiglianza delle statistiche di lavoro dichiarate, deponendo negativamente sulle qualita? personali del AR C., rendevano la nomina del tutto irragionevole.
Per la cassazione di tale sentenza il dott. IO AR ha proposto ricorso con un motivo. IE IT AN e AV TA resistono con controricorso illustrato con memoria. L?Azienda Ospedaliere Spedali Civili di Brescia non si e?
costituita.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l?unico motivo di ricorso il ricorrente denuncia violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. e violazione del D.Lgs. 30 febbraio 2001, n.165, art. 63, comma 2 censura la sentenza impugnata per aver confermato la decisione del Tribunale che aveva annullato l?atto di conferimento al dott. AR C. dell?incarico quinquennale di direzione di struttura complessa per violazione dei principi di correttezza e buona fede e ne chiede la riforma per le seguenti ragioni. Nel rapporto di pubblico impiego privatizzato la materia degli incarichi dirigenziali e? retta dal diritto privato e l?atto di conferimento e? espressione del potere di organizzazione dell?amministrazione, che lo esercita "con le capacita? ed i poteri del privato datore di lavoro". La procedura per il conferimento dell?incarico dirigenziale non puo? essere ricondotta ad una procedura concorsuale e non prevede una valutazione comparativa dei singoli candidati ne? la formazione di una graduatoria, sicche? la scelta del dirigente e? effettuata dall?organo preposto alla nomina sulla base del vincolo fiduciario e delle qualita? professionali del prescelto, che devono garantire il raggiungimento degli obbiettivi fissati dall?organo politico. L?eventuale inosservanza, in detta valutazione, dei doveri di correttezza e buona fede, nelle procedure non concorsuali puo? giustificare esclusivamente una pretesa risarcitoria dei candidati non prescelti (per perdita di chance), ma non puo? giustificare l?annullamento dell?atto di conferimento dell?incarico, poiche? non esiste un principio generale secondo il quale la violazione dei tali principi comporti di per se? la nullita?
o l?annullabilita? dell?atto.
Nella memoria ex art. 378 c.p.c. gli intimati AN e AV hanno eccepito la cessazione della materia del contendere per non avere ormai il dott. AR C. alcun interesse alla cassazione della sentenza impugnata, essendo trascorso il quinquennio di conferimento dell?incarico dirigenziale. L?eccezione e? infondata non potendo negarsi il persistente interesse del sanitario alla cassazione della sentenza di merito che ha annullato l?atto di nomina ed all?accertamento della sua legittimita?.
Nel merito il ricorso e? fondato.
In tema di procedura per il conferimento dell?incarico di dirigente del ruolo sanitario, ai sensi del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15 le Sezioni Unite della Cassazione hanno avuto modo di affermare quanto segue.
Il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3, comma 1 bis stabilendo che l?organizzazione ed il funzionamento delle Aziende sanitarie sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato e che le aziende agiscono mediante atti di diritto privato, costituisce norma speciale che deroga al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2 nella parte in cui ascrive alla categoria degli atti amministrativi autoritativi in materia di organizzazione i provvedimenti di conferimento della titolarita? degli uffici di maggiore rilevanza (S.U. n. 21593/2005). Nella disciplina per il conferimento dell?incarico di dirigente medico del secondo livello non e? presente alcun elemento idoneo a ricondurre la stessa ad una procedura concorsuale, ancorche? atipica, contemplata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 (S.U. n. 1478/2004, n. 21593/2005, n. 25042/2005, n. 8950/2007). Nel sistema del D.Lgs. n. 502 del 1992 e del D.P.R. n. 484 del 1997, viene demandato ad una apposita commissione il compito di verificare i requisiti di idoneita? dei candidati alla copertura dell?incarico, senza attribuire punteggi e senza formare una graduatoria, ma semplicemente predisponendo un elenco di candidati idonei, perche? in possesso dei requisiti di professionalita? previsti dalla legge e delle capacita? manageriali richieste in relazione alla natura dell?incarico da conferire;
tale elenco viene sottoposto al direttore generale dell?AUSL, il quale nell?ambito dei nominativi indicati dalla commissione, conferisce l?incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciaria, affidata alla sua responsabilita? manageriale;
difetta, nella fattispecie in esame, l?aspetto piu? qualificante della procedura concorsuale, consistente nello svolgimento di prove selettive all?esito delle quali viene formata la graduatoria finale con l?individuazione del candidato vincitore del concorso ed avente quindi diritto al posto;
spetta al direttore generale attribuire l?incarico all?uno o all?altro degli idonei, con atto adottato nell?esercizio delle capacita? e dei poteri del privato datore di lavoro (S.U. n. 22990/2004, n. 8950/2007). La Corte di Appello ha correttamente richiamato la suddetta giurisprudenza di legittimita?, ma non ne ha tratto poi le necessarie conseguenze.
Ai sensi del menzionato orientamento giurisprudenziale la validita? o invalidita? dell?atto di conferimento dell?incarico dirigenziale da parte del direttore generale della Azienda sanitaria puo? essere vagliata soltanto sulla base delle norme e dei principi propri del diritto privato e la caducazione dell?atto puo? essere pronunciata soltanto con i rimedi previsti da questo ramo del diritto. Discende dai principi generali del diritto privato che l?annullamento dell?atto unilaterale o del contratto puo? essere pronunciata soltanto nei casi previsti dalla legge. Mentre il sistema delle nullita? e? un sistema non tipizzato e non tassativo e mira a proteggere interessi tendenzialmente generali, il sistema delle cause di annullamento e? tendenzialmente tipico e lassativo e mira a proteggere interessi particolari. E? stato plasticamente affermato in dottrina che non esiste una ragione generale di annullabilita? al di la? delle fattispecie puntualmente previste dalla legge (ad es. errore, dolo, violenza, incapacita? ecc.), a differenza del sistema delle nullita? che. accanto alla mancanza di elementi essenziali, prevede una figura "aperta" con il richiamo al contrasto dell?atto con "norme imperative? con i parametri dell?ordine pubblico e del buon costume.
Da tempo la dottrina e la giurisprudenza riconoscono alla buona fede, (oggettiva) (art. 1375 c.c.) ed alla correttezza (art. 1175 c.c.) il valore di fonte di integrazione del contratto, e quindi anche dell?atto unilaterale di contenuto patrimoniale (art. 1324 c.c.). e ricollegano ai comportamenti delle parti inosservanti di tali obblighi le conseguenze proprie della responsabilita? per inadempimento. Peraltro non mancano nella dottrina piu? recente tesi che tendono a invocare la violazione degli obblighi di correttezza e buona fede come ragione di nullita? dell?atto patrimoniale, valorizzando il carattere ?aperto" delle cause di nullita? e parificando la violazione dei predetti obblighi alle figure "aperte" delle norme imperative, dell?ordine pubblico e del buon costume. La giurisprudenza di gran lunga prevalente e pero? ferma nel ravvisare nella violazione degli obblighi di correttezza e buona fede una fonte di responsabilita? (contrattuale o precontrattuale), ma non una causa di annullamento dell?atto o del contratto, poiche? la violazione di tali obblighi non e? riconducibile ad alcuna delle cause di annullamento previste dalla legge. A maggior ragione la giurisprudenza e? aliena dal ravvisare nella violazione di tali obblighi una ragione di nullita? dell?atto o del contratto, poiche?
le disposizioni sulla correttezza, e buona fede non costituiscono "norme imperative", ne? sono altrimenti inquadratati nelle figure dell??ordine pubblico" e del "buon costume" (cfr. tra le tante, la motivazione di Cass. n. 9027/19%. n. 6577/2002, n. 13922/201, n. 11424/206).
Nella fattispecie in esame, pertanto, i fatti addebitati al direttore generale (omessa considerazione della falsa dichiarazione del AR C. di non avere procedimenti penali in corso, omesso controllo dei titoli professionali allegati dal AR C., ingiustificato ritardo della nomina), quand?anche riconducibili ad una violazione degli obblighi di correttezza e buona fede, non potevano portare ne? ad una dichiarazione di nullita? dell?atto di nomina (non essendo questo contrario a norma imperativa, ne? privo di alcuno dei suoi elementi costitutivi), ne all?annullamento dell?atto medesimo (poiche? nessuno dei falli lamentati e? riconducibile ad una figura tipica di annullamento).
I fatti sopra indicati potevano certamente costituire fonte di responsabilita? sotto diversi profili (le mendaci dichiarazioni del concorrente poi nominato e la produzione di titoli professionali accertati come non veri potevano costituire motivo per l?Azienda Ospedaliere di risoluzione del contratto di lavoro dirigenziale;
il ritardo nella nomina del direttore dell?Unita? Operativa, se ingiustificato e colpevole, poteva costituire ragione di responsabilita? del Direttore generale nei confronti dell?Azienda Ospedaliere;
la inopportuna scelta da parte del direttore generale di un candidato che presentava aspetti di ambiguita?, poteva legittimare i candidati pretermessi ad una richiesta di risarcimento per perdita di chance); sta di fatto che nessuna delle predette ragioni e? stata azionata e che le irregolarita? sopra evidenziate sono state dedotte esclusivamente come motivo di annullamento dell?atto di nomina. Sotto quest?unico profilo pero? le richieste degli attuali intimati devono essere disattese per le ragioni sopra evidenziate.
In definitiva, il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata senza rinvio. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa puo? essere decisa nel merito con il rigetto della domanda introduttiva proposta dagli attuali intimati AN e NI.
Soggettiva complessita? delle questioni trattate giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese dell?intero processo.

P.Q.M.

LA CORTE Accoglie il ricorse, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta la domanda introduttiva. Compensa tra tutte le parti le spese dell?intero processo.
Cosi? deciso in Roma, il 4 novembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 1 dicembre 2009