Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. TERESI Renato - Presidente - del 07/12/2005
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. SILVESTRI Giovanni - Consigliere - N. 1264
Dott. CANZIO Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - N. 019797/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EL LA YOUSSEF, N. IL 15/07/1958;
avverso SENTENZA del 10/03/2005 CORTE ASSISE APPELLO di CATANIA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CORRADINI GRAZIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. GALATI Giovanni che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata;

Udito, per la parte civile. l'Avv. Reale Ezechia Paolo che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Comi Francesco che ha concluso per il rigetto delle richieste del P.G..
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - Con sentenza in data 10 marzo 2005 la Corte di Assise di Appello di Catania, in riforma della sentenza della Corte d'Assise di Siracusa del 29/04/2004, ha dichiarato la giurisdizione dello Stato italiano nei confronti di El LA Youssef, cittadino libanese, ordinando la trasmissione degli atti alla Corte d'Assise di Siracusa per l'ulteriore corso, in relazione al reato di omicidio volontario plurimo in concorso, per avere, quale comandante della motonave HA, determinato la morte di circa 300 profughi di nazionalità indiana, pachistana, cingalese e curda nella acque internazionali, a circa 19 miglia dalla costa siracusana, nella notte del 25 dicembre 1996.
Secondo la contestazione contenuta nel decreto di rinvio a giudizio emesso dal GUP presso il Tribunale di Siracusa in data 8 luglio 2003, l'imputato, dopo che si era determinato un violento scontro tra la motonave HA da lui comandata ed una imbarcazione maltese, nel corso di una tempesta al largo della costa siciliana, mentre la imbarcazione maltese stava affondando con tutto il suo carico umano costituito da circa 300 profughi di varie nazionalità, che erano stati in precedenza costretti a trasferirsi sulla piccola imbarcazione maltese malgrado la stessa non potesse contenere più di cento persone e le avverse condizioni atmosferiche, ometteva di prestare soccorso benché parecchi profughi fossero già in acqua e stessero per essere inghiottiti dalle onde insieme alla imbarcazione che stava affondando a seguito dello scontro, e si allontanava accettando la rilevante probabilità che gli stessi avrebbero perduto la vita, come era in effetti avvenuto. Come emergente dagli atti, infatti, successivamente venivano rinvenuti numerosi cadaveri nelle reti dei pescatori che frequentavano quella zona.

2 - El LA era stato presente inizialmente in Italia, per un periodo anche in stato di custodia cautelare a seguito di ordinanza emessa nei suoi confronti in data 14/12/1998, ma poi era stato rimesso in libertà nel maggio del 2001, per cui aveva abbandonato il territorio italiano indicando all'atto della sua scarcerazione il proprio domicilio in Lacchausse Saint Victore (Francia) in Place St. Victor n.

2. Era stato quindi rinviato a giudizio davanti al Tribunale di Siracusa per il reato di omicidio colposo plurimo commesso in acque italiane, ma all'udienza del 1 luglio 2002 il Pubblico Ministero aveva modificato il capo di imputazione contestando il reato di omicidio volontario commesso in acque internazionali, con restituzione degli atti al P.M., che, nel marzo del 2003, aveva richiesto il rinvio a giudizio di El LA davanti alla Corte d'Assise di Siracusa per tale reato, di fatto disposto con decreto del GUP in data 8 luglio 2003. Precedentemente, in data 19 novembre 2002, il Ministro della Giustizia aveva presentato richiesta di procedimento in relazione alla imputazione modificata, mentre la Corte d'Appello di Orleans aveva rigettato la richiesta di estradizione avanzata dallo Stato Italiano.
La Corte di Assise aveva escluso la giurisdizione dello Stato italiano per mancanza della condizione di procedibilità di cui all'art. 10 c.p., comma 2, rappresentata dalla presenza nel territorio italiano dello straniero che aveva commesso un reato in danno di stranieri al di fuori del territorio dello Stato, avuto riguardo alla data del marzo del 2003 in cui il Pubblico Ministero aveva esercitato la azione penale per il reato di omicidio volontario, ritenendo che le condizioni previste dall'art. 10 c.p. dovessero sussistere tutte in quel momento, al fine di determinare la perpetuatio iurisdictionis, mentre invece alla data suddetta sussistevano la richiesta del Ministro della Giustizia ed il rifiuto di estradizione ma non anche la presenza nel territorio italiano dell'autore del fatto. Aveva altresì ritenuto che la stessa soluzione sarebbe stata imposta anche qualora fosse stata ritenuta applicabile la Convenzione Internazionale per la repressione dei reati contro la sicurezza dei trasporti, resa esecutiva in Italia con la L. di ratifica n. 422 del 1989, richiedendo anche tale Convenzione, ai fini della determinazione della giurisdizione italiana, la presenza nello Stato Italiano dello straniero che abbia commesso il reato all'estero.

3 - La Corte di Assise di Appello, investita dall'appello del Procuratore Generale che aveva chiesto la affermazione della giurisdizione dello stato italiano, ha invece rilevato che appariva sufficiente, affinché si fosse verificata la condizione di procedibilità, ai sensi dell'art. 10 c.p., comma 2, la presenza dell'imputato nel territorio italiano in un qualsiasi momento successivo all'evento delittuoso contestato e precedente all'esercizio dell'azione penale, come nel caso in esame in cui El LA era rimasto nel territorio italiano anche in stato di assoluta libertà, non rilevando che poi si fosse allontanato quando il fatto reato di cui doveva rispondere era stato riqualificato in modo più grave.

4 - Ha proposto ricorso per cassazione la difesa dell'imputato lamentando:
- nullità della sentenza impugnata per essere stata indicata nel frontespizio la presenza del P.G. in persona del Dott. Francesco Bua, mentre invece dal verbale di udienza si evinceva che la pubblica accusa era rappresentata in udienza dal Procuratore Generale Dott. Giulio Toscano;

- nullità della stessa sentenza per avere la Corte deciso sulla istanza di ammissione al patrocinio a spese dello stato, depositata dal difensore dell'imputato alla udienza del 23/02/2005, soltanto nel corso della successiva udienza del 10/03/2005;
- erroneità della sentenza impugnata, oltretutto pronunciata ultra perita rispetto ai motivi di impugnazione della Procura Generale, laddove aveva ritenuto sufficiente, ai fini della procedibilità, la presenza dello straniero nel territorio italiano in un qualsiasi momento successivo alla commissione del fatto reato senza alcun riferimento alle altre condizioni di cui all'art. 10 c.p., comma 2, indicate dalla Corte di primo grado e che erano venute meno e senza considerare che al momento della nuova contestazione l'imputato non era presente in Italia, trovandosi in Francia.

5 - Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata. Il difensore dei parenti dei cittadini indiani vittime del reato, già costituti parti civili, ha partecipato alla discussione orale, ma non ha presentato conclusioni scritte.
MOTIVI DELLA DECISIONE
6 - È preliminare l'esame del primo motivo di ricorso con cui si deduce la nullità della sentenza d'appello per essere stato indicato nel frontespizio l'intervento del Procuratore Generale in persona del Dott. Bua mentre invece dal verbale della udienza di discussione del processo si desumeva che era presente il Procuratore Generale nella persona del Dott. Toscano.
La questione è pretestuosa.
La indicazione del Procuratore Generale non costituisce neppure un requisito della sentenza a norma dell'art. 546 c.p.p. per cui l'errore nella indicazione dello stesso non integra a maggior ragione una causa di nullità, essendo la nullità della sentenza comminata, ai sensi dell'art. 546 c.p.p., comma 3, soltanto nel caso di mancanza della motivazione, del dispositivo nei suoi elementi essenziali e della sottoscrizione del giudice.
Nell'ordinamento processuale penale italiano vige infatti il principio della tassatività delle nullità, per cui la inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge (art. 177 c.p.p.), con la conseguenza che non può essere dichiarata una nullità se non è espressamente prevista dalla legge.
Nel caso in esame è comunque del tutto evidente che si è trattato di un mero errore materiale, derivante dall'uso di un modulo già predisposto, nella indicazione nel frontespizio della sentenza della persona del Procuratore Generale, risultante invece correttamente dal verbale di udienza, errore non attinente quindi all'intervento del Pubblico Ministero che era presente in udienza in persona del Dott. Toscano ed ha presentato le proprie conclusioni, come risulta dal verbale di udienza.

7 - Ugualmente preliminare è l'esame della questione di nullità della sentenza impugnata per avere la Corte di Assise di Appello deciso sulla istanza di ammissione dell'imputato al patrocinio a spese dello stato soltanto il 10/03/2005 e quindi oltre la scadenza del termine previsto dalla legge, essendo stata la istanza presentata dal difensore all'udienza del 23/02/2005.
Anche tale questione è infondata.
In effetti in tema di patrocinio a spese dello stato il D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, art. 96, prevede la nullità qualora il giudice non provveda nei termini di legge e cioè immediatamente (da intendersi non "a minuti" bensì nel senso che la deliberazione intervenga prontamente) qualora la istanza sia presentata in udienza o entro dieci giorni negli altri casi. Tale disposizione peraltro non comporta la automatica nullità di tutti gli atti successivi compiuti dopo la vana decorrenza del termine, ma solo di quelli che abbiano concretamente leso il diritto di difesa dell'imputato, restando altrimenti irrilevante quando la omissione del provvedimento resti priva di effetti pregiudizievoli per la difesa dell'interessato (v. Corte Cost. 1 ottobre 2003 n. 304). Ed a tale proposito è stato rilevato che sussiste uno specifico obbligo a carico del ricorrente di indicare quale concreta lesione abbia subito il proprio diritto di difesa nella singola fattispecie, individuando e deducendo l'atto concretamente lesivo del diritto di difesa sanzionato a pena di nullità assoluta (v., per tutte, Cass. 30/11/2004 n. 46510; Cass. 1^, 05/12/2004 n. 48265). La sanzione di nullità, infatti, è comminata al fine di garantire nella sua pienezza il rispetto delle disposizioni concernenti l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato, ai sensi dell'art. 179 c.p.p., comma 2, e, quindi la effettività del diritto di difesa,
con la conseguenza che essa può riguardare soltanto gli atti processuali eventualmente posti in essere nel procedimento nell'intervallo tra la scadenza del tempo previsto per la decisione sulla domanda ed il sopravvenire del provvedimento, sia pure tardivo, sempre che in tale intervallo temporale siano stati posti in essere atti processuali pregiudizievoli per la difesa dell'imputato. Per converso, là dove si ritenesse, invece, che la nullità si debba estendere a tutti gli atti compiuti successivamente al decorso del termine, compresi quelli posti in essere a favore dell'imputato, ne deriverebbe la inaccettabile conseguenza che una sanzione fissata in favore dell'imputato avrebbe per lui effetti negativi (cfr. Cass. 15/12/2004 n. 48144). Occorre quindi, al fine di potere dichiarare la nullità degli atti, che vi sia stata una lesione dei diritti di difesa, che nel caso in esame non è stata neppure dedotta e non era deducibile poiché dall'accesso agli atti processuali, imposto a questa Corte trattandosi di questione processuale dedotta a pena di nullità assoluta, è risultato che all'udienza del 23/02/2005, nel corso della quale è stata presentata la istanza, era presente il difensore di fiducia dell'imputato che ha regolarmente svolto la propria difesa, mentre la decisione sulla richiesta è intervenuta all'udienza immediatamente successiva del 10/03/2005 cui era stato rinviato il processo. Non vi è stata perciò alcuna violazione dei diritti difensivi in concreto tale da comportare la nullità degli atti successivi, anche sotto il profilo che comunque la Corte ha provveduto alla udienza immediatamente successiva, in assenza di atti intermedi tra la scadenza del termine previsto per la decisione della domanda ed il sopravvenire del provvedimento, sia pure tardivo. In ogni caso appare del tutto pacifico che la nullità di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 96, comma 1, è configurabile soltanto nel caso di positiva delibazione della stessa, mentre non sussiste in caso di inammissibilità o di rigetto della istanza per insussistenza, per qualsiasi motivo, del relativi presupposti (v. Cass. 01/07/2005 n. 24538). In tale ultima ipotesi, infatti, non si determina alcuna incidenza sul piano della validità degli atti del procedimento, con la conseguenza che nessuna violazione del diritti di difesa è concretamente apprezzabile, come nel caso in esame in cui la Corte di merito con il provvedimento in data 10/03/2005 ha dichiarato la inammissibilità della istanza di ammissione dell'imputato al patrocinio a spese dello stato trattandosi di cittadino straniero residente all'estero.

8 - Con il terzo motivo il ricorrente lamenta sostanzialmente che la Corte di secondo grado abbia erroneamente ritenuto che la condizione di procedibilità della presenza dello straniero nel territorio nazionale, prevista dall'art. 10 c.p., comma 2, fosse integrata dalla materiale presenza del soggetto nel territorio italiano in un qualsiasi momento successivo all'evento delittuoso contestato, mentre invece appariva corretta la decisione di primo grado che aveva escluso la sussistenza di tale condizioni di procedibilità argomentando altresì anche in merito alle altre condizioni di procedibilità previste dalla stessa norma.

8.2 Premesso che si tratta di delitto di omicidio volontario plurimo aggravato commesso da un cittadino straniero in danno di cittadini stranieri in acque internazionali, in quanto al di fuori del mare territoriale costiero italiano - che è quello indicato dal c.n., art. 2, come modificato con L. 18 aprile 1974 n. 359 e che comprende la zona di mare dell'estensione di 12 miglia marine lungo le coste continentali ed insulari - ponendosi comunque l'Italia come stato rivierasco per essere stato il fatto posto in essere a 19 miglia dalla costa siracusana, in direzione di Portopalo, come emergente dal capo di imputazione, correttamente entrambe le sentenze di primo e di secondo grado hanno affrontato il problema come attinente alla procedibilità in Italia del suddetto delitto e quindi alla sussistenza o meno della giurisdizione italiana per un reato commesso da uno straniero all'estero.

8.3 Sulla prospettazione della presenza dello straniero in Italia e delle altre condizioni previste dall'art. 10 c.p., comma 2, (richiesta del Ministro della Giustizia, mancata concessione della estradizione e il fatto che si tratti di un delitto per il quale è stabilita la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni) come condizioni di procedibilità, benché l'art. 10 usi la formula "il colpevole è punito secondo la legge italiana", si è ormai formata una giurisprudenza ampiamente consolidata e condivisa che ha valorizzato argomenti logici e sistematici per farne discendere che la richiesta, la istanza e la querela, in particolare, al pari comunque della presenza del colpevole nel territorio dello stato, ai fini della perseguibilità in Italia del reato commesso all'estero, risultano regolate nel sistema penalistico quali condizioni che non attengono alla struttura del fatto reato e alla sua punibilità, bensì alla procedibilità dell'azione penale (v. Cass. Sez. 1^, 13/01/1993 n. 4144; Cass. Sez. 4^, 17/03/1992 n. 2990;
Cass. Sez. 1^, 08/03/1993 n. 377; Cass. Sez. 3^, 10/04/2000 n. 1015;
Cass. Sez. 1^, 30/10/2003 n. 41333). La richiesta del Ministro della Giustizia è espressamente prevista dall'art. 342 c.p.p. come condizione di procedibilità, essendo inquadrata nel titolo terzo del libro quinto del codice di procedura penale vigente che disciplina appunto le condizioni di procedibilità, il che rende indiscutibile la questione, ma anche le altre condizioni previste dall'art. 10 c.p. che qui interessa devono essere ritenute come poste non già come condizioni di punibilità, l'accertamento della cui sussistenza attiene al merito ed è quindi verificabile con un procedimento destinato a sfociare in un giudicato di consunzione, con conseguente divieto di un secondo giudizio sul punto, a norma dell'art. 649 c.p.p., bensì come condizioni di procedibilità, non aventi alcuna incidenza sull'esito del giudizio, poiché, accertata la loro mancanza, non consegue il divieto di riproponibilità dell'azione penale (art. 345 c.p.p.). Ciò è quanto si desume anche dall'art. 345 c.p.p., comma 2, il quale prevede la disciplina e gli effetti, ai fini della riproponibilità della azione penale, di condizioni di procedibilità diverse da quelle espressamente disciplinate dal titolo terzo (v. Cass. 30/03/1978, Severino, con specifico riguardo alla presenza del reo nel territorio dello Stato) e trova altresì conferma nell'art. 11 c.p., comma 2, in base al quale, nei casi indicati dagli artt. 7, 8, 9 e 10 c.p., il cittadino o la straniero che sia già stato giudicato all'estero è nuovamente giudicato nel territorio italiano qualora ne faccia richiesta U Ministro della Giustizia, il che significa che ai fini della punibilità in Italia non è necessario alcun elemento che integri o perfezioni il reato, mentre la presenza dello straniero nel territorio dello Stato integra una condizione di procedibilità, che, qualora si verifichi, costituisce in dies a quo per l'esercizio dell'azione penale in Italia.

8.4 Qualora poi non sussistessero le condizioni di procedibilità previste dalla legge si tratterebbe chiaramente di un difetto di giurisdizione dell'autorità giudiziaria italiana a conoscere del delitto commesso dallo straniero in danno di cittadini stranieri all'estero, poiché commesso al di fuori della giurisdizione penale italiana la quale si estende nei limiti della previsione di cui alle disposizioni da 7 a 10 c.p. (v. Cass. Sez. 2^, 17/06/1994 n. 2672;
Cass. sez. 5^, 01/02/1985 n. 75). Il nostro legislatore, quanto alla giurisdizione per i reati commessi all'estero, ha infatti, analogamente a quanto avviene in altri ordinamenti, adottato una complessa normativa (artt. 6 e seguenti c.p.) derivante dalla combinazione dei principi della territorialità
(per i quale la legge nazionale si applica a chiunque delinque nel territorio dello Stato), della difesa o tutela (che rende applicabile la legge dello stato cui appartengono i beni offesi o cui appartiene il soggetto passivo del reato), della universalità (a tenore del quale la legge nazionale si applica a tutti i delitti dovunque o da chiunque commessi) e della personalità (in virtù del quale si applica sempre la legge dello stato di appartenenza del reo), combinazione imposta dalla esigenza di contemperare la tutela di molteplici interessi.
In tale ambito la dottrina dominante ritiene che il principio base di tutta la legislazione sia costituito dal principio di territorialità temperata, mentre in senso contrario altra parte della dottrina ritiene prevalente il principio di universalità, sia pure con temperamenti. Al di là dei contrasti dottrinari, che peraltro appaiono più formali che sostanziali, resta il fatto che, quanto ai reati commessi all'estero, il legislatore, agli artt. 7, 9 e 10 c.p., ha contemplato diverse ipotesi di reati comuni commessi in territorio estero, non importa se da cittadini o da stranieri, che vengono incondizionatamente puniti secondo la legge italiana, sulla base del principio della difesa (art. 7 c.p., n. 1 e 4), della universalità (è l'ipotesi dei c.d. delicta iuris gentium) o ancora per ragioni di opportunità (art. 21 del Trattato fra Italia e Santa Sede), ovvero che vengono puniti condizionatamente alla presenza dell'autore del reato nel territorio dello stato, alla richiesta del Ministro di Giustizia e al fatto che la estradizione non sia stata concessa o accettata (art. 10 c.p., comma 2, che qui interessa). In tutti tali casi l'orientamento prevalente del diritto internazionale è quello della solidarietà degli Stati nella persecuzione dei reati ovunque commessi e le convenzioni internazionali tendono soltanto a stabilire dei limiti di competenza al fine di evitare duplicità di azioni penali, per cui le norme interne italiane di cui agli artt. 7 e 10 c.p., che vengono in considerazione nel caso in esame, si pongono come una limitazione alla giurisdizione italiana dettando le regole nel cui ambito l'autorità giudiziaria penale italiana può perseguire incondizionatamente ovvero condizionatamente cittadini stranieri per reati commessi al di fuori del territorio nazionale.

8.5 Si tratta quindi di verificare se sussistessero o meno le condizioni di procedibilità previste dalla legge, da identificarsi nel caso in esame in quelle di cui all'art. 7 c.p., n. 5 e all'art. 10 c.p., comma 2. Sotto tale profilo correttamente la Corte di primo grado ha ritenuto la coincidenza delle due disposizioni con riguardo al caso in esame poiché le condizioni poste dalla Convenzione internazionale per la repressione dei reati contro la sicurezza della navigazione, firmata il 10 marzo 1988 e resa esecutiva in Italia con L. di ratifica 28 dicembre 1989, n. 422, citata anche nella ordinanza con cui la Corte d'Appello di Orleans ha rigettato la richiesto di estradizione, istituisce la giurisdizione dello stato italiano nei confronti dello straniero che commetta all'estero alcuni gravi reati tali da mettere in pericolo la sicurezza della navigazione, quando si trova nel territorio dello stato e non ne è disposta la estradizione verso uno Stato che sia parte della convenzione ed abbia stabilito la giurisdizione in base ai criteri previsti dal medesimo articolo, sempre che vi la richiesta del Ministro della giustizia (art. 4, comma 1, lett. e) e cioè in presenza di condizioni perfettamente speculari a quelle previste dall'art. 10 c.p., comma 2, applicabile in via generale per i reati commessi all'estero dallo straniero in danno di uno straniero.
Tanto premesso, entrambe le Corti di merito hanno ritenuto che il momento da prendere in esame al fine di verificare la sussistenza o meno delle condizioni di procedibilità fosse quello dell'inizio dell'azione penale e ciò correttamente poiché, nel sistema vigente a seguito della introduzione con il nuovo codice di procedura penale della distinzione fra procedimento e processo penale, per cui la formulazione della imputazione avviene alla fine del procedimento e pertanto l'esercizio dell'azione penale è preceduto da un complesso di attività finalizzate, appunto, alla decisione se esperire o no la azione penale, anche le condizioni di procedibilità devono precedere l'esercizio dell'azione penale (artt. 50 e 345 c.p.p.). Altrettanto correttamente entrambe le Corti hanno ritenuto che al momento dell'esercizio dell'azione penale (da identificarsi nella richiesta di rinvio a giudizio per il reato di omicidio volontario) sussistessero le condizioni di procedibilità della richiesta del Ministro di Giustizia e del rifiuto di estradizione da parte dell'autorità francese, paese in cui era riparato l'imputato che aveva dichiarato di volere ivi stabilire la propria residenza proprio ai fini del giudizio di cui si tratta, oltre che della contestazione di un delitto per cui è stabilita una pena non inferiore ad anni 21 di reclusione. La divergenza di giudizio fra la Corte di primo e di secondo grado attiene invece alla necessità della persistenza o meno della condizione della presenza dello straniero nello Stato italiano, in quanto il giudice di primo grado, che ha escluso la giurisdizione italiana, ha ritenuto che la presenza dello straniero nello stato italiano dovesse persistere fino al momento del rinvio a giudizio, mentre invece, per il giudice di secondo grado - che ha affermato la giurisdizione italiana - sarebbe stato sufficiente che la condizione esistesse prima della richiesta di rinvio a giudizio, non rilevando l'allontanamento dello straniero in un momento successivo all'avveramento della condizione.
La seconda soluzione appare corretta ed in linea con la normativa vigente. Una volta infatti che la condizione di procedibilità di cui si tratta (che deve sussistere prima della richiesta di rinvio a giudizio e che è richiesta anche ai fini della emissione della misura cautelare nella fase delle indagini, in considerazione delle ragioni che hanno indotto il legislatore a derogare al principio di territorialità della legge penale, rappresentate dal concreto interesse dello stato a perseguire chi, avendo commesso un reato all'estero, ha poi fatto ingresso nel territorio dello stato - v. Cass. Sez. 1^, n. 41333 del 2003) si è verificata, con l'ingresso dello straniero nel territorio dello stato, resta avverata e non viene meno a causa dell'allontanamento successivo dello straniero. La presenza dello straniero nello stato costituisce il dies a quo, a norma dell'art. 128 c.p., comma 2, per la presentazione della richiesta da parte del Ministro della Giustizia, per cui appare necessaria tale presenza per fare decorrere l'inizio del termine di decadenza ma non anche la persistenza della presenza fino al momento della effettiva presentazione della richiesta da parte del Ministro o addirittura fino al rinvio a giudizio, come sostenuto dalla Corte di primo grado, la cui soluzione viene ritenuta preferibile dal ricorrente con pedissequo rinvio alle motivazioni della sentenza di primo grado.
La norma non autorizza la interpretazione offerta dal ricorrente, mentre richiede la presenza delle tre condizioni di procedibilità (richiesta del Ministro, presenza dello straniero nello stato e rigetto della richiesta di estradizione) al momento dell'esercizio della azione penale, nel senso che devono già essersi verificate entro quel momento, evidentemente in precedenza ed in momenti diversi, non essendo ipotizzabile che si verifichino contestualmente al momento dell'esercizio dell'azione penale, essendo fra l'altro incompatibile, nello stesso ambito temporale, la presenza dello straniero nello stato e la richiesta di estradizione. Una diversa soluzione, come correttamente rilevato dalla Corte di secondo grado, condurrebbe d'altronde a ritenere - contro ogni logica - che la condizione di procedibilità sia rimessa alla libera scelta dello straniero, il quale, essendo libero di decidere di lasciare il territorio dello stato dopo la richiesta del Ministero della Giustizia, potrebbe così fare cessare in base al suo arbitrio la giurisdizione italiana dopo averla determinata in precedenza attraverso l'ingresso volontario nello stato italiano, il che non appare consentito una volta che le condizioni di procedibilità si siano verificate.

8.6 Le altre condizioni di procedibilità sussistevano invece pacificamente al momento della richiesta di rinvio a giudizio, sia in base alla sentenza di primo grado che per quella di secondo grado, il che determina la giurisdizione del giudice italiano a norma dell'art. 10 c.p.p., comma 2.
Il ricorrente sostiene che la Corte di primo grado avrebbe negato anche la sussistenza delle altre condizioni di procedibilità e che la Corte di secondo grado non avrebbe affrontato la questione, decidendo comunque ultra petita rispetto all'appello del Pubblico Ministero. Ciò non risponde però alle risultanze processuali poiché in verità la Corte di primo grado, dopo avere affermato che sussistevano certamente le condizioni di procedibilità diverse dalla presenza dello straniero nello stato al momento del rinvio a giudizio per il reato di omicidio volontario, si è posta il problema della sussistenza delle condizioni di procedibilità in una ipotesi subordinata prospettata dal Pubblico Ministero e dalla parte civile, in relazione alla unitarietà del procedimento con riguardo alla prima contestazione di omicidio colposo plurimo, per escludere tale unitarietà, rilevando che in caso di soluzione positiva, comunque, al momento del primo esercizio dell'azione penale non sarebbero state esistenti le condizioni di procedibilità diverse da quelle della presenza dello straniero nello stato. Pur in una ipotesi subordinata, che rende ultroneo l'esame della questione, anche tale conclusione appare peraltro erronea poiché il ricorrente, una volta che è stato richiesto il rinvio a giudizio per il reato inizialmente contestato, non ha mai perso la qualità di imputato, neppure dopo la restituzione degli atti al pubblico ministero che aveva l'obbligo di chiedere il rinvio a giudizio per in nuovo titolo di reato contestato in udienza (art. 516 c.p.p.), portando con sè le condizioni di procedibilità già avverate e quelle in corso di avveramento che dovevano poi sussistere tutte, come è avvenuto, al fine d determinare la procedibilità dell'azione penale, al momento del rinvio a giudizio per il titolo definitivo di reato per cui è stato giudicato.
Non vi è stata poi decisione ultra petita da parte della Corte di secondo grado, poiché, trattandosi di affrontare il problema della giurisdizione, la Corte di secondo grado non era vincolata alle argomentazioni giuridiche affrontate dal Procuratore Generale, alle quali comunque si è attenuta nell'ambito delle conclusioni e delle prospettazioni assunte, applicandosi comunque il principio dell'effetto devolutivo dell'appello proposto dal solo P.M. (art. 597 c.p.p., comma 2).
Anche il terzo motivo di ricorso proposto dal ricorrente deve essere pertanto respinto perché destituito di fondamento.

9 - Poiché in conseguenza della presente decisione deve avere luogo il giudizio di merito, la restituzione degli atti deve essere disposta, a norma dell'art. 604 c.p.p., comma 6, al giudice di appello che, avendo riconosciuto erronea la declaratoria di improcedibilità dell'azione da parte del giudice di primo grado, avrebbe dovuto decidere nel merito, disponendo, se del caso, la rinnovazione del dibattimento. I casi in cui il giudice di appello deve disporre la trasmissione degli atti a quello di primo grado sono infatti tassativamente indicati dall'art. 604 c.p.p. e sono sempre conseguenti ad annullamento della sentenza impugnata, fra i quali non può rientrare la riforma della sentenza impugnata in conseguenza della affermazione della giurisdizione negata dal primo giudice;
per cui sotto tale profilo il provvedimento impugnato, laddove ha disposto la trasmissione degli atti alla Corte di Assise di Siracusa per il giudizio, deve essere ritenuto abnorme e rettificato nel senso indicato in dispositivo.
10 - Consegue al rigetto del ricorso la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuale. Le spese in favore della parte civile, che la svolto la discussione orale, non possono essere liquidate poiché non ha presentato conclusioni scritte e nota spese, a norma dell'art. 153 disp. att. c.p.p. (v. Cass. 22/04/1997, Nozza).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e dispone la trasmissione degli atti alla Corte d'Assise di Appello di Catania perché proceda al giudizio di secondo grado.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 7 dicembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 25 gennaio 2006