Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella - Presidente -
Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere -
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere -
Dott. PANZANI Luciano - Consigliere -
Dott. TAVASSI Marina Anna - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Credito Svizzero S.A., domiciliato in Roma, piazza di Pietra 26, presso l'avv. MAGRONE G., che la rappresenta e difende unitamente all'avv. LEDDA A., come da procura notarile;

- ricorrente -

contro
Fallimento D.A.M. - Diffusione Alla Moda s.r.l., domiciliato in Roma, via Asiago 8, presso l'avv. AURELI G., rappresentato e difeso dall'avv. INZITARI B., come da mandato a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
Credito Svizzero S.A.;
- controricorrente a ricorrente incidentale -
avverso la sentenza n. 1641/2004 della Corte d'appello di Milano, depositata l'11 giugno 2004;
Sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. NAPPI Aniello;

Uditi i difensori avv. MAGRONE e LEDDA, per la ricorrente principale, che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso;
e Avv. INZITARI per il fallimento, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del ricorso incidentale;

Udite le conclusioni del P.M., Dr. PRATIS Pierfelice, che ha chiesto il rigetto di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza impugnata la Corte d'appello di Milano s'è pronunciata nella controversia insorta tra la Credito Svizzero S.A. e il gruppo OL (costituito dalle società industriai i GIEMME s.p.a. e Manifatture di Torbialo s.p.a., le società immobiliari D.A.M. - Diffusione Alta Moda s.r.l. e Immobiliare Alto Milanese s.r.l., la holding M.Invest s.p.a.), in relazione alla costituzione in pegno delle quote di partecipazione della D.A.M. - Diffusione Alta Moda s.r.l. nella Immobiliare Alto Milanese s.r.l., pari al 65% del capitale, stipulata il 16 dicembre 1994 a garanzia dell'esposizione finanziaria del gruppo nei confronti della banca elvetica. La corte d'appello, in riforma della decisione di primo grado, ha accolto la domanda revocatoria ordinaria proposta dal sopravvenuto fallimento della D.A.M. - Diffusione Alta Moda s.r.l., dichiarando il pegno inopponibile ai creditori concorsuali, in quanto costituito a titolo gratuito a garanzia di crediti della banca elvetica già esistenti e nella consapevolezza da parte della società debitrice del danno così arrecato ai propri creditori, in particolare alla Armani s.p.a., che aveva già promosso un giudizio, conclusosi poi con il riconoscimento di un suo credito di sette miliardi di lire. Ha confermato invece la corte di merito il rigetto della domanda di risarcimento danni proposta dal fallimento per l'abusivo esercizio del pegno, e del connesso diritto di voto nell'assemblea dei soci, da parte del Credito Svizzero S.A., che aveva ottenuto anche l'iscrizione di un'ipoteca sugli immobili di proprietà della Immobiliare Alto Milanese s.r.l., rilevando come l'ipoteca fosse stata immediatamente cancellata e risultasse carente di prova il dedotto deprezzamento della partecipazione sottoposta a pegno, posto che a revoca di questa garanzia rendeva inefficace anche la concessione dell'ipoteca deliberata con il voto della banca. Contro questa decisione ricorre ora per cassazione la Credito Svizzero S.A. e propone cinque motivi d'impugnazione, cui resiste con controricorso il Fallimento D.A.M. - Diffusione Alta Moda s.r.l., che ha proposto altresì ricorso incidentale, resistito a sua volta dalla Credito Svizzero S.A. con controricorso.
Entrambe le parti hanno depositato memorie.
Dei ricorsi proposti contro la stessa sentenza viene disposta la riunione a norma dell'art. 335 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Con il primo motivo la ricorrente principale deduce vizi di motivazione della decisione impugnata, censurata per avere i giudici del merito omesso di considerare che con la convenzione del 16 dicembre 1994 fu stipulata una rinegoziazione e ristrutturazione del rapporto finanziario intrattenuto con la banca elvetica dall'intero gruppo OL incorso in difficoltà economiche tali da pregiudicarne l'attività imprenditoriale. Sicché non può essere considerata gratuita la garanzia prestata dalla D.A.M. - Diffusione Alta Moda. s.r.l., in favore del gruppo cui essa stessa apparteneva. E i giudici del merito hanno male interpretato la convenzione del 16 dicembre 1994, che dimostrava invece l'onerosità della garanzia, in quanto destinata a consentire un rinnovato supporto finanziario dei Credilo Svizzero S.A. al gruppo OL.
Con il secondo motivo la ricorrente principale deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 2901 c.c., erroneamente interpretato nel senso che la mancata contestualità tra credito e garanzia debba comportare un'automatica gratuità dell'atto costitutivo della prelazione, mentre in realtà la norma prevede solo una presunzione di onerosità della garanzia contestuale all'erogazione del credito. Con il terzo motivo la ricorrente principale deduce erronea e contraddittoria motivazione dell'affermazione che il pegno fu pattuito per un rischio finanziario già assumo dalla banca, senza considerare che nella stessa convenzione del 16 dicembre 1991 si riconosce l'esigenza di garanzie reali in relazione a una situazione nuova e di maggior rischio.
Con il quarto motivo del ricorso la ricorrente principale lamenta che i giudici del merito abbiano omesso di accertare se l'atto ritenuto gratuito avesse effettivamente inciso sull'insorgere o sull'aggravarsi dello stato di insolvenza.
Con il quinto motivo infine la ricorrente principale deduce violazione dell'art. 115 c.p.c. e vizio di motivazione della decisione impugnata. Rileva come i giudici del merito abbiano ritenuto esistente il presupposto soggettivo dell'azione revocatoria ordinaria in ragione della consapevolezza da parte dell'amministratrice della D.A.M. - Diffusione Alta Moda s.r.l. della causa in corso con la Armani s.p.a., conclusasi poi con il riconoscimento di un debito di sette miliardi di lire della società poi fallita. E sostiene che l'esistenza della "causa Armani" non risulta documentata nel giudizio e le era del tutto ignota. 1.2 - Il ricorso è infondato in tutte le sue tre prospettive: quella della contestata gratuità del pegno, quella della sua incidenza sullo stato di insolvenza della D.A.M. - Diffusione Alta Moda s.r.l., quello del la consapevolezza di tale incidenza da parte della società debitrice.
1.2.1 - Vero è, infatti, che l'art. 2901 c.c., fissa una presunzione di onerosità per le prestazioni di garanzia contestuali, ma non stabilisce affatto una presunzione di gratuità per le prestazioni di garanzia non contestuali. Tuttavia la giurisprudenza ha ben chiarito che l'assenza di corrispettivo vale di per se a qualificare come gratuito, anziché oneroso, un negozio giuridico, anche quando manchi lo spirito di liberalità che caratterizza le donazioni (Cass. sez. 1^, 24 febbraio 2004, n. 3615, n. 570426, Cass. sez. 1^, 5 dicembre 1998, n. 12325, n. 51419, Cass. sez. 1^, 11 marzo 1996, n. 2001, n. 496284). (Cass. sez. 1^, 12 marzo 2008, n. 6739, n. 602560). E la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio va compiuta con esclusivo riguardo alla causa, e non già ai motivi dello stesso" (Cass. sez. 1^, 12 marzo 2008, n. 6739, n. 602560). Sicché può ragionevolmente essere considerata gratuita la prestazione di una garanzia per debiti preesistenti, anche quando il motivo della prestazione sia quello di evitare la revoca dei finanziamenti e l'escussione del debitore.
Nel caso in esame i giudici del merito hanno accertato che la garanzia controversa fu prestata per una situazione debitoria già esistente, a tutela di un rischio già integralmente assunto dalla Credito Svizzero S.A. E la ricorrente non ha dedotto neppure in questa sede l'esistenza di una sua sopravvenuta controprestazione ulteriore. L'aggravamento del rischio conseguente al peggioramento dei conti del gruppo OL, cui la ricorrente allude, fu certamente il 1^ motivo dell'accordo del 16 dicembre 1994; ma non vale a qualificare come onerosa la prestazione del pegno da parte della D.A.M. - Diffusione Alta Moda s.r.l..
Risulta dunque incensurabilmente accertata la qratuità della costituzione del pegno stipulata il 16 dicembre 1994 in favore della Credito Svizzero S.A., essendo generiche o infondate le censure mosse dalla ricorrente con i primi tre motivi del ricorso.
1.2.2 - Quanto all'eventus damni, la giurisprudenza di questa corte ha chiarito che, nell'azione revocatoria ordinaria il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore consiste nella insufficienza dei beni del debitore a offrire la garanzia patrimoniale, essendo irrilevante una mera diminuzione di detta garanzia, mentre nell'azione revocatoria fallimentare il carattere pregiudizievole dell'atto va invece valutato in riferimento all'aggravamento dell'insolvenza, potendo consistere nella lesione della "par condicio creditorum" (Cass. sez. 1^, 11 novembre 2003, n. 16915, n. 568046). "Infatti l'azione revocatoria ordinaria non è destinata alla tutela del par condicio creditorum, tanto che l'art. 2901 c.c., comma 3, esclude la revocabilità dei normali pagamenti di crediti scaduti (Cass. Sez. 1^, 28 aprile 1981, n. 2559, n. 413334, Cass. sez. 3^, 5 agosto 1996, n. 7119, n. 498947), soggetti invece all'azione revocatoria fallimentare.
Tuttavia deve ritenersi di per sè revocabile ex art. 2901 c.c., l'atto dispositivo che incida in un contesto di insufficienza dell'attivo al soddisfacimento dei creditori.
Se dunque una mera diminuzione della garanzia patrimoniale non rileva ai fini dell'azione revocatoria ordinaria, ove non ne consegua un'insufficienza del patrimonio del debitore a soddisfare creditori, rileva invece comunque ogni aggravamento della insufficienza dei beni del debitore ad assicurare la garanzia patrimoniale. Nel caso in esame risulta dalle stesse deduzioni della ricorrente che la situazione finanziaria del gruppo OL, e in specie della D.A.M. - Diffusione Alta Moda s.r.l., era tale da pregiudicarne l'attività imprenditoriale. Mentre i giudici del merito hanno ritenuto che la costituzione in pegno della partecipazione della D.A.M. - Diffusione Alta Moda s.r.l. nella Immobiliare Alto Milanese s.r.l. comportò un vincolo di indisponibilità pressoché definitivo di una parte determinante dell'attivo sociale, contribuendo così significativamente al fallimento della società. E a questa valutazione la ricorrente non oppone alcuna specifica obiezione, ma solo un generico richiamo a principi giurisprudenziali certamente non incompatibili con il convincimento espresso dai giudici del merito. Sicché il quarto motivo del ricorso, infondato quanto alla censura relativa alla motivazione, è per il resto inammissibile per genericità.
1.2.3. - I giudici del merito hanno ritenuto che la D.A.M. - Diffusione Alta Moda s.r.l. fosse consapevole del pregiudizio derivante ai suoi creditori dalla costituzione del pegno, perché l'amministratrice della società era consapevole dell'ingente credito già vantato in giudizio dalla società Armani.
La ricorrente sostiene con il quinto motivo del ricorso che la corte d'appello ha fatto riferimento a una "causa Armani" non documentata in giudizio e sempre ignorata dalla banca.
Sennonché, come hanno ben premesso i giudici del merito, "l'azione revocatoria ordinaria di atti a titolo gratuito non postula che il pregiudizio arrecato alle ragioni del creditore sia conosciuto, oltre che dal debitore, anche dal terzo beneficiario" (Cass. sez. 3^, 3 marzo 2009, n. 5072, n. 606958). Sicché è irrilevante che la Credito Svizzero S.A. ignorasse la causa Armani al momento della stipula della convenzione del 16 dicembre 1994.
Mentre l'esistenza di tale causa risulta documentata dalla stessa corrispondenza che la ricorrente richiama per sostenere di averla in precedenza ignorata. Nè l'esistenza del credito verso la società Armari risulta che sia stata mai contestata, nel corso del giudizio. È infondato pertanto il quinto motivo del ricorso.

2. Con l'unico motivo del suo ricorso il ricorrente incidentale deduce violazione degli art. 2790 e 2043 c.c., vizi di motivazione e omissione di pronuncia sul dedotto abuso del diritto di pegno da parte della Credito Svizzero S.A..
Sostiene che, contrariamente a quanto affermato dai giudici del merito, l'ipoteca iscritta sull'immobile di proprietà della immobiliare Alto Milanese s.r.l., non è stata cancellata mentre è stata cancellata l'ipoteca di secondo grado iscritta sull'immobile di proprietà della D.A.M. - Diffusione Alta Moda s.r.l. Aggiunge che l'ipotizzata, ma non dichiarata, invalidità della concessione di ipoteca, conseguente all'inefficacia del pegno, non esclude il danno lamentato.
Il ricorso è inammissibile nella parte in cui deduce un errore di fatto, vizio revocatorio e non di legittimità, infondato nella parte in cui nulla oppone alla ritenuta mancanza di prova del danno lamentato, così lasciando priva di effettive censure una ratio decidendo di per sè sufficiente a giustificare la sentenza impugnata.

3. Al rigetto di entrambi i ricorsi consegue la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte:
Riunisce i ricorsi, li rigetta e compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 8 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 4 settembre 2009