unciato la seguente SENTENZA sul ricorso 23094-2015 proposto da: COMUNE DI ANDRIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIALE MAZZINI

73, presso lo studio dell'avvocato ENZO AUGUSTO, rappresentato e difeso dagli avvocati GIUSEPPE DE CANDIA e RAFFAELLA TRAVI;

- ricorrente -

contro

ITALGAS - SOCIETA' ITALIANA PER IL GAS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE PARIOLI

180, presso lo studio dell'avvocato MARIO SANINO, rappresentata e difesa dall'avvocato GIUSEPPE CAIA;
- con troricorrente - avverso la sentenza n. 869/2015 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 23/02/2015. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/06/2017 dal Consigliere Dott. ANTONIETTA SCRIMA;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato Generale Dott. FRANCESCO MAURO IACOVIELLO, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
uditi gli Avvocati Giuseppe De Candia e Giuseppe Caia.

FATTI DI CAUSA

Il TAR per la Puglia - Bari, con sentenza n. 575/2012, dichiarò in parte inammissibile l'impugnazione di alcuni atti, ritenuti a contenuto non provvedimentale, ed in parte accolse il ricorso proposto dalla Italgas - Società Italiana per il Gas S.p.a. (di seguito indicata, per brevità, Italgas), ed annullò, per l'effetto, la determina dirigenziale del Comune di Andria n. 472 del 20 marzo 2009 e la lettera inviata alla predetta società dal Comune di Andria in data 10 agosto 2011. Il TAR rilevò, in particolare, che il lodo intervenuto tra le parti in data 10 giugno 2004 e reso esecutivo con decreto del Tribunale di Trani in data 5 ottobre 2005, nel risolvere la controversia «avente ad oggetto l'individuazione della scadenza temporale e del trasferimento al patrimonio comunale degli impianti realizzati dalla società nel corso del rapporto concessorio», aveva stabilito, con effetto vincolante per le parti del presente giudizio, i momenti (coincidenti) della scadenza del rapporto concessorio e del passaggio della proprietà delle reti, Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -2- individuando per entrambi la data del 31 dicembre 2005, ma lo aveva fatto in diretta ed esplicita applicazione della disciplina transitoria dettata, all'epoca, dall'art. 15 del d.lgs. n. 164 del 2000, sopravvenuto rispetto alla regolamentazione convenzionale intervenuta tra Italgas S.p.a. ed il Comune di Andria;
pertanto, la proroga del termine in questione disposta con l'art. 23, quarto comma, del d.l. n. 273 del 2005 (che aveva stabilito che i termini di durata delle concessioni e degli affidamenti rientranti nel piano di metanizzazione del Mezzogiorno venivano prorogati fino al dodicesimo anno decorrente dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000 oppure, se successiva, dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di approvazione delle risultanze finali dell'intervento) aveva impedito il passaggio di proprietà degli impianti in data 10 gennaio 2006, come preteso dal Comune di Andria in asserita applicazione del lodo arbitrale emesso nel 2004, posticipandola al 21 giugno 2012. Il TAR ritenne, altresì, che il Comune di Andria non avesse titolo per esigere l'incremento del canone con decorrenza 1° gennaio 2006 e che era fondato il motivo con il quale l'originaria ricorrente aveva lamentato la violazione dell'art. 46 -bis del d.l. n. 159 del 2007 nonché i motivi volti ad ottenere l'annullamento della nota del Comune di Andria del 10 agosto 2011, sia nella parte in cui aveva disposto la cessazione dalla gestione del servizio e la riconsegna all'intera rete distributiva per la data del 21 giugno 2012, sia nella parte in cui aveva disposto il pagamento di euro 700.000,00 annui a titolo di canone, con decorrenza 10 gennaio 2006. Avverso detta pronuncia il Comune di Andria propose impugnazione, lamentando, tra l'altro, il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo. Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -3- Con sentenza del 16 gennaio 2013, n. 253, il Consiglio di Stato accolse l'appello, dichiarando il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo a favore della giurisdizione del Giudice ordinario. Queste Sezioni Unite, con la sentenza n. 13881/2014, affermarono la giurisdizione del Giudice amministrativo. La società appellata riassunse tempestivamente il giudizio ed entrambe le parti reiterarono le rispettive difese. Il Consiglio di Stato, con sentenza depositata in data 23 febbraio 2015, rigettò l'appello, condannò il Comune di Andria al pagamento delle spese di quel grado di giudizio e ordinò che quella pronuncia fosse eseguita dall'Autorità amministrativa. In particolare, con la sentenza appena richiamata, il Consiglio di Stato ritenne che il lodo arbitrale intervenuto tra le parti, contrariamente a quanto sostenuto dall'Amministrazione comunale, non si era limitato ad individuare il momento nel quale sarebbe intervenuto il passaggio di proprietà delle opere realizzate dalla società concessionaria, ma aveva acclarato l'esistenza di un meccanismo convenzionale (art. 12, comma secondo, della convenzione originaria) di coincidenza del passaggio di proprietà delle opere in questione con la scadenza della concessione. Secondo il Consiglio di Stato, il collegio arbitrale aveva posto in evidenza come le parti avessero previsto il termine di trent'anni di durata della concessione, in coincidenza con la data di inizio dell'esercizio della distribuzione del gas, avvenuto il 18 luglio 1977, sicché il termine convenzionale sarebbe scaduto il 18 luglio 2007, ma il legislatore, con l'art. 15, quinto comma, del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164, aveva disposto la scadenza della concessione in parola al 31 dicembre 2005, così anticipando di fatto il passaggio di proprietà delle opere. Affermò il Consiglio di Stato che il lodo arbitrale aveva, quindi, accertato la presenza di un meccanismo convenzionale in base al Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -4- quale, allo scadere della concessione le opere passavano nella proprietà del Comune, potendo però sul termine in questione intervenire, come di fatto già avvenuto al tempo del lodo, il legislatore attraverso una modifica ex lege del termine di durata della concessione. Pertanto, l'art. 23, quarto comma, del d.l. n. 273 del 2005, nello stabilire che i termini di durata delle concessioni e degli affidamenti rientranti nel piano di metanizzazione del Mezzogiorno erano prorogati fino al dodicesimo anno decorrente dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 164 del 2000, incideva sul meccanismo convenzionale stabilito dalle parti attraverso un'eterointegrazione che impediva di ritenere che le opere in questione fossero passate nella proprietà del Comune in data 10 gennaio 2006 invece che in data 21 giugno 2012, né alcun rilievo aveva, sotto tale profilo, la trascrizione effettuata dall'Amministrazione comunale, avendo la stessa mera efficacia dichiarativa. Conseguentemente, secondo il Consiglio di Stato, doveva escludersi che l'Amministrazione comunale potesse intervenire sul canone, atteso che l'art. 46-bis del d.l. n. 159/2007 prevedeva la possibilità di incrementare il canone delle concessioni di distribuzione quale incentivo per procedere ad affidamento in ambito sovra comunale, sul presupposto che la concessione fosse arrivata alla scadenza, il che non si era verificato nella specie al tempo dell'adozione degli atti contestati con il ricorso introduttivo. Avverso la sentenza del Consiglio di Stato da ultimo richiamata il Comune di Andria ha proposto ricorso per cassazione ex art. 110 cod. proc. amm., basato su quattro motivi e illustrato da memoria. Italgas S.p.a. ha resistito con controricorso, pure illustrato da memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si deduce «Eccesso di potere giurisdizionale per violazione dell'art. 111 Cost. e dell'art. 25 Cost., oltre che dell'art. 9 c.p.c., dell'art. 112 c.p.c. e dell'art. 133 c.p.a. con Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -5- riferimento alla giurisdizione e alla competenza del Giudice Ordinario per i c.d. diritti immobiliari, in relazione agli artt. 360 n. 1) e 362, comma 1 c.p.c. e art. 110 c.p.a.». Sostiene il ricorrente che il Consiglio di Stato, negandogli il diritto al rimborso dei c.d. costi di località, avrebbe statuito nella sentenza gravata che la proprietà della rete di distribuzione del gas (al tempo della lite e comunque fino al 21 giugno 2012) fosse in capo al concessionario, atteggiandosi a giudice della proprietà immobiliare, senza che rientrasse nella causa petendi, consistente nella fondatezza della pretesa comunale al rimborso dei c.d. costi di località. Ad avviso del ricorrente, così decidendo il Consiglio di Stato avrebbe «violato i limiti della sua giurisdizione perché nell'ordinamento il Giudice naturale ... dei c.d. diritti immobiliari è il Giudice ordinario» ed avrebbe «pure violato la competenza generale del Tribunale ordinario territorialmente competente».

1.1. Il motivo è inammissibile. Ed invero sulla questione della giurisdizione si è ormai formato il giudicato, come già affermato da queste Sezioni Unite con la sentenza n. 13881/14, nella quale è stato evidenziato che la pronuncia emessa dal Tribunale di Trani sul ricorso proposto, ex art. 702-bis cod. proc. civ., dal Comune di Andria per ottenere la condanna di Italgas S.p.a. al pagamento delle somme risultanti dalla determinazione dirigenziale n. 472 del 20 marzo 2009, sentenza con cui quel Giudice ordinario «si è incontestatamente pronunciato sulla giurisdizione, escludendola» e che «il giudicato formatosi sul difetto di giurisdizione del giudice ordinario in conseguenza della ricordata ordinanza non può, pertanto, essere in alcun modo ridiscusso, in qualsivoglia, successiva sede giurisdizionale». E proprio sulla base di tali rilievi queste Sezioni Unite, con la ricordata decisione - espressamente richiamata a p. 5 della sentenza impugnata in questa sede -, hanno dichiarato la giurisdizione del Giudice amministrativo. Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -6- A quanto precede va aggiunto, per mera completezza, che, comunque, la questione della proprietà dell'impianto di cui si discute in causa è pregiudiziale rispetto a quella relativa alla debenza del canone e, pertanto, con riferimento a tale questione pregiudiziale sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo ai sensi dell'art. 8 cod. proc. amm., applicabile anche nelle materie, come quelle su cui si è pronunciato il Consiglio di Stato con la decisione impugnata, rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, atteso che, come già affermato da queste Sezioni Unite con la più volte richiamata pronuncia, la controversia all'esame afferisce «alla verifica dell'azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio e all'esercizio di poteri discrezionali - valutativi nella determinazione del canone».

2. Con il secondo motivo, rubricato «Eccesso di potere giurisdizionale per violazione dell'art. 111 Cost., oltre che dell'art. 824 bis c.p.c. e dell'art. 324 c.p.c. dell'art. 2909 c.c. con riguardo al lodo arbitrale, in relazione agli artt. 360 n. 1) e 362, comma 1 c.p.c. e art.110 c.p.a.», sostiene il ricorrente che il lodo arbitrale di cui si discute in causa è stato pronunciato a seguito di arbitrato e depositato in data 4 giugno 2004 (data dell'ultima sottoscrizione), sicché da quella data avrebbe conseguito gli effetti della sentenza pronunciata da una autorità giudiziaria (art. 824-bis cod. proc. civ.) e sarebbe passato in giudicato, formale e sostanziale, perché non impugnato, neppure per nullità ex art. 827 cod. proc. civ. e pure depositato e munito della esecutività dal Tribunale di Trani in data 5 ottobre 2005, intendendo il Comune di Andria farlo eseguire. Il lodo arbitrale in parola avrebbe - ad avviso del ricorrente - fatto "stato" fra le parti, "riregolamentando" nelle forme innanzi riportate l'assetto dei loro rapporti in ordine alla scadenza del contratto e al tema derivato della proprietà degli impianti di distribuzione medio tempore costruiti. Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -7- Ad avviso del ricorrente, l'impostazione originaria della convenzione evidenzierebbe la volontà delle parti di non lasciare spazio alcuno per presunzioni di continuità dei rapporti da essa originati che non fossero espressamente stabiliti, quindi perché «il rapporto di titolarità della proprietà della rete potesse rinnovarsi tacitamente» sarebbe stata necessaria «una espressa e formale statuizione (legislativa) al riguardo». Secondo il ricorrente, il rinnovo tacito del rapporto di titolarità non avrebbe alcuna copertura normativa perché la proroga legislativa del 2005 aveva riguardato espressamente e soltanto il rapporto di servizio di distribuzione, sicché l'ipotizzata eterointegrazione normativa avrebbe spiegato i suoi effetti solo su tale rapporto. Sostiene il Comune che il Consiglio di Stato non avrebbe tenuto conto di quanto evidenziato dall'attuale ricorrente ed avrebbe assunto una decisione viziata non solo rispetto alla giurisdizione ordinaria in tema di diritti immobiliari ma anche rispetto al giudicato formale e sostanziale formatosi sul lodo arbitrale, sui rapporti di servizio e di titolarità nati dalla convenzione compromessa in arbitrato.

2.1. Il motivo è inammissibile. Ed invero, oltre a dover ribadire quanto già evidenziato sulla questione della giurisdizione con riferimento al primo motivo, si evidenzia che, in sostanza, la parte ricorrente con il mezzo all'esame censura l'attività interpretativa svolta dal Giudice amministrativo con riferimento al lodo di cui si discute in causa, alla disciplina del rapporto concessorio tra le parti e alla normativa applicabile, attività che rappresenta il proprium della funzione giurisdizionale e non può, dunque, integrare la violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del giudice amministrativo, così da giustificare il ricorso previsto dall'art. 111, comma 8, Cost., fatti salvi i casi - non ravvisabili nella specie - del radicale stravolgimento delle norme o dell'applicazione di una norma creata ad hoc dal giudice speciale. Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -8- 3. Con il terzo motivo, rubricato «Eccesso di potere giurisdizionale per violazione dell'art. 111 Cost., nonché dell'art. 70 Cost., oltre che dell'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale al codice civile, in relazione all'art. 23, comma 4, del d.l. n. 273 del 30.12.2005, convertito in I. n. 51 del 23.02.2006., in relazione agli artt. 360 n. 1) e 362, comma 1 c.p.c. e art. 110 c.p.a.», il ricorrente sostiene che l'art. 23 indicato in rubrica avrebbe riguardato esclusivamente il rapporto concessorio e non tutte le autonome e diverse questioni sottese alla titolarità del diritto di proprietà sulla rete di distribuzione dei singoli concessionari e che una applicazione dei criteri ermeneutici di cui all'art. 12 delle cd. preleggi nella lettura dell'art. 23 citato, in combinato disposto della legislazione statale pregressa in materia, avrebbe fatto pervenire il Consiglio di Stato alle stesse conclusioni del ricorrente. Ed invece il Consiglio di Stato, ad avviso del Comune di Andria, pur decidendo nell'ambito di una attività apparentemente interpretativa, avrebbe finito per applicare una norma putativa e tanto configurerebbe l'eccesso di potere giurisdizionale, sotto il profilo dell'invasione da parte di quel Giudice della potestà legislativa.

4. Con il quarto motivo si deduce «Eccesso di potere giurisdizionale per violazione dell'art. 111 Cost., nonché dell'art. 70 Cost., oltre che dell'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale al codice civile, in relazione all'art. 46 bis del d.l. n. 159/2007 convertito in legge n. 222/2007, coordinato con le modifiche apportate dalla I. 244 del 24.12.2007, articolo 2 comma 175 (finanziaria 2008)». Sostiene il ricorrente che la sentenza della Consiglio di Stato sarebbe affetta dai vizi indicati nella rubrica anche nella parte in cui ha escluso che il Comune di Andria potesse incrementare il canone concessorio, perché a suo dire, l'invocato art. 46-bis, comma 4, presuppone che la concessione sia arrivata a scadenza. Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -9- Anche su tale punto sarebbe - ad avviso del Comune di Andria - manifesta l'invasione da parte del Consiglio di Stato nell'ambito della potestà legislativa. Secondo il ricorrente, la facoltà di aggiornamento del canone concessorio sarebbe stata prevista dal legislatore con l'intenzione di compensare gli enti territoriali per il tempo richiesto dalla formazione degli ambiti e non quale corrispettivo ex lege per il prolungamento del periodo transitorio. Si configurerebbe, pertanto, nella specie, un eccesso di potere giurisdizionale per invasione della potestà legislativa avendo il Giudice amministrativo, nell'interpretare l'art. 46- bis citato, configurato un presupposto (la scadenza della concessione) per l'esercizio della facoltà di aggiornamento del canone concessiorio che la norma non avrebbe previsto né voluto e, quindi, privo di copertura formale legislativa.

5. I motivi terzo e quarto, che ben possono essere esaminati congiuntamente, sono inammissibili. Con tali mezzi, infatti, in sostanza, la parte ricorrente censura l'attività interpretativa svolta dal Giudice amministrativo con riferimento alla normativa applicabile, attività che rappresenta il proprium della funzione giurisdizionale e non può, dunque, integrare la violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del giudice amministrativo, così da giustificare il ricorso previsto dall'art. 111, comma 8, Cost., fatti salvi i casi - non ravvisabili nella specie - del radicale stravolgimento delle norme o dell'applicazione di una norma creata ad hoc dal giudice speciale. In particolare, ritiene il Collegio che, nel caso all'esame, il Giudice amministrativo non abbia applicato una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete, ma si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto e tale operazione ermeneutica possa dar luogo, tutt'al più, ad un error in Ric. 2015 n. 23094 sez. SU - ud. 20-06-2017 -10- iudicando, non alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale (arg. ex Cass., sez. un., 12/12/2012. n. 22784).

6. Il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile.

7. Le spese del presente giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

8. Va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, ai sensi dell'art. 13, comma 1- quater, d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore della società controricorrente, delle spese del presente giudizio di cassazione, che liquida in euro 7.000,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in euro 200,00 e agli accessori di legge;
ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso