Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 03/02/2010
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 220
Dott. MARMO Margherita - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 29135/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) BI AL N. il 31/12/1965;
2) HI TI N. il 14/06/1969;
avverso la SENTENZA n. 167 del 2009 CORTE APPELLO di VENEZIA del 21 maggio 2009;
Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARMO Margherita;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. D'AMBROSIO Vito che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi;

Udito il difensore avvocato Frattarelli Piero per LI BI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza pronunciata il 21 maggio 2009 la Corte di Appello di Venezia confermava la sentenza pronunciata, a seguito di procedimento con rito abbreviato, il 14 novembre 2008, con la quale il Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Bassano del Grappa aveva dichiarato BI AL e HI IF colpevoli: il primo del reato previsto e punito dall'art. 110 c.p. e D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 1 bis, lett. a) e art. 80, comma 2 per avere, in concorso con altra persona, senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 della citata legge, acquistato e detenuto, per un uso non esclusivamente personale, grammi 3.978,90 di cocaina (contenente grammi 1.327, 087 di principio attivo), reato aggravato perché riguardante una quantità ingente di stupefacente (in Romano d'Ezzelino il 13 maggio 2008) ed il secondo del reato previsto dall'art. 99 c.p., comma 3 e art. 110 c.p. e dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 e art. 80, comma 2 per avere, senza l'autorizzazione di cui all'art. 17, venduto o comunque consegnato a due persone grammi 3.978,90 di cocaina, contenente grammi 1.327,087 di principio attivo, (reato aggravato perché riguardante una quantità ingente di stupefacente), con la recidiva ai sensi dell'art. 99 c.p., comma 3, ed applicata la diminuente per il rito, aveva condannato il HI IF alla pena di sette anni di reclusione ed Euro 30.000,00 di multa ed il AB AL alla pena di otto anni di reclusione ed Euro 60.000,00 di multa, con la pena accessoria, per entrambi, dell'interdizione perpetua dai pubblici uffici e l'espulsione dallo Stato a pena espiata, disponendo la confisca dello stupefacente, del denaro e dell'autovettura in sequestro.
Hanno proposto distinti ricorsi per cassazione entrambi gli imputati chiedendo l'annullamento dell'impugnata sentenza per i motivi che saranno nel prosieguo analiticamente esaminati.
Il 21 dicembre 2009 AB AL ha presentato memoria difensiva con cui ribadisce e specifica i motivi di ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Rileva il Collegio che, con il primo motivo di ricorso, l'imputato AB AL lamenta la violazione di legge ed il difetto di motivazione in ordine alla valutazione delle prove. Deduce il ricorrente che con l'atto di appello aveva rilevato di aver preso diretto contatto telefonico con il connazionale partito da Milano in quanto aveva ricevuto richiesta in tal senso dal nipote. Quest'ultimo, avendo avuto precedenti in materia di sostanze stupefacenti e temendo di essere intercettato dalle Forze dell'ordine, aveva riferito al venditore che destinatario della partita di stupefacenti era proprio lo stesso AR zio. Inoltre il nipote, con la scusa di non avere l'auto, aveva chiesto ad esso ricorrente di andare a prendere il connazionale alle porte di Bassano e di accompagnarlo presso il proprio garage per la riparazione dell'auto di tale soggetto.
Secondo il ricorrente la Corte Territoriale, nell'affermare la responsabilità di esso imputato, non aveva preso in alcuna considerazione la tesi difensiva. Per quel che attiene alla disponibilità della somma di denaro trovata in suo possesso il AB AL rileva che la Corte di merito non aveva considerato che egli era in Italia da moltissimi anni ed era titolare di un'azienda che si occupava della vendita di tappeti. Era inoltre incongruente la motivazione della sentenza che aveva fatto riferimento al verbale di arresto, in cui risultava che tutti e tre gli imputati, (compreso il terzo giudicato separatamente), erano stati sorpresi armeggiare nel vano motore dove era lo stupefacente, in quanto tale circostanza contrastava con il fatto che lo stupefacente era stato rinvenuto all'interno di un secchio con coperchio.
La sentenza impugnata era anche illogica per quel che attiene alla mancanza di interesse del coimputato HI ad indicare in lui la persona alla quale era stato incaricato di consegnare la droga. Il HI aveva infatti goduto, proprio in forza della chiamata in correità, di un migliore trattamento sanzionatorio rispetto a quello subito da esso ricorrente.
Anche le telefonate intercettate non potevano essere poste a fondamento della sentenza impugnata in quanto il loro tenore poteva riferirsi all'attività commerciale svolta da esso imputato e non al traffico di stupefacente.
In ordine al motivo il Collegio rileva che esso ha ad oggetto valutazioni di merito in ordine alle quali la Corte Territoriale ha adeguatamente ed esaustivamente motivato rilevando che dalle prove espletate era emerso che l'imputato AB AL aveva gestito direttamente, in prima persona, l'arrivo a destinazione della cocaina, mettendo a disposizione il proprio garage dove scaricare in sicurezza la droga e dove egli aveva accompagnato personalmente il HI, partecipando infine alle operazioni di estrazione della cocaina dal vano motore della vettura.
L'imputato, oltre ad essere sorpreso, a seguito di indagini e di pedinamenti, con i computati mentre armeggiava nel vano motore della vettura dove era stata nascosta la sostanza stupefacente, era stato trovato in possesso della somma di Euro 53.000,00 custodita in contanti presso la sua abitazione, circostanza spiegabile soltanto con il fatto che era proprio lui l'acquirente della sostanza, come specificato dal HI.
Per quel che attiene alla chiamata in correità la Corte di merito ha rilevato che tale chiamata era avvenuta in modo genuino e spontaneo e non si ravvisava alcuna ragione per cui il coimputato HI avrebbe preferito indicare falsamente il AB AL come acquirente della sostanza in luogo del terzo soggetto sorpreso con lui e con il AB nella flagranza del reato.
Alla luce dell'adeguata, congrua, logica ed esauriente motivazione della Corte Territoriale, il motivo si traduce in una ingiustificata richiesta a questa Corte di legittimità di rivalutazione di circostanze di fatto non consentita in questa sede.
Trova quindi applicazione il principio affermato da questa Corte, (vedi per tutte Cass. pen. sez. 6, sent. 3 ottobre 2006, n. 36546, rv 235510, Bruzzese), secondo cui "in tema di motivi di ricorso per cassazione, pur dopo la novella codicistica introdotta con la L. n.46 del 2006, non hanno rilevanza le censure che si limitino ad offrire una lettura alternativa delle risultanze probatorie dal momento che il sindacato della Corte di Cassazione si risolve pur sempre in un giudizio di mera legittimità."
Vanno poi esaminati congiuntamente, in quanto sostanzialmente coincidenti, il secondo motivo di ricorso del AB AL ed il primo motivo di ricorso del HI IF.
Con tali motivi i ricorrenti lamentano la carenza di motivazione della sentenza impugnata in ordine al riconoscimento dell'aggravante dell'ingente quantità di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80 con riferimento al mero criterio territoriale delle contenute dimensioni del comune di Bassano del Grappa e non con riferimento al mercato al quale la merce era destinata.
In ordine ai motivi il Collegio rileva che questa Corte a Sezioni Unite (SU sent. 21 giugno 2000, n. 17, rv 216666) ha precisato che "la circostanza aggravante speciale dell'ingente quantità di sostanza stupefacente prevista dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 80, comma 2, la cui ratio legis è da ravvisare nell'incremento del pericolo per la salute pubblica, ricorre ogniqualvolta il quantitativo di sostanza oggetto di imputazione, pur non raggiungendo valori massimi, sia tale da creare condizioni di agevolazione del consumo nei riguardi di un rilevante numero di tossicodipendenti, secondo l'apprezzamento del giudice di merito che, vivendo la realtà sociale del comprensorio territoriale nel quale opera, è da ritenersi in grado di apprezzare specificamente la ricorrenza di tale circostanza" (vedi anche Cass. pen. sez. 4, sent. 18 giugni) 2009 36585, rv 244986).
Nel caso in esame la motivazione dei giudici di merito è conforme all'indicato principio di diritto in quanto la Corte Territoriale ha affermato non esservi dubbio che il quantitativo di cocaina sequestrato agli imputati fosse idoneo ad integrare il requisito dell'ingente quantità con riguardo al dato ponderale costituito dall'accertata presenza nella sostanza sequestrata, (all'esito delle analisi chimiche), di una quantità di principio attivo di cocaina pari a 1,327 kg., corrispondente ad un elevato livello qualitativo, idoneo a consentire di ricavarne ben 8.447 dosi medie giornaliere, e tenendo anche presente le contenute dimensioni editoriali e di popolazione della realtà sociale di Bassano del Grappa. Vanno quindi respinti, perché infondati, i suindicati motivi dei due ricorsi.
Con il terzo motivo il solo ricorrente AB AL lamenta la violazione della legge processuale della sentenza impugnata con riferimento al rigetto delle eccezioni di inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche di altro procedimento acquisite in assenza della condizione di indispensabilità prevista dall'art. 270 c.p.p.. Rileva in proposito il ricorrente che erano state disposte intercettazioni con riguardo ad atti neppure citati dal PM nella sua richiesta, era stata accolta una richiesta di intercettazioni sulla scorta di un atto di indagine di ben venti giorni prima antecedente e le autorizzazioni erano state prorogate, senza alcuna congrua motivazione rivalutativa della sussistenza delle condizioni di ammissibilità, e perfino oltre la scadenza dei termini. In ordine al motivo il Collegio rileva che, come ha correttamente precisato la Corte Territoriale, la rilevanza della questione relativa alla validità delle intercettazioni era assorbita dalla considerazione che l'imputato era stato sorpreso con i complici nel proprio garage mentre prelevava la sostanza stupefacente dalla vettura ed era stato trovato in possesso di somma di denaro in contanti, tanto ingente da essere ritenuta spiegabile soltanto con l'acquisto della partita di stupefacente sequestrata, trovando quindi conferma le dichiarazioni accusatorie del coimputato HI. Considerato quindi che la condanna non si fonda sull'esito delle intercettazioni che hanno preceduto l'arresto in flagranza, ma sui diretti accertamenti dei verbalizzanti, rimane priva di rilievo la censura, peraltro generica, (tenuto conto delle puntuali considerazioni sul punto della sentenza di primo grado con riferimento ai principi di diritto affermati nella sentenza Primavera delle SU 21 giugno 2000, n. 17 e di quella impugnata in ordine alla dedotta inutilizzabilità delle intercettazioni). Va quindi respinto anche il terzo motivo di ricorso del AB AL.
Vanno poi esaminati congiuntamente il quarto motivo del ricorso del AB AL ed il secondo motivo di ricorso del HI BD con i quali gli imputati si dolgono della mancata concessione delle attenuanti generiche come prevalenti o quanto meno equivalenti alla contestata aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80 e dell'entità della pena ritenuta immotivatamente elevata.
Il BI AL deduce in proposito che i giudici di merito non avevano valorizzato l'assenza di precedenti penali ed avevano immotivatamente attribuito ad esso imputato il ruolo di dominus. Il HI deduce che non era congrua l'affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui la pena base elevata si giustificava con l'oggettiva gravità del fatto, in quanto i giudici di merito non avevano considerato il ruolo marginale da lui assunto in ordine ai fatti contestati e la sua estraneità alla successiva attività di spaccio ed ai guadagni illeciti connessi al traffico illecito. In ordine ai motivi il Collegio rileva che, secondo consolidata giurisprudenza di legittimità, (v. per tutte Cass. pen. sez. 4 sent. 20 settembre 2004, n. 41702, rv 230278), "la determinazione della misura della pena tra il minimo ed il massimo edittale rientra nell'ampio potere discrezionale del giudice di merito il quale assolve il suo compito anche se abbia valutato globalmente gli elementi indicati nell'art. 133 c.p.. Come ha inoltre specificato questa Corte, (v. per tutte Cass. pen. sez. 4 sent. 4 luglio 2006, n. 32290), "ai fini della concessione o del diniego delle circostanze attenuanti generiche è sufficiente che il giudice di merito prenda in esame, tra gli elementi indicati dall'art. 133 c.p. quello, (o quelli), che ritiene prevalente e atto a consigliare o meno la concessione del beneficio e il relativo apprezzamento discrezionale, laddove supportato da una motivazione idonea a far emergere in misura sufficiente il pensiero dello stesso giudice circa l'adeguamento della pena concreta alla gravità effettiva del reato e alla personalità del reo, non è censurabile, in sede di legittimità, se congruamente motivato. Ciò vale a fortiori anche per il giudice d'appello il quale, pur non dovendo trascurare le argomentazioni difensive dell'appellante, non è tenuto a un'analitica valutazione di tutti gli elementi, favorevoli o sfavorevoli, dedotti dalle parti, ma, in una visione globale di ogni particolarità del caso, è sufficiente che dia l'indicazione di quelli ritenuti rilevanti e decisivi ai fini della concessione o del diniego, rimanendo implicitamente disattesi e superati tutti gli altri, pur in carenza di stretta contestazione".
Nel caso in esame la Corte di merito ha adeguatamente motivato rilevando che il AB AL aveva assunto il ruolo di dominus nella vicenda criminosa mettendo il proprio garage a disposizione del buon esito della consegna e che tale elemento, unitamente alla disponibilità di consistente denaro contante nell'abitazione, facilmente utilizzabile per transazioni illecite, rivelava il radicato inserimento dell'imputato ad un buon livello nella gerarchia criminale del traffico degli stupefacenti.
Per quel che attiene al HI la Corte Territoriale, con adeguata motivazione, conforme ai suindicati principi di diritto, ha rilevato che dovevano valutarsi negativamente i precedenti specifici e recenti in materia di sostanze stupefacenti che rivelavano come l'imputato, sotto la veste apparente di una regolare situazione amministrativa e familiare, fosse in realtà stabilmente inserito nel traffico illecito degli stupefacenti e fosse rimasto del tutto insensibile a qualsiasi effetto deterrente del precedente giudicato a suo carico (avendo egli riportato, nel 2006, una pena detentiva a 4 anni di reclusione).
Doveva quindi escludersi qualsiasi prognosi di affidabilità in ordine alle sue condotte future.
Con tali congrue ed esaustive argomentazioni la Corte Territoriale ha giustificato ampiamente la misura della pena inflitta dal GIP e il diniego delle attenuanti generiche ad entrambi gli imputati. Vanno quindi respinti anche il quarto ed ultimo motivo di ricorso del AB AL ed il secondo motivo del ricorso di HI IF.
Consegue al rigetto del ricorso del AB AL la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Con il terzo motivo di ricorso il solo ricorrente HI lamenta la carenza di motivazione della sentenza impugnata in ordine al provvedimento di espulsione emesso a suo carico, non preceduto da valutazioni in ordine alla sua pericolosità sociale ed in violazione del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 19, con riferimento al diritto all'unità familiare.
Rileva il Collegio che il motivo è fondato. La Corte di Appello, infatti, nell'emettere l'ordine di espulsione del HI ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 86 in quanto egli era stato condannato per traffico di sostanze stupefacenti, non ha preso in esame la situazione familiare dell'imputato il quale, nell'atto di appello, aveva dichiarato di essere titolare di carta di soggiorno, sposato con una cittadina italiana e padre di due figli minori (vedi pag. 2 dell'atto di appello) e non ha valutato, in concreto, la pericolosità del condannato.
La sentenza impugnata è quindi, in primo luogo, priva di motivazione in ordine al rispetto della norma contenuta nel D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 19, (TU delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero).
Tale norma, al comma 2, lett. c), prevede espressamente che non è consentita l'espulsione, salvo che nei casi previsti dall'art. 13 comma 1,- (disposizione che disciplina l'espulsione per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato dal Ministro dell'Interno),- " degli stranieri conviventi con parenti entro il secondo grado o con il coniuge di nazionalità italiana". La norma, secondo il Collegio, si applica a tutte le espulsioni giudiziali e, quindi, anche all'espulsione prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 86 (TU sugli stupefacenti), disposizione che prevede l'espulsione dallo Stato, a pena espiata, dello straniero condannato per uno dei reati previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73, 74 e 79 e art. 82, commi 2 e 3.
A sostegno di tale conclusione militano due fondamentali argomenti:
A) In primo luogo il testo letterale dell'art. 19 cit., - avente come rubrica "divieti di espulsione e di respingimento", inquadrato a sua volta nel capo 3 "disposizioni di carattere umanitario" del titolo 2 del suindicato decreto legislativo, avente a oggetto "disposizioni sull'ingresso, il soggiorno e l'allontanamento dal territorio dello Stato", - anche nel testo modificato dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 22, lett. p), esclude espressamente dal divieto di espulsione soltanto i casi previsti dall'art. 13, comma 1. L'art. 13, al comma 1, prevede che " per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, il Ministro dell'interno può disporre l'espulsione dello straniero anche non residente nel territorio dello Stato, dandone preventiva notizia al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministro degli affari esteri".
Trattasi quindi di ipotesi estreme, in cui è messo in pericolo l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato e in cui il potere di espulsione è attribuito esclusivamente al Ministro dell'Interno. Il divieto di espulsione di cui all'art. 19, in base ad una interpretazione letterale della norma, comprende quindi tutti i casi di espulsione giudiziale.
Deve inoltre rilevarsi, sotto il profilo logico sistematico, stante l'ampia formulazione della norma contenuta nel D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, successivo al TU sugli stupefacenti, che, qualora il legislatore avesse voluto escludere dal divieto di espulsione i casi disciplinati dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 86, avrebbe dovuto espressamente indicare tale eccezione nel testo della norma. Non è quindi condivisibile l'indirizzo minoritario di questa Corte, (vedi Cass. pen. sez. 4 sent. 4 febbraio 2004, n. 26938), in ordine alla prevalenza dell'espulsione sul diritto alla salvaguardia dell'unità familiare, sentenza che peraltro non si riferisce specificamente al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 e non tiene conto dell'interpretazione data dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 376 del 2000, di cui si farà cenno nel prosieguo della motivazione, al divieto di espulsione di cui al citato articolo. B) Una diversa interpretazione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 sarebbe, del resto, contraria al principio di diritto sancito dall'art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, (cui è stata data esecuzione in Italia con L. 4 agosto 1955, n. 848), secondo cui "1) Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2) Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell'esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale o la protezione dei diritti e delle libertà altrui".
Nella valutazione comparativa dei contrapposti interessi lo Stato, in adesione all'obbligo sancito nell'art. 1 della CEDU;
deve quindi rispettare i diritti e le libertà fondamentali dell'uomo definiti nel titolo primo della Convenzione, tra i quali è appunto compreso anche il diritto al rispetto della vita privata e familiare di cui all'art. 8.
In proposito la Corte di Strasburgo, nella sentenza El Boujaidi e Francia, 26 settembre 1997, ha precisato che spetta agli Stati contraenti assicurare l'ordine pubblico, in particolare nell'esercizio del loro diritto di controllare l'ingresso ed il soggiorno degli stranieri, per cui, a questo titolo, essi hanno diritto di espellere coloro, tra questi, che delinquono. Tuttavia, le loro decisioni in materia, in quanto possono incidere su un diritto protetto dall'art. 8 della CEDU, devono essere "necessarie in una società democratica", cioè giustificate da un "bisogno sociale imperioso" e, principalmente, proporzionate allo scopo che esse si prefiggono. Di conseguenza, ha rilevato la Corte Europea, la misura dell'espulsione deve rispettare un giusto equilibrio tra gli interessi in gioco: da una parte il diritto dello straniero al rispetto della sua vita privata e familiare, e, dall'altra, la protezione dell'ordine pubblico e la prevenzione dei reati. Nella sentenza 2 agosto 2001, OU e Svizzera la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha affermato inoltre che l'espulsione di una persona dal paese in cui vivono i congiunti può rappresentare un'ingerenza nel diritto al rispetto della vita familiare come tutelato dall'art. 8, par. 1 della Convenzione. Una simile ingerenza viola la Convenzione a meno che non corrisponda ai requisiti di cui al par. 2 dello stesso articolo e, dunque, a meno che essa non sia "prevista dalla legge", dettata da uno o più scopi legittimi, (ai sensi della disposizione citata), "necessaria in una società democratica" e, infine, proporzionata al fine legittimo perseguito. Lo stesso principio è stato affermato anche nella sentenza 30 giugno 2005, BO c. Italia, nella sentenza 17 gennaio 2006, AO e Francia, nella sentenza C.G. e altri c. Bulgaria del 24 aprile 2008, nella sentenza 7 aprile 2009, CH et autres c. Italia e, più recentemente, nella sentenza 12 gennaio 2010 AN A.W c. Regno Unito. Le decisioni della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo tratteggiano la famiglia come organismo che presuppone lo sviluppo della personalità dei suoi componenti sulla base dei principi di pari dignità, di libertà, di eguaglianza e di solidarietà. Da tale configurazione discendono una serie di corollari, quali la tutela dei figli per se stessi e la pari dignità dei figli naturali rispetto ai figli legittimi.
Nella sentenza DO c. Italia del 13 gennaio 2009 la Corte Europea ha rammentato che il concetto di famiglia sul quale si fonda l'art. 8 della Convenzione include il legame tra un individuo e suo figlio, sia questi legittimo o naturale, che l'esistenza o l'assenza di una vita familiare è innanzitutto una questione di fatto dipendente dalla realtà pratica di legami personali stretti" e che, "garantendo il diritto al rispetto della vita familiare, l'art. 8 presuppone l'esistenza di una famiglia".
Il diritto al rispetto della vita familiare di cui all'art. 8 della Convenzione, così come interpretato dalla Corte Europea dei diritti dell'Uomo, è, del resto, costituzionalmente garantito nel nostro ordinamento, atteso che la Costituzione, all'art. 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e negli artt. 29, 30 e 31 riconosce espressamente i diritti della famiglia, dei genitori e dei figli.
Nella sentenza n. 376 del 27 luglio 2000 la Corte Costituzionale ha rilevato che nel nostro ordinamento vige un principio di "speciale protezione alla famiglia in generale ed ai figli minori in particolare, che hanno il diritto di essere educati all'interno del nucleo familiare per conseguire un idoneo sviluppo della loro personalità, una protezione che non può non ritenersi estesa anche agli stranieri che si trovino a qualunque titolo sul territorio dello Stato" perché "il diritto e il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli, e perciò di tenerli con sè e il diritto dei genitori e dei figli minori ad una vita in comune nel segno dell'unità della famiglia, sono diritti fondamentali della persona che spettano in via di principio anche agli stranieri". In proposito la Corte Costituzionale ha precisato che "i principi di protezione dell'unità familiare, con specifico riguardo alla posizione assunta nel nucleo dai figli minori, in relazione alla comune responsabilità educativa di entrambi i genitori, non trovano riconoscimento solo nella nostra costituzione ma sono affermati anche da alcune disposizioni di trattati internazionali ratificati dall'Italia". Oltre agli artt. 8 e 12 della CEDU sono infatti posti a tutela dell'integrità della famiglia e della protezione dei minori l'art. 10 del Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali aperto alla firma a New York il 16 dicembre 1966, e gli artt. 23 e 24 del Patto internazionale relativo ai diritti civili politici aperto alla firma il 19 dicembre 1966, trattati resi esecutivi in Italia dalla L. 25 ottobre 1977, n. 881. Nell'art. 10 del primo Trattato si afferma che "la protezione e l'assistenza più ampia che sia possibile devono essere accordate alla famiglia, che è il nucleo naturale e fondamentale della società, in particolare per la sua costituzione e fin quando essa abbia la responsabilità del mantenimento e dell'educazione di figli a suo carico".
L'art. 23 del secondo Trattato al primo comma recita: "la famiglia è il nucleo naturale e fondamentale della società e ha diritto ad essere protetta dalla società e dallo Stato"; l'art. 24 statuisce che "ogni fanciullo, senza discriminazione alcuna fondata sulla razza, il colore, il sesso, la lingua, la religione, l'origine nazionale o sociale, la condizione economica o la nascita, ha diritto a quelle misure protettive che richiede il suo stato minorile da parte della sua famiglia, della società e dello Stato". Tutelano l'integrità della famiglia, con specifico riferimento alla salvaguardia dei figli minori, anche gli artt. 3, 9 e 10 della Convenzione di New York del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo, ratificata e resa esecutiva dalla L. 27 maggio 1991, n.176. In particolare l'art. 3, al comma 2, prevede che "gli Stati parti si impegnano ad assicurare al fanciullo la protezione e le cure necessarie al suo benessere in considerazione dei diritti e dei doveri dei genitori, dei suoi tutori o di altre persone che hanno la responsabilità legale e, a tal fine, adottano tutti i provvedimenti legislativo e amministrativi appropriati".
Anche la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea sottoscritta a Nizza il 7 dicembre 2000, recepita dal Trattato di Lisbona entrato in vigore il 1 dicembre 2009, all'art. 7 (che corrisponde sostanzialmente all'art. 8 CEDU) e all'art. 9 tutela specificamente la famiglia e all'art. 24 i bambini.
La Corte Costituzionale, nella citata sentenza n. 376 del 2000, ha rilevato che dal complesso delle disposizioni contenute nelle citate convenzioni internazionali, pur nella varietà delle loro formulazioni, emerge un principio, pienamente rinvenibile negli artt.29 e 30 Cost., in base al quale alla famiglia deve essere riconosciuta la più ampia protezione ed assistenza, in particolare nel momento della sua formazione ed in vista della responsabilità che entrambi i genitori hanno per il mantenimento e l'educazione dei figli minori" ed ha precisato che "tale assistenza e protezione non può non prescindere dalla condizione, di cittadini o di stranieri dei genitori, trattandosi di diritti umani fondamentali, cui può derogarsi solo in presenza di specifiche e motivate esigenze volte alla tutela delle stesse regole della convivenza democratica". La tutela della famiglia, con specifico riferimento alla protezione dei minori. deve quindi ritenersi un principio universalmente riconosciuto nella Comunità Internazionale e in tutti gli organismi internazionali ai quali lo Stato Italiano appartiene e ai quali ha dato storicamente un rilevante contributo. Giova ricordare in proposito che la preminenza dell'interesse del minore ad ottenere la permanenza nel territorio dello Stato del proprio genitore, anche in deroga alle stesse norme sull'immigrazione, è stata affermata dalla Cassazione Civile a Sezioni Unite nella sentenza 16 ottobre 2006, n. 22216. Considerato che in caso di conflitto tra interessi, tutti degni di garanzia a livello costituzionale, la scelta di quello da privilegiare o da sacrificare deve avvenire secondo la precisa gerarchia dei valori dettata dalla Costituzione, il Collegio rileva che l'art. 2 Cost., che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, offre la chiave di lettura della tutela che la Costituzione stessa offre alla famiglia attraverso gli artt. 29, 30 e 31. Inoltre, poiché i principi affermati nell'art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo sono conformi agli artt. 2, 29, 30 e 31 Cost. non si pone neppure alcun problema di conflitto del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, interpretato alla luce dell'art. 8 della CEDU, con la Costituzione, con riferimento alle problematiche risolte dalla Corte Costituzionale nelle note sentenze n. 348 e 349 del 2007 relative alla posizione nella gerarchia delle fonti della normativa CEDU.
Come ha infatti precisato la Corte Costituzionale nella più recente sentenza n. 239 del 2009 "al giudice comune spetta interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale entro i limiti nei quali ciò è permesso dal testo delle norme", e solo qualora ciò non sia possibile, ovvero dubiti della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale, egli deve investire la Corte Costituzionale delle relative questioni di legittimità rispetto al parametro dell'art. 117 Cost., comma 1 (vedi anche in tal senso Corte Cost. 317 del 2009). Del resto, per quel che attiene specificamente alla norma contenuta nel D.P.R. n. 309 del 1990, art. 86, anche prima della legge sull'immigrazione del 1998, con la sentenza del 12 maggio 1993, n. 2194, Medrano, la prima sezione penale di questa Corte aveva affermato che "quando uno straniero possiede una famiglia in un paese determinato, l'esecuzione della misura di espulsione costituisce una ingerenza dell'autorità pubblica nell'esercizio del diritto al rispetto della vita familiare, quale garantito al paragrafo 1 dell'art. 8 della CEDU, sicché, per ritenere giustificata la violazione di tale diritto, la misura di espulsione deve risultare necessaria in una società democratica".
Alla luce di quanto esposto deve quindi ritenersi sicuramente applicabile il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 anche all'ordine di espulsione di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 86. In accoglimento del motivo va quindi annullata la sentenza impugnata limitatamente all'ordine di espulsione a carico di HI IF, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Venezia che, nel nuovo esame, dovrà valutare se l'espulsione dell'imputato sia consentita ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, comma 2, lett. c), in relazione alla situazione familiare del HI.
In tale indagine, da eseguirsi alla luce del disposto contenuto nell'art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, (vedi per tutte CK c. Belgio 13 giugno 1979; GA e Manda, 26 maggio 1994; OH c. Irlanda, 13 giugno 1979 e;
El DI c. Italia, 26 settembre 1997; OU c. Suisse, 2 agosto 2001; BO c. Italia 30 giugno 2005; AO c. Francia, 17 gennaio 2006; C.G. e altri c. Bulgaria;
DO c. Italia, 13 gennaio 2009 e A.W. AN c. Regno Unito, 12 gennaio 2010), in cui si fa riferimento ai limiti del potere pubblico all'ingerenza sulla vita familiare delle persone, al rispetto e alla tutela della vita privata e familiare nella prospettiva del diritto dei figli minori ad uno sviluppo sano e sereno, la Corte Territoriale dovrà tener presente anche il principio di diritto affermato da questa Corte, (vedi per tutte Cass. pen. sez. 1, sent. 27 maggio 2009, 26753, rv 244715), secondo cui "lo stato di convivenza con il coniuge di nazionalità italiana impedisce l'espulsione dal territorio dello Stato dello straniero, se detta condizione sussiste al momento della decisione, non richiedendosi invece che sia presente già alla data di commissione del fatto reato".
La Corte di merito dovrà in proposito accertare che trattasi di effettiva convivenza con il coniuge e/o con i figli minori di nazionalità italiana, - che rientrano sicuramente tra i parenti entro il secondo grado di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, comma 2, lett. c) (vedi in tal senso Cass. 13 febbraio 2006, n. 3019)
- atteso che, come ha precisato la Cassazione Civile nella sentenza 3 novembre 2006, n. 23598, "in tema di disciplina dell'immigrazione, ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19 e art. 30, comma 1 bis, il matrimonio con un cittadino italiano, in tanto conferisce allo straniero il diritto al soggiorno in Italia, sia ai fini del rilascio del relativo permesso che ai fini del divieto di espulsione, in quanto ad esso faccia riscontro l'effettiva convivenza che deve essere provata dal soggetto destinatario della misura (vedi per tutte Cass. civ. sez. 1, sent. 8 febbraio 2005, n. 2539 e Cass. civ. sez. 1, sent. 3 novembre 2006, n. 23598). Qualora, all'esito dell'esame, tale espulsione non dovesse risultare vietata dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, la Corte Territoriale dovrà accertare, in concreto, la pericolosità del condannato e darne adeguata motivazione.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 58 del 1995, ha infatti dichiarato l'illegittimità costituzionale del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 86 nella parte in cui obbligava il giudice ad emettere,
senza l'accertamento della sussistenza in concreto della pericolosità sociale contestualmente alla condanna, l'ordine di espulsione eseguibile, a pena espiata, nei confronti dello straniero condannato per uno dei reati previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73, 74 e 79 e art. 82, commi 2 e 3 e, conseguentemente, questa
Corte, (vedi per tutte Cass. pen. sez. 4 sent. 25 ottobre 2007, n. 46759, rv 238359), ha affermato che prima di applicare la misura dell'espulsione di cui al citato art. 86 il giudice deve verificare, nella specie, la sussistenza della pericolosità del condannato e darne adeguata motivazione. Va invece respinto, nel resto, il ricorso del HI.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso di AL AB e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Annulla la sentenza impugnata relativamente a HI IF e limitatamente all'ordine di espulsione dello stesso e rinvia ad altra sezione della Corte di Appello di Venezia. Rigetta nel resto il ricorso del HI.
Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2010