6 25 9 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE M (pp 700) UDIENZA PUBBLICA DEL 27/01/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA N.83 Dott. GIACOMO PAOLONI - Presidente - Dott. ANDREA TRONCI Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE - N. 43688/2015 - Consigliere - Dott. GIORGIO FIDELBO Dott. MASSIMO RICCIARELLI - Consigliere - - Consigliere - Dott. ANTONIO CORBO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: LL ARRIGO N. IL 13/06/1949 ER GIOVANNI N. IL 05/10/1955 ON ADELIO N. IL 15/01/1935 avverso la sentenza n. 640/2014 CORTE APPELLO di BOLOGNA, del 19/03/2015 visti gli atti, la sentenza e il ricorso, udita in PUBBLICA UDIENZA del 27/01/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANDREA TRONCI;
Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. P. CANEVELLI che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza;
Udito, per la parte civile, l'Avv. Uditi i difensori Avv. D. BOLOGNESI, P. MICHELETTI (in sostituzione degli Avv. A. BOVA e A. PIEROTTI), M. VELLANI e M. FAVERI, che hanno concluso per l'accoglimento dei rispettivi ricorsi. R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione RITENUTO IN FATTO All'esito delle indagini condotte in relazione al bando di gara indetto in data 1. 30.06.2008 da AREA s.p.a. per il comune di Comacchio e relativo all'appalto del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani, in precedenza affidato alla società cooperativa OD, si perveniva - fra l'altro al reperimento ed al sequestro, nell'abitazione di LI ON, consulente esterno della succitata cooperativa, di documenti predisposti da AREA e concernenti la fase preparatoria della gara, su cui erano stati vergati appunti a mano aventi ad oggetto la modifica delle condizioni dell'appalto in senso favorevole per la futura società appaltatrice, risultata poi essere la medesima OD s.c. a r.l., modifica in effetti recepita nella versione definitiva del detto bando di gara. Quindi, il Tribunale di Ferrara dichiarava OV ER, legale rappresentante della OD, colpevole del contestato reato di rivelazione di segreti d'ufficio, nell'ascritta veste di concorrente dell'autore materiale dell'illecito, LT AV HI, vice-sindaco del comune di Comacchio con delega assessorile all'Ambiente, separatamente giudicato, con conseguente condanna a pena di giustizia;
contestualmente assolveva da tale reato il succitato PIERONI, con la formula "per non aver commesso il fatto". Mandava altresì assolti i due predetti imputati ed IG LL, direttore generale della società appaltante AREA * s.p.a. e presidente della commissione di gara che propose al C.d.A. della detta società l'approvazione delle modifiche di cui sopra, dall'imputazione elevata a loro carico (in concorso con il già citato AV HI) ai sensi dell'art. 353 cod. pen., per non essere il fatto previsto dalla legge come reato, avuto riguardo all'epoca della sua commissione.

1.1 Proposta impugnazione nell'interesse dell'ER, nonché dal p.m. presso il Tribunale di Ferrara, limitatamente all'intervenuta assoluzione degli imputati dal reato di turbata libertà degli incanti (e per l'effetto, in via incidentale, dal ON, che reclamava l'assoluzione con la diversa formula "perché il fatto non sussiste", ovvero "per non aver commesso il fatto"), la Corte di Appello di Bologna, in totale riforma della pronuncia di primo grado: assolveva l'ER dal delitto previsto e punito dall'art. 326 cod. pen. per non aver commesso il fatto, stante la ritenuta mancanza di prova adeguata del previo concorso dell'imputato con il AV HI;
dichiarava il LL, lo stesso ER ed il ON colpevoli del delitto di cui all'art. 353 cod. pen., sub 2), avendo opinato, diversamente dal Tribunale, che i comportamenti manipolatori che incidono sulla formazione del bando di gara, ove questo sia successivamente emesso, vadano pur sempre inquadrati in seno al paradigma del contestato art. 353 cod. pen., non avendo perciò rilievo che essi 2Аб R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione - come nel caso di specie siano stati posti in essere in epoca antecedente all'entrata in vigore dell'art. 353 bis cod. pen., per contro destinato a trovare applicazione qualora la gara non venga bandita. Donde la condanna dei prevenuti, con le concesse attenuanti generiche ed il riconoscimento dei doppi benefici di legge, alla pena di mesi otto di reclusione ed euro 600,00 di multa ciascuno, mentre erano dichiarate inammissibili le domande di parte civile.

2. Avverso detta pronuncia hanno proposto ricorso per cassazione gli imputati tutti, a mezzo dei rispettivi difensori di fiducia. In particolare, l'avv. Bolognesi, nell'interesse del LL, denuncia:

2.1 con il primo motivo, erronea applicazione della legge penale - id est, dell'art. 353 cod. pen. nonché mancanza ed illogicità della motivazione, conseguentemente - affetta anche da contraddittorietà: tanto per aver eluso il Tribunale la tematica ripetutamente posta all'attenzione dalla difese, e certo non soddisfatta dal ricorso a mere formule di stile, avente ad oggetto le modalità con cui "le due condizioni indicate in imputazione (alea e durata del contratto) ..." vale a dire, quelle oggetto delle modifiche intervenute rispetto alla formulazione del progetto iniziale di bando di gara possano agevolare un concorrente a discapito di altri", a 11 significare, cioè, come "le condotte poste in essere anteriormente alla gara non hanno trasfuso i loro effetti nel suo andamento bensì esclusivamente sui suoi contenuti, in relazione alla totalità dei partecipanti, senza che dette determinazioni potessero favorire taluno a scapito di altri": fatto, questo, significativo della mancata integrazione dell'evento sanzionato dall'art. 353 cod. pen., laddove - giusta la tesi qui sostenuta è la fattispecie oggi prevista dall'art. 353 bis cod. pen., introdotta nell'ordinamento solo nel 2010, ad aver anticipato "la tutela penale alle fasi iniziali del procedimento amministrativo", avendo attribuito valenza penalmente rilevante all'alterazione ed allo sviamento del normale iter di svolgimento della procedura, funzionale alla determinazione del contenuto del bando;
con il secondo motivo, travisamento della prova, per avere entrambe le sentenze di merito - convergenti quanto alla ricostruzione dei fatti, al di là della diversa lettura delle risultanze da esse operata lasciato intendere la sussistenza di contatti diretti del LL con ER o con HI, quanto alle modifiche da apportare al bando, laddove dalle dichiarazioni dello stesso HI e di SS FF all'epoca libero professionista e consulente esterno di AREA s.p.a, di cui sarebbe poi divenuto direttore generale - "emerge chiaramente che LL IG non fosse al corrente della consultazione intercorsa tra HI e ER", avendo asseritamente "ricevuto solamente alla fine le ' indicazioni del comune di Comacchio sul servizio (quelle che chiese ad 3 R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione SS di inserire nel bando) senza sapere che erano state suggerite dalla OD s.c. a r.l."; con il terzo motivo, violazione degli artt. 521 e 522 cod. proc. pen., stante l'eccepito "difetto di correlazione tra il fatto descritto nell'imputazione e quello ritenuto in sentenza", conseguente alla constatazione che in quest'ultima "si fa espresso riferimento ad una condizione del bando che, a dire del Collegio, integrerebbe una adesione alle caratteristiche della OD s.c. a r.l., ovvero la richiesta di una base operativa nel territorio in cui doveva essere svolto il servizio", laddove detta circostanza, di cui viene comunque contestato il ritenuto carattere ad personam rispetto alla OD, risulta estraneo al contenuto del capo d'accusa, in cui è stata cristallizzata l'imputazione mossa a carico dell'imputato.

2.2 Anche gli avv. Pierotti e Bova, per conto dell'ER, indicano tre profili di illegittimità, in larga parte sovrapponibili a quelli di cui sopra, per cui la sentenza della Corte emiliana sarebbe asseritamente inficiata: ➤ innanzi tutto, da plurime violazioni di legge, sostanziale e processuale, in ragione della ritenuta sussistenza della contestata fattispecie incriminatrice di cui all'art. 353 cod. pen., laddove i fatti andrebbero semmai inquadrati in seno al paradigma delineato dall'art. 353 bis dello stesso codice, norma entrata in vigore in epoca successiva alla vicenda per cui è processo e perciò ad essa non applicabile, in ossequio al principio di irretroattività della legge penale. Non senza aggiungere che, ove si volesse aderire alla contestata esegesi prospettata dal giudice di merito, oltre che da un determinato indirizzo della Suprema Corte, indicato come minoritario, siffatta interpretazione dovrebbe essere ritenuta in contrasto tanto con il principio di legalità e con quello di eguaglianza, di cui rispettivamente agli artt. 25 e 3 della Carta Fondamentale, quanto con il principio di offensività, desumibile dagli artt. 13, 25 cpv. e 27 Cost., e con quello "di non retroattività del diritto vivente, desumibile dal combinato disposto degli artt. 117 Cost. e 7 Cedu"; secondariamente e comunque, da violazione del succitato art. 353 cod. pen., non essendo affatto condivisibile la qualificazione delle modifiche apportate come disposizioni di favore per la OD s.c. a r.l., trattandosi, in realtà, di mere "clausole di riequilibrio apposte nell'interesse di qualunque affidatario avesse vinto": donde l'insussistenza di qualsivoglia turbativa d'asta, "vuoi per l'impossibilità di considerare tali modifiche come mezzi fraudolenti >> volti a limitare la libera concorrenza e la regolarità del bando, vuoi per la carenza di qualunque turbamento o altra forma di condizionamento illecito della gara da essi derivante"; ➤ in terzo luogo e da ultimo, da violazione dell'art. 521 del codice di rito, in forza della operata attribuzione agli imputati e conseguente valorizzazione, ai fini della - Аб R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione ritenuta integrazione dell'ipotesi di reato loro ascritta - "non solo dei due artifici contestati nel capo d'imputazione (vale a dire la modifica della durata del contratto e dell'alea a carico dell'affidatario), ma di ulteriori artifici consistenti nella modifica di altre clausole del bando". Le medesime doglianze oggetto del primo e del secondo motivo del ricorso 2.3 testé illustrato connotano anche quello proposto dagli avv. Vellani e Faveri per conto : del ON, a tale riguardo essendo solo il caso di puntualizzare, senza necessità di superflue ripetizioni, come sia estranea al primo motivo la questione di legittimità costituzionale sollevata in via di subordine;
e, per contro, come s'inserisca in seno al secondo la specifica contestazione (anche) dell'assunto secondo cui le modifiche apportate "vennero appositamente commissionate al ON", così come affermato dalla Corte distrettuale sulla base di "una mera petizione di principio", non confortata da alcun reale elemento di prova in tal senso. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I ricorsi sono infondati, per le ragioni di seguito esposte, di talché essi vanno disattesi, con ogni consequenziale statuizione. Il corretto ordine logico-giuridico delle doglianze prospettate impone di 2. prendere preliminarmente in esame la denunciata violazione del principio di correlazione (terzo motivo dei ricorsi LL ed ER), che così come in - precedenza accennato scaturisce pacificamente dalla circostanza che il capo - d'accusa, quale in concreto formulato, contesta agli imputati la commissione del reato di cui all'art. 353 cod. pen. per effetto dell'indebito recepimento nel bando di gara ufficiale delle modifiche gradite alla Coop. OD, al cui legale rappresentante ER erano stati previamente ed altrettanto indebitamente consegnati i documenti ufficiali pre-gara all'uopo richiamati, salvo poi esplicitare solo in parte dette modifiche, che invece la parte motiva della sentenza impugnata valorizza nella loro totalità. Punto di partenza, ai fini della corretta risoluzione della questione di cui trattasi, non può che essere costituito dalla fondamentale sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n. 36551 del 15.07.2010 (imp. Carelli, Rv. 248051), secondo cui, "In tema di correlazione tra imputazione contestata e sentenza, per aversi mutamento del fatto occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, in modo che si configuri un'incertezza sull'oggetto dell'imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa;
ne consegue che l'indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non va esaurita nel pedissequo e mero confronto puramente letterale fra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di 5б R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione : garanzie e di difesa, la violazione è del tutto insussistente quando l'imputato, . attraverso ""iter" del processo, sia venuto a trovarsi nella condizione concreta di difendersi in ordine all'oggetto dell'imputazione. (Fattispecie relativa a contestazione del delitto di bancarotta post-fallimentare qualificato dalla S.C. come bancarotta pre- fallimentare).". Facendo, dunque, applicazione dei predetti principi nel caso di specie, è agevole rilevare: : che, come poc'anzi detto, la generale contestazione elevata a carico degli imputati ascrive loro il concorso nell'indebito inserimento nel bando di gara definitivo delle modifiche indicate (su input del ON) dall'ER, nell'interesse della società cooperativa di cui era presidente e legale rappresentante;
che fra dette modifiche sono obiettivamente presenti anche quelle relative • all'inserimento della clausola che i partecipanti alla gara avessero raccolto rifiuti in un comune a vocazione turistica con arenile di almeno 15 chilometri e di quella ulteriore relativa all'obbligatoria apertura, da parte dell'aggiudicatario, di una sede operativa nel territorio, ubicata nel raggio di 20 chilometri;
che tali dati di fatto, risultanti per tabulas dalla documentazione sequestrata, • sono stati trasfusi nel contesto della motivazione con cui il Tribunale di Ferrara, all'esito del giudizio di primo grado, ha mandato assolti gli imputati dal reato che qui interessa;
-siche, pertanto, le difese erano pienamente consapevoli che i dati suddetti • ripete, ab origine compresi nel materiale processuale - fossero stati comunque ed in concreto utilizzati ai fini della compiuta ricostruzione del fatto, a prescindere dalla soluzione favorevole adottata dal primo giudice;
. che esattamente a tali dati fra l'altro ha fatto riferimento al giudice d'appello, non senza sottolineare esplicitamente il carattere "incontroverso" dei fatti sulla base dei quali il primo giudice era pervenuto alla declaratoria di condanna per il reato di cui all'art. 326 cod. pen. e di assoluzione per quello ex art. 353 dello stesso codice, l'una e l'altro radicalmente riformate all'esito del secondo grado di giudizio. Logico corollario di siffatte considerazioni è che non può dirsi ricorrere, nella presente fattispecie, alcuna violazione del diritto di difesa, ossia la lesione di quel bene alla cui tutela è preposta la norma invocata a supporto della censura de qua agitur.

3. Quanto precede vale a svuotare, di fatto, la doglianza oggetto del primo motivo svolto dalla difesa del LL, nonché del secondo profilo di critica sviluppato dalle difese dell'ER e del ON. аб R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione Può convenirsi, invero, con le difese che le modifiche introdotte in ordine alla (maggiore) durata ed alla (riduzione della) c.d. alea del contratto di appalto, pur apportando indubbiamente significative variazioni in ordine al contenuto negoziale, nondimeno non fossero idonee ad avere alcuna incidenza sullo svolgimento della gara, nel senso dell'alterazione della par condicio dei partecipanti. Altrettanto non può invece dirsi quanto alle due clausole, non a caso oggetto della eccezione ex art. 521 cod. proc. pen. di cui sopra pregressa esperienza nella - raccolta dei rifiuti in comuni aventi arenili dell'estensione di almeno 15 chilometri ed obbligo di istituzione di una sede operativa nel raggio massimo di 20 chilometri rispetto all'ambito del territorio comunale di Comacchio che la sentenza impugnata - correttamente qualifica come "caratteristiche [...] rispondenti alla OD s.c. a r.l., ma non ad altre analoghe imprese potenzialmente interessate alla gara", sì da restringere, di fatto, "la possibile ammissione alla gara in modo pressoché inequivoco alla sola OD (unica operante nella zona indicata ed avente l'esperienza specifica richiesta)": a significare, cioè, che esse, frutto dell'accordo collusivo intervenuto a monte, attagliandosi perfettamente ai requisiti in possesso della coop. OD, che già gestiva il servizio di raccolta dei rifiuti nel comune ferrarese e che era notoriamente interessata alla partecipazione all'allora imminente gara per la nuova aggiudicazione del medesimo servizio, per certo presentavano quella capacità di incidenza sull'esito della procedura di cui si è appena detto e che vale, di per sé sola, ad integrare l'evento naturalistico richiesto dalla norma incriminatrice, come già si è avuto modo di dire retro, al paragrafo 1.1 del presente CONSIDERATO IN DIRITTO (cfr., in particolare, le già citate Cass. sez. 6, sent. nn. 27719/2013 e 12821/2013). Ciò cui si aggiunge la doverosa osservazione che, nella vicenda in esame, nonostante le clausole modificate circa durata contrattuale e riduzione dell'alea fossero astrattamente idonee a rendere maggiormente appetibile l'aggiudicazione della gara, nondimeno ad essa partecipò in concreto un unico consorzio di imprese, poi risultato vincitore, che designò tra le proprie fila giusto la coop. OD.

4. Fermo quanto sopra, la presente vicenda processuale impone alla Corte di prendere posizione in ordine alla tematica relativa all'individuazione dell'esatto ambito di operatività dell'art. 353 cod. pen., anche alla luce dello ius superveniens, rispetto all'epoca dei fatti in esame, costituito dall'inserimento nel corpus codicistico della fattispecie di cui all'art. 353 bis cod. pen., introdotta dalla legge 13 agosto 2010 n. 136 (primo motivo dei ricorsi ER e ON). Com'è noto, il succitato art. 353, la cui rubrica recita "Turbata libertà degli 4.1 incanti", punisce chiunque, mediante le condotte alternative ivi indicate ossia "con - violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti" - "impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di аб R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti". Donde l'agevole individuazione dell'oggetto della condotta, che si risolve, in via di gravità decrescente, nell'impedimento della gara, intendendosi per tale anche la sua sospensione per un apprezzabile periodo di tempo;
nell'allontanamento da essa di taluno degli offerenti, ovvero, ancora, nel turbamento della gara medesima, solitamente inteso dalla giurisprudenza in senso ampio, sì da ricomprendervi ogni manifestazione in concreto idonea ad alterare l'esito della gara, pur in difetto della realizzazione di un esito siffatto (cfr. Cass. Sez. 6, sent. n. 40304/2014; n. 41365/2013, Rv. 256276; n. 28970/2013, Rv. 255625; n. 12821/2013, Rv. 254906). Evidente, pertanto, è il bene giuridico tutelato, che va ravvisato nella salvaguardia della libertà di iniziativa economica, attraverso la quale si realizza l'interesse della P.A. alla individuazione del contraente più competente alle condizioni economiche migliori, pur dovendosi ribadire che, ferma l'indubbia e stretta correlazione fra i due beni, non necessariamente alla lesione del primo deve seguire quella effettiva del secondo, come nel caso del mero "turbamento" che non abbia tuttavia prodotto la reale alterazione del risultato (cfr. le sentenza sopra citate) e, per l'effetto, cagionato un danno patrimoniale a carico della P.A., in tal senso dovendosi intendere la qualificazione del reato in esame, talora ricorrente, come reato di pericolo, che lascia pur sempre fermo l'imprescindibile verificarsi dell'evento, in senso naturalistico, quale sopra descritto, nelle forme alternative individuate dal legislatore. Logico corollario di quanto precede è che l'operatività della tutela apprestata dalla disposizione in esame presuppone l'esistenza di una gara (quale che sia la denominazione formale della procedura avviata) e, dunque, di un bando o di un atto equipollente che abbia fatto luogo alla sua indizione. Il che, tuttavia, non comporta di per sé la conclusione patrocinata dalle difese degli imputati - nel senso, appunto, della irrilevanza, nel vigore del solo art. 353 cod. pen., delle condotte antecedenti la gara - sulla scorta di una duplice considerazione: a) la prima, basata sul dato testuale, è che la lettera della legge, istituendo un chiaro ed indissolubile collegamento fra le condotte indicate e l'evento che ne deve scaturire vale a dire l'impedimento della gara o il suo turbamento, ovvero ancora - l'allontanamento di taluno degli offerenti, dunque l'inquinamento del meccanismo procedurale avviato dalla P.A. per la selezione del miglior contraente palesa - tuttavia la propria indifferenza rispetto al momento in cui dette condotte devono trovare attuazione, rilevando unicamente la produzione dell'effetto di cui sopra;
b) la seconda, di ordine logico, trae spunto dalla constatazione della sicura incomprensibilità della sottrazione alla sfera di operatività della norma di comportamenti che, pur posti in essere in epoca anteriore, realizzino esattamente quel preordinato risultato di alterazione dell'iter di cui prima si diceva, come nel caso di un accordo collusivo, in forza del quale il soggetto preposto alla كمة R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione predisposizione del bando lo configuri in conformità all'illecita intesa raggiunta con : un determinato operatore economico, sì che ne risultino condizioni che si attaglino perfettamente al succitato operatore (c.d. bando "fotocopia" o "fotografia"), così ad un tempo restringendo di fatto il numero dei potenziali partecipanti onde favorire il correo. La disamina della giurisprudenza di legittimità formatasi in subiecta materia conferma e conforta in larghissima parte il convincimento della Corte, essendo ricorrente, fin da epoca risalente nel tempo, l'affermazione della valenza penale anche di comportamenti posti in essere "a monte" della indizione della gara, tipicamente per restare all'esempio di cui sopra - "confezionando condizioni di offerta tali da ridurre la platea degli offerenti in modo tale da favorire un ben individuato soggetto" (così, in parte motiva, Cass. Sez. 6, sent. 08.04.2008 n. 15506, ma vedi anche, in senso conforme, sul principio generale: Cass. Sez. 6, sent. n. 9845/1991, Rv. 188415, nonché, tutte di detta sezione, sent. n. 4293/2000, Rv. 225015; n. 25705/2003, Rv. 225934; n. 11628/2006, Rv. 233686; n. 18161/2012, Rv. 252638; la già citata n. 12821/2013 e, da ultimo e ancor più di recente, Cass. Sez. 2, sent. n. 47444/2014, Rv. 260958 e, in motivazione, Cass. Sez. 6, sent. n. 26840/2015, Rv. 263834). D'altro canto, il contrario assunto sostenuto dalle difese poggia, in primo luogo, sulla citazione di una pronuncia della Suprema Corte - la n. 11005 della Sez. 6, richiamata anche dal primo giudice (ancorché con il numero di sentenza sezionale) - che, al di là della formulazione della massima, in effetti tale da poter indurre in errore, non abbraccia affatto un orientamento diverso e contrario rispetto a quello di cui sopra. Invero, dalla lettura della motivazione emerge l'enunciazione di un principio pienamente in linea con quanto in precedenza rilevato, a proposito dell'oggetto della condotta e, quindi, dello spazio di operatività della fattispecie incriminatrice in esame: ossia che, in difetto di una procedura di gara, nessuna violazione della norma di cui all'art. 353 cod. pen. può essere correttamente ravvisata dall'interprete, neppure sotto forma di tentativo. Il che si raccorda alla specificità della vicenda nell'occasione sottoposta al vaglio della Suprema Corte, connotata dalla circostanza che il bando di gara per la manutenzione delle strade del comune di Napoli (oggetto della contestata turbativa d'asta, attraverso doni, promesse e/o collusioni o altri mezzi fraudolenti) in realtà non fu mai bandito, ma non autorizza affatto a farne discendere la conclusione della irrilevanza di comportamenti che si collochino temporalmente in un momento antecedente alla gara, di poi bandita;
deduzione, anzi, espressamente contrastata dall'esplicito passaggio motivazionale con cui si rileva testualmente, con il richiamo altresì di giurisprudenza di supporto (facente parte di quella poco sopra citata), che "Le condotte alternativamente indicate dalla norma incriminatrice, attraverso le quali si può impedire o turbare la gara, non devono necessariamente essere perpetrate nel 9 Au R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione momento preciso in cui la gara si svolge, ben potendo realizzarsi in qualunque momento dell'iter procedimentale che porta alla gara o anche fuori di questa". Quanto, poi, alle altre pronunce indicate a sostegno dell'orientamento patrocinato dalle difese, non è inutile rilevare che nessuna di esse si sofferma approfonditamente sulla questione, entrambe risultando peraltro fuorviate dall'improprio richiamo alla sentenza n. 11005/2009 di cui si è appena detto. Con la puntualizzazione ulteriore che, nel caso valutato da Cass. Sez. 6, sent. n. 27719/2013, Rv. 255601, la Corte ebbe modo di rilevare in primo luogo, soffermandosi principalmente su di esso, un vizio della motivazione, ritenuta insufficiente a legittimare il ribaltamento della soluzione assolutoria adottata dal primo giudice, anche in ragione del difetto di adeguata risposta alle deduzioni difensive circa la "scarsa precisione" delle dichiarazioni accusatorie valorizzate dal giudice d'appello e, per converso, in ordine all'omesso apprezzamento di altri elementi di prova favorevoli all'imputato; mentre il fulcro della vicenda oggetto di Cass. Sez. 6, sent. n. 44896/2013, Rv. 257271, ruota, in realtà, intorno all'inquadramento del fatto contestato in seno al paradigma delineato dall'art. 353 bis cod. pen., nella fattispecie reputato corretto per essere la condotta incriminata, pur iniziata in epoca anteriore all'entrata in vigore della norma incriminatrice, proseguita successivamente, nella piena operatività della norma medesima.

4.2 La disamina dell'ambito di applicazione della figura introdotta dal testé citato art. 353 bis cod. pen., lungi dal contrastarle, avalla le conclusioni fin qui raggiunte. La norma, introdotta con legge n. 136/2010 e denominata "Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente", presenta carattere residuale ("Salvo che il fatto costituisca più grave reato ...") e sanziona chiunque, sulla scorta delle medesime condotte indicate dal precedente art. 353 - quindi "con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti" "turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contrente da parte della pubblica amministrazione". Identico, quindi-come discende altresì dalla collocazione sistematica delle due norme è il bene giuridico tutelato rispetto a quello oggetto della fattispecie di cui all'art. 353 cod. pen., poiché anche in questo caso la norma è diretta a colpire i comportamenti che, incidendo illecitamente sulla libera dialettica economica, mettono a repentaglio l'interesse della P.A. di poter contrarre con il miglior offerente. Ciò che muta, invece, è il momento di operatività della tutela apprestata dalle due disposizioni, che, nell'un caso (art 353 cod. pen.) - come già si è avuto modo di dire - richiede l'esistenza di una gara, comunque denominata;
laddove, nell'altro caso (art. 353 bis cod. pen.), esso viene anticipato nel tempo quando un bando (o altro atto equivalente) non sia stato adottato, anche ove la relativa procedura sia stata avviata 10 R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione senza essere però approdata al suo esito finale - nella consapevolezza che gli interessi meritevoli di tutela (come sopra specificati) possono essere lesi non solo da condotte successive ad un bando il cui contenuto sia stato determinato nel pieno rispetto della legalità, ma anche da comportamenti precedenti in grado di avere influenza sulla formazione di detto contenuto. A detta diversità è strettamente correlata quella che attiene all'oggetto della condotta, atteso che il delitto de quo - a differenza di quanto avviene nell'ipotesi di cui all'art. 353 cod. pen., in cui l'evento naturalistico concerne sempre e solo la gara -si realizza sotto forma di turbamento del procedimento amministrativo finalizzato a stabilire il contenuto del bando: dunque, allorché la condotta posta in essere dal soggetto agente pone concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara, il cui condizionamento resta al di fuori della materialità della figura criminosa, in quanto rilevante solo a livello di finalità perseguita. In definitiva, pertanto, attraverso l'introduzione dell'art. 353 bis cod. pen. sono entrate per la prima volta nella sfera della rilevanza penale le condotte di turbativa cui non abbia fatto seguito l'adozione di alcun bando di gara. Rientrano, inoltre, nell'ambito di efficacia della norma anche quei fatti di manipolazione dell'iter procedurale da cui non sia però scaturita la manipolazione del pur emesso bando risultato, cioè, immune da vizi per i quali nondimeno, in quanto anche in - precedenza penalmente rilevanti ex artt. 56 e 353 cod. pen., si porrà un problema di successione di leggi nel tempo, come tale da risolversi alla stregua dell'art. 2, co. 4, cod. pen. Discende da quanto detto che, come già osservava l'Ufficio del Massimario di questa Corte nella relazione di commento all'entrata in vigore della legge 13.08.2010 n. 136, "Attraverso l'art. 353-bis c.p., si è inteso evitare ogni vuoto di tutela, incriminando anche quei tentativi di condizionamento a monte degli appalti pubblici che risultino, ex post, inidonei ad alterare l'esito delle relative procedure. L'illecita interferenza nel procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando, finalizzata a condizionare le modalità di scelta del contraente (ad esempio, mediante la 'personalizzazione' dei requisiti prescritti), determina, già di per sé sola, l'applicazione delle sanzioni penali".

4.3 Manifestamente infondata, infine, è la questione di costituzionalità dell'art. 353 cod. pen. sollevata dalla difesa dell'ER. Tale essa è, alla stregua delle argomentazioni sopra svolte, innanzi tutto in relazione alla eccepita violazione del principio di legalità e, per l'effetto, di quello di cui all'art. 117 Cost., quest'ultima dedotta sulla scorta della interpretazione dell'art. 7 CEDU delineata dalla Corte di Strasburgo, quanto alla non retroattività della norma penale. Ma altrettanto deve dirsi in ordine alla violazione del principio di offensività 1145 R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazion e -inteso quale elemento sintomatico dell'inottemperanza al disposto degli artt. 13, 25 cpv. e 27 della Carta Fondamentale atteso che anche nella presente ipotesi, di condotta realizzata prima dell'indizione della gara e sfociata nella preordinata F manipolazione del relativo bando, è indiscutibile la lesione del bene della libera concorrenza e, quindi, della iniziativa economica degli individui, quandanche essa non si sia risolta in danno della P.A.; il che si correla puntualmente alla ipotesi, pacificamente inquadrabile in seno all'art. 353 cod. pen., di turbativa posta in essere a gara già indetta, che non si sia del pari tradotta nell'alterazione del suo esito finale, ipotesi in relazione alla quale nessun dubbio di incostituzionalità è stato mai significativamente affacciato. Da ultimo, per ciò che concerne la presunta violazione del principio di eguaglianza, rileva la Corte come la collocazione della condotta in un momento antecedente o susseguente all'indizione della gara sia stato ragionevolmente ritenuto indifferente dal legislatore, essendo elemento costitutivo della fattispecie, in entrambe le ipotesi, la sua ricaduta sulla gara. Semmai il problema potrebbe porsi in relazione al caso in cui il bando non contenga alcuna delle alterazioni cui la pur attuata condotta era finalizzata, in passato per quanto detto da qualificarsi come tentativo di - turbata libertà degli incanti ed oggi riconducibile al reato consumato ex art. 353 bis c.p., contraddistinto dal medesimo trattamento sanzionatorio proprio dell'art. 353 dello stesso codice, malgrado vi sia qui una indubbia anticipazione della soglia della rilevanza penale rispetto alla stessa lesione del principio della libera concorrenza: caso, tuttavia, diverso da quello qui in esame e comunque inerente all'art. 353 bis cod. pen., non senza aggiungere ferma l'assorbente constatazione di irrilevanza che, rientrando la determinazione della pena nella discrezionalità del legislatore, solo la manifesta irragionevolezza dell'esercizio di tale facoltà può dar luogo ad un fondato dubbio di costituzionalità.

5. Non è condivisibile neppure il secondo (e residuo) motivo del ricorso predisposto dalla difesa del LL, in tema di travisamento della prova. E' noto, secondo la consolidata esegesi elaborata in proposito dalla giurisprudenza di legittimità, che "Il vizio di travisamento della prova deducibile in cassazione, ai sensi dell'art. 606 lett. e) cod. proc. pen., può essere desunto non solo dal testo del provvedimento impugnato ma anche da altri atti del processo specificamente indicati ed è configurabile quando si introduce nella motivazione una informazione rilevante che non esiste nel processo o quando si omette la valutazione di una prova decisiva ai fini della pronuncia" (così Cass. sez. 2, sent. n. 47035 del 03.10.2013, Rv. 257499), tale, cioè, da essere "idoneo a disarticolare l'intero : ragionamento probatorio, rendendo illogica la motivazione per la essenziale forza dimostrativa del dato processuale /probatorio, fermi restando il limite del "devolutum" 12 R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione in caso di cosiddetta "doppia conforme" e l'intangibilità della valutazione nel merito del risultato probatorio" (cfr. Cass. sez. 6, sent. n. 5146 del 16.01.2014, Rv. 258774). Tanto premesso, due sono le argomentazioni che conducono alla conclusione della infondatezza dell'assunto difensivo, basato sull'affermazione per cui mai il AV HI e/o il teste SS avrebbero dichiarato che l'imputato fosse stato "al corrente della consultazione intercorsa tra HI e ER", così smentendo la motivazione della sentenza impugnata, laddove essa lascia intendere "la sussistenza di contatti diretti del LL con ER o con HI, quanto alle modifiche da apportare al bando", che invece il prevenuto chiese all'SS di inserirvi sulla base delle indicazioni asseritamente ricevute dal comune di Comacchio circa le modalità di espletamento del servizio da appaltare. La prima di dette argomentazioni, di ordine meramente formale, è che il motivo in esame pecca di specificità, posto che le dichiarazioni dei menzionati AV HI ed SS non sono state affatto riportate nella loro interezza, né allegate al ricorso, né esse sono contenute nella sentenza impugnata e nemmeno in quella di primo grado (ove è presente solo un sunto delle affermazioni dell'originario coimputato, mentre estremamente sintetico è il cenno alla deposizione del teste). La seconda argomentazione, di natura sostanziale, è che la doglianza medesima poggia su di una soggettiva lettura della pronuncia impugnata, che non fa affatto discendere la declaratoria di condanna del LL da dichiarazioni accusatorie mosse nei suoi confronti dal AV HI e/o dall'SS, bensì dalla constatazione del dato inoppugnabile che fu proprio l'imputato de quo, nella propria veste di responsabile di AREA e del procedimento di appalto, ad impartire all'ing. SS come detto, al tempo consulente di AREA la disposizione di apportare le modifiche risultate puntualmente conformi alle annotazioni vergate a mano sulla documentazione sequestrata nell'abitazione del ON (cui era pervenuta tramite l'ER, che l'aveva ricevuta dal AV HI). Non senza aggiungere, in ragione dell'esplicitato rinvio della sentenza d'appello alla ricostruzione del fatto compiuta dai primi giudici, l'ulteriore circostanza ancora una volta, di carattere oggettivo - riportata nella motivazione della pronuncia del Tribunale, quale quella che diede il là all'intero procedimento: ossia il fatto che, nel mentre erano in corso altre indagini a carico degli amministratori di AREA s.p.a. da parte della G.d.F., i militari, essendo stato già pubblicato il bando del 30.06.2008, constatarono che il LL s'incontrava con il rappresentante legale della OD, ossia con I'ER, avendo peraltro anche diretti rapporti con il ON, comprovati dalla lettera manoscritta sequestrata presso l'abitazione del primo, in cui il detto ON accennava, in tono confidenziale, alla possibilità di avviare un'impresa in ALGERIA. 13 R.G.Cass. n. 43688/15 Corte Suprema di Cassazione 6. Nulla quaestio anche in relazione alla contestazione della difesa del ON, circa l'attribuzione al predetto delle annotazioni a margine riportate sulla documentazione rinvenuta nella sua abitazione: al di là della constatazione della estraneità di tale punto all'appello incidentale a suo tempo proposto dall'imputato in questione avverso la sentenza di primo grado, trattasi comunque di una chiara censura di fatto, a fronte della quale è qui sufficiente il rilievo che gli elementi valorizzati dalla Corte territoriale onde pervenire all'affermazione della colpevolezza del prevenuto - ossia la presenza nella sua abitazione della documentazione pre-gara, oggetto del reato di rivelazione di segreto d'ufficio posto in essere dal AV HI (documentazione su cui era stata peraltro stampigliata a grandi caratteri la dicitura "RISERVATO NON DIVULGABILE", onde la sua indebita provenienza era di - assoluta evidenza); l'apposizione su detta documentazione di una serie di annotazioni, relative a modifiche da apportare rispetto all'ipotizzato testo del bando, tutte di significato favorevole rispetto alla OD, di cui il ON era consulente esterno;
il puntuale recepimento di dette modifiche nella stesura definitiva del bando - delineano un percorso logico del tutto lineare e perciò non censurabile nell'ambito del presente giudizio di legittimità.

7. Non maggiore fondamento riveste anche la restante doglianza, relativa sempre alla posizione del ON, con cui si è inteso porre in discussione la riconducibilità della sua condotta all'interno della nozione di 'mezzi fraudolenti', in ragione della ritenuta "assenza del carattere ingannevole e delle decettività, elementi che per conforme giurisprudenza devono invece necessariamente connotare tale tipo di espediente". Il fatto, così come ricostruito dalla Corte distrettuale, tratteggia il chiaro accordo collusivo intercorso fra il AV HI e l'ER, con il fattivo contributo del LL e del ON, di talché non vi è necessità di spendere superflue considerazioni in proposito, se non per ribadire, ancora una volta, che il termine di riferimento è ovviamente costituito, alla stregua di quanto in precedenza detto, dalla totalità delle modifiche oggetto delle annotazioni a firma del prevenuto e di poi in effetti concretizzatesi nella formulazione definitiva del bando di gara, ivi comprese, dunque, quelle "ritagliate" sulle caratteristiche della OD.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, 27.01.2016 DEPOSITATO IN CANCELLERIA Il Presidente Il Consignere est. Audra dworz Flee IL 15 FEB IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Dott.ssa Silvana DIFUCCHO