Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GARRIBBA Tito - Presidente - del 05/04/2012
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA Luigi - rel. Consigliere - N. 539
Dott. FAZIO Anna Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE AMICIS Gaetano - Consigliere - N. 48684/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore generale presso la Corte di appello di Bari;

avverso la sentenza 11 gennaio 2010 della Corte di appello di Bari, nella parte in cui, in parziale riforma della sentenza di condanna 5 novembre 2008 del Tribunale di Foggia:
LA GI, nato il [...];
EC ZO, nato il giorno 16 giugno 1965;
AB AN, nato il giorno 23 settembre 1953;
IN AN, nato il giorno 14 giugno 1945;
IN MI nato il giorno 23 settembre 1941;
sono stati assolti dal reato p.p. all'art. 353 c.p., loro ascritto al capo A) delle imputazioni, perché il fatto non sussiste;

nonché nella parte in cui NO GI nato il giorno 2 settembre 1967;
D'AN NI, nato il giorno 10 ottobre 1978;
NA AN, nato il giorno 10 novembre 1976;
SI CH nato il giorno 1 novembre 1967;
sono stati assolti dal reato p.p. agli artt. 81, 110 e 314 c.p., dal reato loro ascritto al capo I) perché il fatto non sussiste;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Luigi Lanza. Sentito il Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. Cesqui Elisabetta, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della gravata sentenza, nonché i difensori dei ricorrente, avv.ti Metta e Farina, che hanno chiesto la declaratoria di inammissibilità o il rigetto dell'impugnazione della parte pubblica, richiamandosi tra l'altro alle memorie in atti. RITENUTO IN FATTO
1.) I capi di imputazione sub A e sub I.
Al capo A è contestato il delitto ex art. 353 C.P. "perché, in concorso tra loro, il Di CH in qualità di Presidente della Cooperativa sociale a r.l. Giovanni Falcone, il LA ed il EC in qualità di soci occulti della predetta cooperativa, lo AB in qualità di gestore di fatto dell'azienda AB Office n 1, AN e MI IN in qualità di soci e gestori di fatto della G. IN e C. s.a.s., turbavano la regolarità della gara di appalto indetta dal Comune di Cerignola con delibera del Consiglio Comunale del 25-10-2002 (n. prot 30203 del 5- 11-2002) e con determinazione dirigenziale del Comandante della Polizia Municipale e Dirigente del settore Mandrone GI n. 968 del giorno 11-12-2002 e relativa al servizio parcheggi, autovelox e rosso-stop, mediante la seguente collusione: gli autori del reato concertavano le offerte delle tre società (Cooperativa sociale a r.l. Giovanni Falcone;
(Azienda AB Office n 1; G. IN e C. s.a.s.) e pattuivano che, nel caso di aggiudicazione dell'appalto del Comune di Cerignola (e relativo al servizio parcheggi, autovelox e rosso-stop) alla società prescelta tra le tre (cioè la cooperativa Falcone, in ordine alla quale si stabilì che avrebbe presentato l'offerta migliore tra le tre aziende colluse), nel capitale sociale della stessa e nel suo gruppo di controllo sarebbero confluiti i vertici della altre due aziende partecipi del negozio illecito. In forza ditale accordo, i predetti soggetti facevano sì che le tre aziende presentassero le offerte così come in precedenza concordato in modo che l'appalto fosse poi aggiudicato alla cooperativa Falcone";in Cerignola il 13-1-2003 (data di presentazione delle offerte concordate tra le tre ditte). Al capo I è contestato a NO GI, D'AN NI, NA AN e SI CH il reato ex art.31, 110 e 314 c.p. "perché, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso ed in concorso tra loro, nella qualità di soci e Dirigenti della "cooperativa Falcone" e, pertanto, nella qualità di incaricati del "pubblico servizio di parcheggi, grattini e rosso- stop" nei Comune di Cerignola, avendo la disponibilità del denaro versato dagli utenti del servizio, in luogo del consegnare al Municipio la quota spettante allo stesso, se ne appropriavano e lo destinavano alla cooperativa"; in Cerignola, nel dicembre 2003 e gennaio 2004.
Il Procuratore generale presso la Corte di appello di Bari ricorre avverso la sentenza 11 gennaio 2010 della Corte di appello di Bari, nella parte in cui: LA GI, EC ZO, AB AN, IN AN, IN MI, sono stati assolti dal reato p.p. all'art. 353 c.p., loro ascritto al capo A) delle imputazioni, perché il fatto non sussiste;
nonché nella parte in cui NO GI, D'AN NI, NA AN, SI CH sono stati assolti dal reato p.p. agli artt. 81, 110 e 314 c.p., dal reato loro ascritto al capo I) perché il fatto non sussiste.
La corte distrettuale è pervenuta all'assoluzione per il capo A), in relazione alla turbata libertà degli incanti (gara di appalto relativa al servizio parcheggi, autovelox e rosso stop) per non essere stata raggiunta, al di là di ogni ragionevole dubbio, la prova certa, sia della conclusione tra gli imputati dell'accordo collusivo, sia della effettiva turbativa della gara di appalto mediante il contestato accordo.
Per l'imputazione al capo sub I), di concorso in peculato continuato, la gravata sentenza assolutoria ha osservato che, "pure fosse provato al di là di ogni ragionevole dubbio, il contenuto accusatorio della chiamata in correità proveniente dal Di CH GI e sua figlia Di CH GE (ma il Comandante Mandrone, esaminato all'udienza del giorno 11 luglio 2007, ff. 117, ha affermato di non aver mai riscontrato irregolarità nei versamenti di somme, sottratte al Comune, ed ha escluso di aver avuto notizie di abbonamenti in "in nero") non si ravviserebbe, negli addetti alla vendita dei grattini e degli abbonamenti per il parcheggio delle auto, la qualità di "incaricati del pubblico servizio di parcheggi", in quanto il denaro incassato dai dipendenti della Cooperativa non era ancora dell'Ente pubblico ma rientrava nella piena ed esclusiva disponibilità patrimoniale della Cooperativa Falcone", ragion per cui l'eventuale mancato versamento al Comune della percentuale fissata contrattualmente sugli incassi integrava solo un inadempimento contrattuale (in sentenza, ff. 19-20).
Alla impugnazione del Procuratore generale è seguito il deposito da parte dei difensori di LA, OR, SI e D'AN di due memorie che evidenziano l'inammissibilità del ricorso della parte pubblica per la sua genericità e la sostanziale richiesta di non consentita rivalutazione del compendio probatorio esaminato dalla corte distrettuale.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Con un primo motivo di impugnazione il Procuratore generale deduce inosservanza ed erronea applicazione della legge, nonché vizio di motivazione sotto il profilo della contraddittorietà e manifesta illogicità nella parte in cui si nega la sussistenza della prova dell'accordo collusivo, negando credibilità al collaborante Di CH, persona che aveva ammesso di aver predisposto, sotto dettatura di un politico locale, un documento calunnioso nei confronti del sindaco di quella città, IA AN, accusato, contrariamente al vero, di essere percettore di una percentuale degli incassi della Cooperativa Falcone li derivanti dal servizio "grattini e parcheggio" aggiudicatosi con la gara di appalto che si contesta essere stata turbata.
Il ricorrente, da un lato, lamenta l'inconferenza dell'argomento, nella misura in cui esso si risolve in un pregiudizio nei confronti del dichiarante, correlato alla condotta, tenuta prima della collaborazione, dall'altro deduce un errore metodologico nella l'indagine sulla credibilità del collaborante (pure chiamante in correità, avendo ammesso la commissione di reati), non può essere compiuta sul paradigma delle qualità morali del soggetto, ma con riferimento ai parametri enunciati dalla giurisprudenza quali la spontaneità, la coerenza, la costanza, il disinteresse a recare un pregiudizio ad altri, quindi l'assenza di un intento calunniatorio. Il motivo è fondato.
È noto che, quando le due sentenze di merito concordano nell'analisi e nella valutazione degli elementi di prova posti a fondamento delle rispettive decisioni, la struttura motivazionale della sentenza di appello si salda con quella precedente per formare un unico complesso corpo argomentativo (vedi Cass. n. 8868 del 2000, Sangiorgi). Diversamente, come avvenuto nel caso di specie, quando le decisioni dei due giudici di merito discordano, non solo non si verifica detta integrazione motivazionale, ma il giudice di grado superiore è tenuto ad indicare le ragioni che lo hanno indotto a non condividere la statuizione della sentenza sottoposta al suo esame e a pervenire a conclusioni diverse od opposte, riesaminando, sia pure in sintesi, il materiale probatorio vagliato dal giudice di primo grado, considerando quello eventualmente sfuggito alla sua delibazione e quello ulteriormente acquisito, per dare, riguardo alle parti della prima sentenza non condivise, una nuova e compiuta struttura motivazionale (SS.UU. 49691/2004 28 dicembre 2004 Andreotti Cass. S.U. n. 6682 del 1992, Musumeci). Pertanto, sia nel caso di condanna dell'imputato da parte del giudice di appello, in riforma di una decisione assolutoria emessa dal primo giudice, sta nell'opposto caso (come nella specie), di assoluzione in appello, in riforma di una condanna in primo grado, il giudice del gravame ha l'obbligo di dimostrare specificamente l'insostenibilità sul piano logico e giuridico degli argomenti più rilevanti della sentenza di primo grado, con rigorosa e penetrante analisi critica, seguita da completa e convincente motivazione la quale, sovrapponendosi a tutto campo a quella del primo giudice, dia ragione delle scelte operate e della maggiore considerazione accordata ad elementi di prova diversi o diversamente valutati.
In altre parole, laddove si realizzi un radicale rovesciamento di una valutazione decisiva (come tra l'altro quella dell'attendibilità intrinseca ed estrinseca del Di CH, collaboratore di giustizia e chiamante in correità), giudicata essenziale nell'economia della motivazione del giudice della condanna in primo grado, non può essere sufficiente, da parte del giudice d'appello, la manifestazione non approfondita di una differente valutazione, essendo, per contro, necessario il riferimento a dati fattuali che conducano univocamente al convincimento opposto, rispetto a quello del giudice la cui decisione non si condivida (cfr. per tutte: Sez. 5, Sentenza n. 35762/2008 Rv. 241169). Per concludere, incombe al giudice d'appello l'obbligo di una rafforzata motivazione, nel senso che le argomentazioni della decisione di condanna vanno confutate in modo specifico e completo, con la puntuale dimostrazione dell'insostenibilità, sul piano logico e giuridico, degli argomenti più rilevanti della sentenza di primo grado, con il risultato di una motivazione che, sovrapponendosi "senza scarti" a quella della decisione riformata, dia adeguata spiegazione delle scelte operate e della maggiore considerazione accordata ad elementi di prova diversi o diversamente valutati (cass. pen. sez. 6, 6221/2006 Rv. 233083 imputato Aglieri). Orbene tali canoni di valutazione e compiutezza di giustificazione non sono stati rispettati, dalla gravata sentenza, tenuto in particolare conto:
a) che l'attendibilità intrinseca ed estrinseca del Di CH è stata sostenuta dal Tribunale di Foggia con dovizia di argomentazioni (pagine 13,14 e 15 della sentenza) e con riscontri, liquidati dalla corte distrettuale in modo logicamente inadeguato "come frutto di mere coincidenze";
b) che, in particolare, fermi i fatti, non possono infatti considerarsi "coincidenze" (sotto il profilo logico e secondo una usuale lettura dei fatti e degli eventi) le operazioni propedeutiche alla partecipazione alla gara, poste in essere successivamente all'incontro, tenutosi il 3 1.12.2002, in cui venne siglato l'accordo collusivo riferito da Di CH (incontro dei soci di vertice delle tre ditte il 7.1.2003 con il notaio Genchini per effettuare le necessarie modifiche statutarie;
la retribuzione del notaio ad opera dello AB, che saldò l'onorario non solo per la sua società, ma anche per la Cooperativa Falcone;
la stipulazione delle polizze fideiussorie;
il rilascio delle polizze provvisorie a AB che versò il dovuto, mentre quelle definitive vennero consegnate a Di CH;
la presentazione delle offerte delle tre ditte partecipanti all'accordo avvenuta lo stesso giorno 13.1.2003, alla stessa ora 12,20 e tramite lo stesso corriere);
c) che è stata del tutto omessa nella motivazione di assoluzione, in punto di determinante riscontro alle dichiarazioni di Di CH, riguardanti le modalità di partecipazione degli imputati alla gara, la deposizione di bove Matteo, il quale ha riferito dell'incontro tenutosi, tra i vertici delle società coinvolte nell'accordo clandestino, presso lo studio legale di EC, nell'aprile 2003, dopo l'aggiudicazione della gara, in cui si trattò proprio del criterio di ripartizione degli utili rivenienti dalla gestione del servizio pubblico;

d) che la diversa considerazione della Corte di appello, sull'inutilità della presentazione delle diverse domande, per gli oneri di carattere economico che tale distinta presentazione comportava, è nel contesto valutativo, manifestamente illogica, in quanto omette di valutare l'essenziale circostanza, funzionale all'interesse degli imputati, di "far figurare l'apparente partecipazione di plurimi concorrenti alla gara, quale garanzia di migliore successo economico per il Comune, posto che l'intervento di altre ditte estranee alla collusione rappresentava una eventualità indipendente dalla loro volontà".
Il motivo del Procuratore generale è quindi fondato nelle sue articolazioni e la gravata sentenza va quindi sul punto annullata con rinvio.
Con un secondo motivo si lamenta violazione di legge nella parte della sentenza in cui si afferma non essere stata prodotta un'effettiva turbativa della gara di appalto mediante il contestato accordo.
Il motivo è fondato.
In materia di turbata libertà degli incanti, ed in relazione alla consolidata giurisprudenza di questa Corte, occorre infatti considerare:
a) che la turbativa può realizzarsi, non solo nel momento preciso in cui la gara si svolge, ma anche nel complesso procedimento che porta alla gara stessa, del quale sono protagonisti gli stessi concorrenti, oppure fuori della gara medesima, dato che ciò che assume rilievo è solo il fatto che il comportamento posto in essere provochi quella lesione della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione (cass. pen. sez, 6, 4293/2000 Rv. 220515);
b) che la condotta rilevante si sostanzia nell'alterazione del normale svolgimento della gara attraverso l'impiego dei mezzi tassativamente previsti, e, tra questi: la "collusione", intesa come ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, ed il "mezzo fraudolento" che consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l'evento del reato, il quale si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie si qualifica come reato di pericolo;

c) che la collusione riguarda tutti gli accordi preventivi intervenuti tra i partecipanti alla gara sui contenuti specifici delle rispettive offerte, diretti a modificare, invalidandolo, il principio della libera concorrenza tra i singoli soggetti giuridici che partecipano in via autonoma alla gara (cass. pen. sez.6, u.p. 8 novembre 2011 Crivaro e altro);
d) che il reato si determina quando i soggetti, come nella specie, presentino offerte formalmente diverse ma imputabili ad un unico centro di interessi, dissimulando il reale subdolo collegamento tra le offerte in parola, proposte con parvenza di un rapporto di concorrenza (cod. pen. sezione.6, u.p. 16 gennaio 2012 Citarella e altri).
Orbene nella vicenda, come rilevato dal ricorrente, non discutibile la qualità di reato di pericolo della violazione dell'art. 353 c.p., risulta dal bando di gara (allegato in copia), che il pubblico incanto si doveva esperire mediante offerte segrete in ribasso della base d'asta e con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso:
l'accordo in questione quindi viene ad infrangere il carattere di segretezza dell'offerta, stimato appunto dall'Amministrazione come idoneo ad assicurare la effettività della concorrenza tra i partecipanti alla gara, nella prospettiva di conseguire il maggior vantaggio economico.
L'impugnata sentenza va quindi annullata anche su tale punto. Con un terzo motivo si prospetta vizio di motivazione e violazione di legge in merito alla imputazione al capo I) di concorso in peculato continuato, per mancato versamento al Comune della percentuale fissata contrattualmente sugli incassi, essendo nella specie provato l'avvenuto occultamento di parte degli introiti riscossi dal servizio parcheggi ad opera degli imputati.
La tesi della corte distrettuale (pagg.19-20) è che "il denaro incassato dai dipendenti della Cooperativa non era ancora dell'Ente pubblico ma rientrava nella piena ed esclusiva disponibilità patrimoniale della Cooperativa Falcone, ragion per cui l'eventuale mancato versamento al Comune della percentuale fissata contrattualmente sugli incassi integrava solo un inadempimento contrattuale".
La conclusione del giudice dell'assoluzione è scorretta. Il ricorrente, allegando gli atti relativi (nel rispetto della regola della autosufficienza del ricorso), sostiene l'erroneità dell'asserzione della Corte di appello, avuto riguardo alla disciplina del servizio parcheggi appaltato dal comune di Cerignola. Il motivo è fondato.
Dalla lettura del "capitolato speciale d'appalto", allegato insieme al bando di gara alla copia di determinazione dirigenziale atto n.968, prot. n. 34525 in data 16.12.2002 del Dirigente del Settore Polizia Municipale (allegato n.2) risulta che l'appalto ha avuto ad oggetto, sia la fornitura, ad intero carico della ditta aggiudicataria, di apparecchiature per il controllo elettronico della velocità e per il controllo semaforico c.d. "rosso stop", sia il servizio in concessione "parcheggio a pagamento" sulle principali vie e piazze della città. Di contro, alla ditta aggiudicataria sono stati riconosciuti canoni mensili di locazione nella misura percentuale risultante, all'esito della gara, quale massimo ribasso sulla base d'asta fissata nel 30% e nel 40% delle somme effettivamente incassate dal Comune a seguito delle infrazioni rilevate rispettivamente dalle predette apparecchiature di controllo della velocità e di controllo semaforico.
Altrettanto, alla ditta aggiudicataria è riconosciuto un canone di locazione per il servizio in concessione "parcheggio a pagamento" o "sosta tariffata" nella misura percentuale corrispondente al massimo ribasso offerto sulla base d'asta, fissata nel 90% degli introiti dei servizio. Inoltre, come espressamente precisato nel detto "capitolato speciale d'appalto", tutti i nascenti rapporti dovranno avere la natura giuridica della locazione di apparecchiature e strumenti e locazione d'opera e di servizio.
Su tali premesse, correttamente, il Procuratore generale sostiene che se alla ditta aggiudicataria è riconosciuta, a titolo di canone del servizio "parcheggio a pagamento", una percentuale degli introiti, è logico dedurre che "gli introiti" in questione sono somme che appartengono all'Amministrazione comunale, la quale, con esse, corrisponde il canone di locazione alla ditta per l'opera e il servizio prestati: da ciò ragionevolmente consegue che le somme derivate dal servizio parcheggi sono riscosse dalla ditta aggiudicataria in nome e per conto del Comune, il quale è l'ente che fissa la tariffa oraria e che ha disposto che i "grattini" ossia i titoli che abilitano, dietro pagamento al parcheggio, abbiano impressi il logo e la scritta "Città di Cerignola".
In conclusione: le somme riscosse dalla vendita dei grattini sono somme di proprietà del Comune che ha emesso i titoli stessi e dal cui ricavato l'ente pubblico provvede all'adempimento delle obbligazioni civili nei confronti della Ditta che ha assicurato il servizio di interesse pubblico.
La natura pubblicistica del servizio -come prospettato dal Procuratore generale ed in relazione agli atti allegati al ricorso- si desume dall'essere stato il servizio stesso istituito, nell'ambito dell'azione amministrativa, con deliberazione n.57 del 25.11.2002 del Consiglio Comunale di Cerignola e disciplinato con atti autoritativi del Comune, regolanti la fissazione della tariffa, la fascia oraria in cui avrà vigore il parcheggio a pagamento e la individuazione delle vie e delle piazze cittadine ove richiedere il pagamento per la sosta, nonché la nomina, con apposito decreto sindacale, di dipendenti della Cooperativa in possesso dei necessari requisiti quali ausiliari del traffico con attribuzione del potere-dovere di elevare contestazioni per infrazioni connesse alla sosta e al pagamento della relativa tariffa.
Trattasi di conclusioni corrette che impongono l'annullamento con rinvio della gravata sentenza anche su tale punto di decisione atteso che nella condotta appropriativa, se ed in quanto sussistente, è pacificamente ravvisabile il contestato delitto di peculato, posto in essere dagli incaricati del pubblico servizio di parcheggio. Va infatti ribadito, in tema di peculato per appropriazione, il principio che il denaro, riscosso dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio, per conto di un ente pubblico è denaro che, attraverso la consegna al rappresentante dell'ente, entra immediatamente a far parte del patrimonio della P.A. e non già di quello del soggetto che lo ha riscosso, il quale, pertanto, non ne acquista in nessun modo la proprietà, con contestuale insorgenza di un debito pecuniario nei confronti del predetto ente pubblico (cass. pen. sez. 6, 27738/2010 Rv. 247787; cass. pen. sez. 6, 17616/2008 Rv. 240068; cass. pen. sez. 6, 41307/2010 Rv. 248794 ). Il gravato provvedimento va quindi annullato con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte di appello di Bari, la quale, nella piena libertà delle valutazioni di merito di competenza, porrà rimedio al rilevato deficit argomentativo nel rispetto delle regole di diritto dianzi indicate.
L'annullamento va deliberato nei confronti di LA, EC, AB, IN AN e IN MI in ordine al reato di cui all'art. 353 c.p., nonché nei confronti di NO, D'AN, NA e SI in ordine al delitto di peculato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di LA, EC, AB, IN AN e IN MI in ordine al reato di cui all'art. 353 c.p. nonché nei confronti di NO, D'AN, NA e SI in ordine al delitto di peculato e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Bari.
Così deciso in Roma, il 5 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 14 maggio 2012