Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ZO BALDASSARRE - Presidente -
Dott. Mario SPADONE - Consigliere -
Dott. Ugo RIGGIO - Consigliere -
Dott. Giuseppe BOSELLI - Consigliere -
Dott. Enrico SPAGNA MUSSO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LO AN CE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GERMANICO 101, presso lo studio dell'avvocato C. ROMEO, difeso dall'avvocato LUIGI CARDONE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
SO OL O MO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA M.PRESTINARI 13, presso lo studio dell'avvocato LOMBARDI COMITE FRANCESCO, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 205/96 del Tribunale di VIBO VALENTIA, depositata il 13/03/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/01/99 dal Consigliere Dott. Enrico SPAGNA MUSSO;

udito l'Avvocato BOTTIGLIERI Salvatore, per delega dell'avv. Cardone depositata in udienza, difensore del ricorrente, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato LOMBARDI COMITE Francesco, difensore del resistente, che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
Con ricorso del 4 luglio 1978 ZO Lo NC - premesso: che era proprietario di un lotto di terreno, acquistato con atto pubblico del 1963 dai coniugi Russo-Pezzo, delimitato da una striscia di terreno che possedeva in maniera esclusiva avendola in parte "sbancata" per adibirla a "spazio di servizio" di quel lotto;
che nel gennaio LA RI aveva "sbancato" la residua parte di detta "striscia" rimuovendo altresì i paletti apposti da esso ricorrente - chiese al pretore di Vibo Valentia di essere reintegrato nel possesso del quale era stato spogliato.
Il RI, avendo negato il possesso dedotto "ex adverso" chiese il rigetto della domanda ed analoga posizione assunse in merito ad altri due successivi ricorsi con il quale il Lo NC aveva lamentato la turbativa del possesso esercitato su altra parte della medesima "striscia" e su altro appezzamento di terreno.
Riuniti i giudizi, il pretore adito, con sentenza del 18 marzo 1992, rigettò le domande condannando il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Adito con i gravami, principale, del Lo NC, ed incidentale, del RI (che si era solamente doluto della liquidazione delle spese giudiziali operata dal pretore), il tribunale di Vibo Valentia, con sentenza del 15 marzo 1996, ha rigettato entrambe le impugnazioni. Per quel che in questa sede interessa, il giudice dell'appello ha osservato che dalle risultanze istruttorie, segnatamente dal mezzo di prova testimoniale, non era stato acquisito l'assunto possesso esclusivo della striscia di terreno in questione avendo le persone esaminate, in particolare i testi MA e PA, negato l'apposizione di paletti, della cui rimozione si era doluto il ricorrente, ed affermato che della parte risultante dallo "sbancamento" parziale operato dal Lo NC si servivano anche i "vicini" per raggiungere i rispettivi fondi, mentre l'altra parte della medesima striscia era rimasta, per il notevole dislivello con la strada pubblica, impraticabile fino allo sbancamento operato dal RI. Quanto alle altre domande possessorie, introdotte con i ricorsi successivi, poi riuniti, il tribunale ne ha confermato l'infondatezza per l'assoluta carenza di prova già rilevata dal pretore.
Per la cassazione di detta pronunzia, esponendo quattro motivi di doglianza, ricorre il Lo NC;
resiste con controricorso il RI.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, in relazione al n^ 3 dell'art.360 c.p.c., il ricorrente denunzia la violazione dell'art. 116 c.p.c. per "errata valutazione della prova".
Il tribunale - sostiene il Lo NC - nell'ulteriore diniego del possesso della striscia di terreno non avrebbe tenuto conto dell'atto di citazione notificatogli il 19 settembre 1966 ad iniziativa dei danti causa del RI, UZ e PA, i quali si erano lamentati dello sbancamento operato da esso convenuto che aveva "reso impossibile l'accesso al loro fondo", ed introduttivo di un giudizio estintosi, poi, senza istruzione, per inattività delle parti. Nè quel giudice avrebbe considerato l'inattendibilità dei testi, PA, che, dante causa del RI, non avrebbe potuto sostenere di aver trasmesso a questo quanto era da altri posseduto esclusivamente, e MA, perché in lite con esso Lo NC verso il quale aveva motivi di rancore.
Con il secondo motivo, in relazione al n^ 4 dell'art.360 c.p.c., il ricorrente denunzia la nullità della decisione impugnata per inosservanza dell'art. 112 c.p.c. consistente nell'omessa pronunzia sulla domanda dell'appellante.
Nelle conclusioni precisate nel giudizio di appello - assume il ricorrente -- aveva chiesto di provare per testi circostanze che escludevano il transito sulla striscia di terreno prima dello "sbancamento" da lui effettuato e comprovavano il possesso esclusivo di quella perché adibita a deposito di materiali ed a parcheggio degli autoveicoli, nonché l'acquisizione di documenti in possesso dei vv.ff. riguardanti interventi operati nel 1980 e 1981 a sua richiesta a causa di allagamenti provocati dal RI. Su dette richieste il tribunale inspiegabilmente non si era pronunziato.
Con il terzo motivo, in relazione al n^ 5 dell'art.360 c.p.c., il Lo NC denunzia il vizio di omessa motivazione su un punto decisivo della controversia.
Il tribunale - assume il ricorrente - aveva omesso qualsiasi valutazione in ordine .all'atto di citazione del 19 settembre 1966, introduttivo del giudizio iniziato nei suoi confronti dallo UZ e dal PA, poi estinto per inattività delle parti, e dal quale emergeva l'inesistenza di un transito esercitato dal altri proprietari sulla striscia di terreno.
Con il quarto motivo di doglianza, in relazione al n^ 5 dell'art.360 c.p.c. si denunziano i vizi di contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia.
Il tribunale - si deduce -, sebbene risultasse il contrario dalla emergenze istruttorie, aveva escluso il possesso esclusivo della striscia di terreno perché adibita anche a transito degli altri proprietari e si era sbrigativamente sbarazzato della disamina delle altre domande possessorie con l'apodittica affermazione di "assoluta mancanza di prove in ordine alle domande spiegate dall'appellante con i ricorsi poi riuniti" al primo.
Il primo, il terzo ed, in parte, il quarto motivo del ricorso esigono per la loro evidente connessione logica un esame congiunto, all'esito del quale vanno rigettati.
Con l'apparente denunzia di vizi di legittimità le censure esposte dal ricorrente sostanzialmente si traducono nell'attesa di un apprezzamento delle risultanze istruttorie diverso da quello operato dal giudice del merito nell'esercizio del suo potere istituzionale, conferitogli dall'art. 116 c.p.c., anche elettivo della rilevanza e dell'attendibilità degli elementi probatori idonei alla soluzione della controversia ed a sorreggerne le argomentazioni (sul punto vedasi anche la sentenza di questa corte n^ 1143/82). Non considera poi il ricorrente, quanto alla dedotta "incapacità a testimoniare" del PA, ai sensi dell'art.246 c.p.c., conseguente alla coesistente incompatibilità in un soggetto della qualità di parte, anche virtuale, e di testimone, può essere eccepita dalla parte interessata al momento dell'espletamento del mezzo di prova o nella prima difesa successiva senza di che la nullità dell'assunzione, neppure specificamente dedotta con il mezzo di gravame, (art. 161, I comma c.p.c.), deve ritenersi definitivamente sanata per acquiescenza, (in proposito vedansi anche le pronunzie di questa corte nn.1945/ 67, 2509/84, 1425/87). Essendo carente nella prospettazione del Lo NC di aver tempestivamente eccepito l"'incapacità" del teste PA e di aver riprodotto con l'atto di appello l'eccezione, non può detta "incapacità" essere dedotta per la prima volta in sede dì legittimità.
Quanto al secondo motivo va osservato che il mancato esame di un'istanza istruttoria non integra il vizio di omessa pronunzia, in violazione dell'art. 112 c.p.c., espressamente denunziato dal ricorrente, e ciò perché la norma richiamata non riguarda le richieste istruttorie bensì le sole domande attinenti al merito della controversia.
L'omesso esame di quelle istanze può dar luogo, invece, al vizio di cui al n^ 5 dell'art. 360 c.p.c., ove attengano a circostanze che autonomamente considerate avrebbero potuto dar luogo ad una decisione diversa da quella adottata e non quando, come nella specie, tendono a contraddire circostanze già acquisite ostando il principio di infrazionabilità del mezzo di prova testimoniale.
In forza di detto principio non è ammissibile in grado di appello il mezzo di prova testimoniale che anche se in modo indiretto, come nella specie, sia preordinato a contrastare le risultanze di quello già espletato in prime cure (non a dimostrare fatti sopravvenuti) e a conseguire così una diversa valutazione dei fatti stessi che hanno già formato oggetto della prova orale nel precedente grado del giudizio.
Senza considerare, poi che, comunque, il potere istituzionale del giudice del medi ritenere, anche per implicito, ultroneo il mezzo di prova quando abbia raggiunto in base all'istruzione probatoria già espletata la certezza degli elementi necessari alla decisione, (in proposito vedansi anche le sentenze di questa corte nn. 2198/75, 1735/79, 3672/87). Quanto, infine, alla seconda censura del quarto motivo concernente l'ulteriore diniego della altra domanda possessoria, non considera il ricorrente aver in proposito il giudice dell'appello reso esaustiva ragione della pronunzia condividendo l'apprezzamento esposto dal pretore della assoluta carenza di prova della fondatezza delle pretese.
Concludendo la disamina, il ricorso deve essere rigettato con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento, in favore del resistente, delle spese del giudizio di legittimità (art. 385, I comma, c.p.c.) Queste sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

la Corte
rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore del resistente, delle spese del giudizio di cassazione che liquida in L. 122.000, oltre L.

1.500.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 13 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 26 luglio 1999