53074/ 16 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Seconda Sezione penale composta da: 1760 dott. Giovanni Diotallevi Presidente - Sentenza n. dott. Stefano Filippini C.C. 4/10/2016 R.G.N. 21716/16 dott. Lucia Aielli - Consigliere est.- dott. Cosimo D'arrigo dott. Sandra Recchione ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da: IU OB nato Roma il 11/2/1964; avverso l'ordinanza del Tribunale di Milano del 13/4/2016; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Lucia Aielli;
lette le conclusioni del Procuratore generale che ha chiesto che il ricorso venga dichiarato inammissibile. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 13/4/2016 il Tribunale di Milano respingeva l'istanza di riesame del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, disposto con decreto del giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano su tutti i beni intestati a OB IU, indagato in ordine ai reati di cui all'art. M 416 e 640 c. 2 cod. pen.

2. Ricorre per cassazione l'indagato, sollevando i seguenti motivi di gravame:

2.1. violazione di legge e segnatamente dell'art. 325 cod. proc. pen. e totale carenza di motivazione, avendo il Tribunale del riesame ritenuto che il decreto di sequestro del GIP, fosse correttamente motivato nonostante lo stesso recepisse acriticamente la richiesta del P.m. e per essa l'informativa della Guardia di Finanza, sicchè non potendo procedere ad integrazione della motivazione, in quanto, sostanzialmente, del tutto mancante, il Tribunale avrebbe dovuto annullare il provvedimento impositivo del vincolo cautelare reale, in ossequio al disposto dell'art. 309 c. 9 cod proc. pen. come innovato dalla legge n. 47/2015; 2.2. violazione di legge in relazione all'art. 640 c. 2 cod. pen., non potendosi ritenere che la Snam RE Gas sia un ente pubblico, tenuto conto degli indici di riconoscimento propri dell'ente pubblico per come delineati anche alla luce della normativa comunitaria, in particolare del criterio funzionale oggettivo che, ai fini della ravvisabilità dell'ente pubblico, tiene conto dell'interesse generale perseguito e dell'influenza pubblica sulle decisioni, quando invece Snam RE gas, persegue un interesse commerciale e industriale;
ciò avrebbe dovuto condurre il Tribunale ad escludere che la società potesse essere collocata tra gli enti pubblici;
né la Snam, secondo il ricorrente, presenterebbe l'ulteriore requisito tipico degli enti pubblici ovvero il finanziamento, in modo maggioritario, dello Stato, ovvero la gestione soggetta al controllo dello Stato o di enti pubblici né, ancora, il proprio organo di amministrazione, risulta costituito da membri dei quali oltre la metà designata dallo Stato, per cui, esclusa la natura pubblica della Snam, verrebbe meno l'ipotesi di truffa aggravata con la ulteriore conseguenza della impraticabilità del sequestro ex art. 321 comma 2 bis cod. proc. pen.

3. Il ricorrente censura, inoltre, il provvedimento sotto il profilo della violazione di legge in riferimento al reato associativo ritenendo configurabili, al più, una serie di truffe in concorso.

4. Evidenzia che sul tema della ricorrenza della circostanza aggravante della truffa si è formato il giudicato cautelare visto che, con riferimento ad altri soggetti indagati, per un'ipotesi specifica di truffa ( riportata al capo 3 dell'ordinanza impugnata), il GIP aveva escluso la ricorrenza dell'aggravante di cui al comma 2 dell'art. 640 cod. pen. ed il P.M. non aveva impugnato il provvedimento con il che si sarebbe, appunto, formato il giudicato cautelare.

5. Eccepisce infine la violazione di legge con riferimento alla circostanza aggravante di cui all'art. 4 L. 146/2006, l'illegittimità del sequestro in quanto disposto anche ai sensi dell'art. 11 L. 146/2006 in assenza di domanda cautelare 2 A e, ancora, l'illegittimità del sequestro preventivo in vista della successiva confisca anche per equivalente, per non avere il giudice neppure tentato di individuare il diretto profitto del reato.

5. Con due distinte memorie del 13 e 19 settembre 2016 il ricorrente ripercorre le censure sollevate con il ricorso, avvalorando le proprie conclusioni attraverso l'apporto consultivo del prof. Sticchi Damini, sottolineando anche mediante la produzione di autorevole fonte giurisprudenziale, la natura privatistica della società. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è infondato.

2. Al fine della decisione vanno ricordate le regole in tema di impugnazione del provvedimento di sequestro preventivo (nel caso di specie finalizzato alla confisca per equivalente). In particolare con il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 325 cod. proc. pen. può essere dedotta la violazione di legge e, secondo la giurisprudenza di questa Corte, ricorre violazione di legge anche nell'ipotesi di motivazione del tutto assente o meramente apparente, ovvero quando la motivazione non presenta i pur minimi requisiti per rendere comprensibile la vicenda contestata e l'iter logico seguito dal giudice del provvedimento impugnato. In tale caso, difatti, atteso l'obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, viene a mancare un elemento essenziale dell'atto ( Sez. 6 6589/2013, rv. 254893).

3. Nel nostro caso il ricorrente sostiene che la motivazione del provvedimento impugnato sarebbe illegittima, avendo il Tribunale recepito ed integrato il provvedimento del Gip, carente di motivazione in quanto attestato sulla richiesta del P.m. e non contenente un'autonoma valutazione, in violazione degli artt. 257, 324 c. 7 e 309 c. 9 c.p.p. come modificato dalla L. 47/2015. 4. Il vizio censurato non sussiste. Il Tribunale del riesame non ha affatto proceduto, violando la legge ( artt. 324 c. 7 e 309 c. 9 c.p.p.) ad una indebita integrazione del primitivo provvedimento cautelare, a dire del ricorrente privo di motivazione ma, dopo avere esplicitato le proprie considerazioni in merito alla vicenda cautelare, ha correttamente sottolineato la praticabilità della tecnica della motivazione per relationem utilizzata dal GIP, evidenziando che il primo giudice aveva proceduto alla motivazione del provvedimento (che sottolinea essere un decreto a motivazione, per sua natura, sintetica), con ponderato 3 SA richiamo alla richiesta del P.M. ed agli atti di indagine, aggiungendo autonome sia pur succinte considerazioni, valide a rendere conto ed esplicitare il proprio, autonomo pensiero. Il giudizio espresso dal riesame sul provvedimento cautelare si conforma al principio espresso da questa Corte, a Sezioni Unite, che ha affermato che nel procedimento di riesame avverso i provvedimenti di sequestro, le disposizioni concernenti il potere di annullamento del tribunale, introdotte dalla legge 8 aprile 2015, n. 47 al comma nono dell'art. 309 cod. proc. pen., sono applicabili - in virtù del rinvio operato dall'art. 324, comma settimo dello stesso codice in quanto compatibili con la struttura e la funzione del - provvedimento applicativo della misura cautelare reale, nel senso che il tribunale del riesame annulla il provvedimento impugnato se la motivazione manca o non contiene la autonoma valutazione degli elementi che ne costituiscono il necessario fondamento, nonché degli elementi forniti dalla difesa ( S. Unite Sez. U. 18954/2016, rv. 266789); laddove invece, come nel caso di specie, il tribunale del riesame, condividendo l'approccio metodologico del GIP, che dava atto della ricezione di dati e di risultanze indizianti, esponendo le proprie autonome valutazioni, ha integrato le dette conclusioni con particolare riferimento ai profili della vicenda sollecitati dalle contestazioni difensive, con tecnica motivazionale conforme al dettato normativo ed alla giurisprudenza di legittimità, non si ravvisa il vizio sollevato. In particolare il provvedimento impugnato si sofferma sulle questioni sollevate dalla difesa, in questa sede riprodotte, dando atto della esaustività e correttezza delle ragioni poste dal Gip a fondamento della propria decisione che in quanto condivise, sono state semplicemente richiamate (Sez. 3, n. 8669 del 15/12/2015, Rv. 266765). Anche alla luce della nuova succitata disciplina, deve ribadirsi dunque che il Tribunale del riesame ha il potere - dovere di integrazione delle insufficienze motivazionali del provvedimento impugnato, sempre che non ricorra il caso di motivazione mancante sotto il profilo grafico o inesistente per inadeguatezza argomentativa ( Sez.2, 8951/2015, rv. 26583; Sez. 5, 3581/2015, rv. 266050), circostanza che nel caso di specie non sussiste.

5. Quanto alla individuazione della natura pubblica, o meno, della società Snam RE Gas s.p.a, deve premettersi che la verifica circa la natura dell'ente, può essere svolta in questa sede entro i ristretti margini del giudizio di legittimità e sotto forma di accertamento di eventuali violazioni di legge, non potendosi ulteriormente approfondire, con istruttoria in fatto, demandata al giudice di merito, il tema della natura pubblica o meno della società che non emerga da quanto contenuto in atti, tenuto conto degli approdi di legittimità sul punto. 4 6. E' un dato acclarato che il legislatore sotto la spinta dell'ordinamento europeo, ha avviato un processo di trasformazione di molti enti pubblici economici in società private (normalmente società per azioni), e di molti enti pubblici (non economici) in fondazioni o associazioni e che lo Stato e gli enti pubblici territoriali, hanno progressivamente dismesso la veste di operatore economico per acquisire quella di regolatore di mercato, svolgendo funzioni di indirizzo e sorveglianza. Ciò premesso proprio con riferimento agli enti privatizzati, si è registrata la forte coesistenza in essi di elementi pubblicistici, e, in particolare, con riguardo alle società per azioni, si è assistito ad una conseguente loro attrazione della loro attività nella sfera pubblicistica. Ne è derivato che lo schema societario, in sé, come affermato più volte dalla giurisprudenza di questa Corte, non costituisce di per sè, un indice di riconoscimento della natura privatistica dell'ente.

7. Il giudice di legittimità, pur di fronte ad enti costituiti in s.p.a., tenuto conto della legislazione nazionale ispirata dalla normativa comunitaria, ha reiteratamente sottolineato il carattere neutro della forma societaria e la necessità di basarsi, per il riconoscimento della natura pubblicistica dell'ente, su parametri ulteriori rispetto alla veste formale rivestita dalla società, utilizzando, quali indicatori, i criteri indicati dal legislatore all'art. 3 del decreto legislativo 163/2006; è stato così affermato che per l'applicazione della circostanza aggravante di cui all'art. 640, comma secondo, n. 1, cod. pen., anche agli enti a formale struttura privatistica, occorre verificare la presenza dei seguenti requisiti: a) la personalità giuridica;
b) l'istituzione dell'ente per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;
c) il finanziamento della attività in modo maggioritario da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico, oppure la sottoposizione della gestione al controllo di questi ultimi o la designazione da parte dello Stato, degli enti pubblici territoriali o di altri organismi di diritto pubblico, di più della metà dei membri dell'organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza (Sez. 2, n. 42408 del 21/09/2012, rv. 254038; Sez. 2, n. 38614/2014, rv. 260827; Sez. 2 n. 28085/2015, rv. 264233; Sez. 6, n. 23236/2016, rv. 267252). Anche con riguardo ai soggetti dipendenti di una società avente struttura privatistica, la Corte di Cassazione (Sez. 6, 17 febbraio 2016, n. 6405), ha ammesso che gli stessi possano assumere la veste di incaricato di pubblico servizio ed ha sottolineato che il legislatore del 1990 (I. 26 agosto 1990, n. 86, art. 18), nel delineare la nozione di incaricato di pubblico servizio ( ex art. 358 5 h t cod. pen), ha privilegiato il criterio oggettivo-funzionale, utilizzando la locuzione "a qualunque titolo", eliminando ogni riferimento, contenuto invece nel vecchio testo dell'art. 358 cod. pen., al rapporto d'impiego con lo Stato o altro ente pubblico. Non si richiede più, quindi, che l'attività svolta sia direttamente imputabile a un soggetto pubblico, essendo sufficiente che il servizio, anche se concretamente attuato attraverso organismi privati, realizzi finalità pubbliche. Il capoverso dell'art. 358 cod. pen. esplicita il concetto di servizio pubblico, ritenendolo formalmente omologo alla funzione pubblica di cui al precedente art. 357, ma caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima (poteri deliberativi, autoritativi o certificativi). Il parametro di delimitazione esterna del pubblico servizio è dunque identico a quello della pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazione di natura pubblicistica, che vincola l'operatività dell'agente o ne disciplina la discrezionalità in coerenza con il principio di legalità, con esclusione in ogni caso dall'area pubblicistica delle mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale (tra tante, Sez. VI, n. 39359 del 7 marzo 2012, Ferrazzoli, Rv. 254337). Sicché l'attività in concreto svolta dal dipendente, di carattere intellettivo e non meramente esecutivo o d'ordine, pur senza i poteri autoritativi e certificativi propri della pubblica funzione, attiene a bisogni di pubblico interesse non aventi carattere industriale o commerciale, il cui soddisfacimento è perseguito istituzionalmente con capitali pubblici e secondo modalità e forme determinate da regolamentazione di natura pubblicistica, rientrando così nell'alveo della prestazione di pubblico servizio, quale definita all'art. 358 c.p.

8. Nel caso di specie, analogamente, condividendo il discorso giustificativo della ordinanza in verifica, si può affermare, in base agli indicatori di seguito specificati, che la società Snam RE Gas, controllata da Snam s.p.a., riveste la qualità di ente pubblico, a prescindere dalla struttura privatistica di tale società, in considerazione: 1) della indubbia connotazione pubblicistica dell'attività di trasporto e dispacciamento di una materia prima quale il gas naturale che soddisfa il bisogno energetico dell'intera collettività e si diffonde su tutto il territorio nazionale;
2) della partecipazione al capitale di enti pubblici quali Eni e Cassa depositi e prestiti;
3) del controllo svolto, sull'attività, dall'Autorità per l'energia elettrica che garantisce che i servizi di trasporto, rigassificazione e stoccaggio siano forniti a terzi secondo criteri non discriminatori e a tariffe regolate. Su questo punto preme richiamare la recente pronuncia di questa Corte ( Sez. 2, 17889/2015, rv. 263658), che distingue l'ipotesi dell'ente istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o 6 commerciale da un lato, e l'ente che soddisfa bisogni di interesse generale aventi carattere industriale o commerciale, dall'altro, in quanto, pur essendo gli enti finalizzati a soddisfare, entrambi, bisogni di interesse generale, solo in relazione ai primi è possibile individuare organismi di diritto pubblico. Infatti, detto requisito "non sussiste quando l'attività sia svolta nel mercato concorrenziale e sia ispirata a criteri di economicità, essendo i relativi rischi economici direttamente a carico dell'ente". ( sul punto anche Cass. Civ. Sez, U, Sentenza n. 8225 del 07/04/2010, Rv. 612507). L'argomento verrà ripreso di seguito con specifico riguardo alle caratteristiche dell'attività di Snam.

7. Anche la Corte di Giustizia ha affermato la necessità di valutare volta per volta l'esistenza о l'assenza di un bisogno di interesse generale, ai fini dell'individuazione della natura pubblicistica dell'ente, tenendo conto di tutti gli elementi di diritto e di fatto pertinenti, quali le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell'organismo interessato e le condizioni in cui quest'ultimo esercita la propria attività ( Corte di Giustizia 22/5/2003 Causa C-18/2001 TA Oy (Sez.2, 17/6/2015).

8. In sostanza correttamente è stato valorizzato il parametro sostanzialistico funzionale con il superamento del dato meramente "formalistico-strutturale" dell'ente, in esito ad una interpretazione coerente con i principi della giurisprudenza costituzionale, amministrativa e civile ( sentenze della Corte costituzionale n. 466 del 1993, n. 363 del 2003 e n. 29 del 2006, per le quali, "agli effetti della individuazione della natura pubblica di un ente, più che alla struttura formale societaria, occorre prestare particolare attenzione alle finalità che l'ente intende perseguire e più in particolare alla strumentalità pubblicistica e il conseguente assoggettamento ad una disciplina derogatoria rispetto a quella dettata per il modello societario tradizionale"). Questa conclusione trova conforto anche nella giurisprudenza del Consiglio di Stato in base alla quale è stato affermato che ai fini dell' identificazione della natura pubblica di un soggetto, la forma societaria ha carattere neutro perché in caso di spa a partecipazione pubblica, siamo al cospetto dell'articolazione organizzativa di un ente pubblico senza che il perseguimento di uno scopo pubblico possa essere contraddetto dal fine lucrativo (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1885 del 2000), orientamento ulteriormente ribadito con la sentenza della Corte di Cassazione Sez. VI, n. 1206 del 2011 (riguardante Poste spa). Deve aggiungersi che la legislazione comunitaria, in un'ottica di riavvicinamento delle diverse posizioni riscontrabili nelle legislazioni dei paesi aderenti alla Comunità Europea, ha elaborato una nozione di organismo pubblico fondato su una concezione sostanzialistica o 7 it funzionale (art. 1 direttive 92/50/CEE concernente i servizi, 93/36/CEE le forniture e 93/37/CEE i lavori). Anche le Sezioni Uniti civili di questa Corte, in tema di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e Corte dei conti, hanno affermato che, ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale nei confronti di amministratori e dipendenti per fatti commessi dopo l'entrata in vigore della legge 20/1994, in ragione della sempre più massiccia utilizzazione da parte dell'Amministrazione di soggetti la cui attività rimane formalmente al di fuori degli schemi del regolamento di contabilità dello Stato, è irrilevante il titolo in base al quale la gestione del pubblico denaro è svolta, potendo fare riferimento ad un rapporto di pubblico impiego o di servizio, ma anche ad una concessione o ad un contratto di diritto privato, in quanto "il baricentro per discriminare la giurisdizione contabile da quella ordinaria si è spostato dalla qualità del soggetto, che può essere privato o un ente pubblico non economico, alla natura del danno e degli scopi perseguiti". (Nello stesso senso le Sezioni Unite civili n. 24762 del 2009, n. 19815 del 2008, n. 11654 del 2008, n. 14101 del 2006, n. 10073 del 2005).

9. In applicazione di tali principi, peraltro condivisi dallo stesso impugnante che ne contesta, tuttavia, la ricorrenza in fatto, il Tribunale del riesame ha correttamente rintracciato nello statuto della società Snam rete gas, la finalità pubblicistica atteso che la società è stata istituita per il soddisfacimento di esigenze di carattere generale inerenti al trasporto ed al dispacciamento del gas, mentre le attività commerciali o industriali, contestualmente consentite ed effettivamente esplicate, si pongono in posizione strumentale e servente rispetto alla finalizzazione istitutiva e primaria dell'ente ; ed ha sottolineato altresì, l'esistenza di un controllo esercitato sull'attività economica della società, da parte dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas, quest'ultima con funzioni di regolazione e controllo del servizio pubblico nel settore dell'energia elettrica e del gas al fine di garantire che i servizi siano forniti a terzi secondo criteri non discriminatori e a tariffe regolate ( cfr. decreto legislativo 164/2000), ricavandone, data la concorrenza dei tre requisiti (incontestata la personalità giuridica), la natura pubblicistica. Tale ultimo aspetto consente in continuità ' con la giurisprudenza di legittimità più sopra citata (Sez. 2, 17889/2015, rv. 263658), di ritenere la natura pubblicistica dell'ente proprio perchè l'attività commerciale svolta dalla società Snam non solo è strumentale allo svolgimento di quella principale, appunto di somministrazione di un bene essenziale quale il gas, ma essendo esercitata secondo una strategia finanziaria regolata da parametri diversi rispetto ad un normale operatore commerciale, tenuto conto 8 t i della natura del bene primario gestito e della previsione di tariffe regolate ' nemmeno può definirsi commerciale in senso stretto, soggiacendo essa a regole di mercato "controllato". Tanto appare sufficiente per ritenere, in questa sede, detto motivo di ricorso, infondato. 10. Quanto agli ulteriori profili di doglianza essi sono parimenti infondati. Non vi è giudicato cautelare in ordine alla insussistenza della circostanza aggravante di cui all'art. 640 comma 2 n.1 cod. pen., come sostenuto dal ricorrente, non potendo mai parlarsi di giudicato cautelare con riferimento a procedimenti incidentali diversi ( Sez. 5, n. 187817/2015, Rv. 264785 ) o a procedimenti con riferimento ai quali non vi sia una piena coincidenza soggettiva ed oggettiva;
tantomeno può parlarsene nel caso di procedimento principale stralciato, come quello in esame, con questione mai proposta nei confronti del soggetto in esso indagato. 11. Quanto alla violazione di legge, in riferimento all'art. 416 c.p., il vizio non sussiste avuto riguardo alla ricostruzione operata dal Tribunale anche con richiamo all'ordinanza del GIP, della associazione delinquere, caratterizzata dalla costituzione di una serie di società facenti capo al IU, il quale, attraverso falsa documentazione da presentare al Ministero per lo Sviluppo Economico per l'ottenimento dell'indispensabile autorizzazione e di false fideiussioni da presentare a Snam rete gas, a garanzia del costo dei prelievi in bilanciamenti, realizzavano con modalità ricorrenti, una serie di truffe in danno della Snam s.p.a, i cui proventi venivano reimpiegati in operazioni immobiliari e in società estere per poi essere destinati a rientrare in Italia ed essere reinvestiti in attività lecite e illecite ed in particolare nell'acquisto di immobili, attività commerciali, beni di lusso. 12. Analogamente infondata la censura avente ad oggetto la circostanza aggravante di cui all'art. 4 L. 146/2006, posto che il gruppo operava in più Stati e che la circostanza aggravante è correlata ad una fattispecie punita con pena edittale non inferiore nel massimo a quattro anni;
mentre la prospettata questione riguardante la carenza di motivazione in ordine al sequestro disposto ai sensi dell'art. 11 L. 146/2006, quand'anche fondata, mancando in origine la domanda cautelare, appare irrilevante ai fini della tenuta generale del provvedimento, ancorato alla fattispecie di truffa aggravata . 13. In ultimo con riferimento alla illegittimità del sequestro per la mancata preventiva individuazione dei beni costituenti profitto di reato, il Tribunale correttamente richiama il principio consolidato in giurisprudenza secondo cui, è 9 it legittimo il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente dei beni dell'imputato, sul presupposto dell'impossibilità di reperire il profitto del reato nel caso in cui dallo stesso soggetto non sia stata fornita la prova della concreta esistenza di beni nella disponibilità della persona giuridica su cui disporre la confisca diretta, come nel caso di specie (Sez. 3, 42966/2015, Rv. 265158); tanto più che, come ulteriormente sottolineato, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, può essere disposto anche quando l'impossibilità del reperimento dei beni, costituenti il profitto del reato, sia transitoria e reversibile, purché sussistente al momento della richiesta e dell'adozione della misura, non essendo necessaria la loro preventiva ricerca generalizzata (Sez. U, n. 10561/2014, rv. 258648). Per quanto complessivamente esposto il ricorso va rigettato ed il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 4/10/2016 Il consigliere estensore presidente Giovanni Diotallevi Lucia Aielli Horquet fusin fulle DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE 14 DIC 2016 IL CAR Cancelliere Claudia Planer Z O N E 10