Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 10/01/2013
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 53
Dott. DI STEFANO Pierluigi - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. APRILE Ercole - Consigliere - N. 41835/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AB US nato il [...];
avverso l'ordinanza n. 62/2012 del TRIBUNALE DEL RIESAME di Agrigento del 17/9/2012;
visti gli atti, l'ordinanza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. PIERLUIGI DI STEFANO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. ALFREDO POMPEO VIOLA che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. Udito il difensore avv. SALVINO MONDELLO che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza del 17 settembre 2012 il Tribunale del Riesame di Agrigento confermava il decreto del G.i.p. del Tribunale di Agrigento del 6.7.2012 di sequestro preventivo della complessiva somma di Euro 295.065,63 giacente sul conto corrente del Comune di Lampedusa e Linosa, destinata all'esecuzione di tre mandati di pagamento del 10.4.2012 riferiti a:
- compenso per progettazione e direzione dei lavori di manutenzione straordinaria delle strade urbane ed extraurbane di Lampedusa. - compenso per progettazione e direzione dei lavori di riqualificazione urbana in Contrada Cala Madonna a Lampedusa. - compenso per progettazione e direzione dei lavori di riqualificazione urbana di Via Roma a Lampedusa), nonché al pagamento delle correlate competenze di R.U.P. (responsabile unico del procedimento) in favore di US EL.
Il sequestro era stato disposto nei confronti del sindaco del comune di Lampedusa e Linosa, Bernardino De Rubeis, del dirigente dell'ufficio tecnico del medesimo comune e responsabile unico dei procedimenti in questione, US EL, e del progettista e direttore dei lavori, Gioacchino AN. Ai medesimi erano contestati i reati di abuso di ufficio, turbata libertà degli incanti, truffa aggravata, in quanto i citati incarichi erano stati affidati con delibere sindacali adottate al di fuori di procedure di evidenza pubblica e non risultavano regolarmente contabilizzati ne' pubblicati all'albo pretorio;
tali anomalie amministrative assumevamo la portata di indizi dei citati reati alla luce dei rapporti fra i tre soggetti indicati e della anomala presenza in casa del EL US di una serie di documenti riferibili alla gestione delle citate delibere sindacali.
In risposta alle specifiche contestazioni della difesa del EL il cui interesse era riferibile alla sola somma di Euro 8000 a lui spettanti per l'attività di responsabile unico del procedimento, il Tribunale riteneva infondata la eccezione in ordine al mancato rispetto delle regole dell'art. 81 cod. proc. pen. disp. att. che impongono la analitica descrizione e conservazione degli atti sequestrati. Quanto al tema dell'essere le delibere sindacali inesistenti o semplicemente irregolari come invece sostenevano i ricorrenti, tale questione era ritenuta non rilevante perché la irregolarità amministrativa non importava in quanto tale, bensì rappresentava l'indice, nel dato contesto, di una funzionalità di tali atti irregolari all'illecito affidamento degli incarichi con elusione di ogni forma di pubblicità dell'attività amministrativa e di controllo sugli impegni di spesa;
pertanto, non aveva alcun rilievo la successiva regolarizzazione delle delibere. Inoltre, attesa la complessiva illegittimità dell'affidamento degli incarichi, cui aveva partecipato anche il ricorrente, non era rilevante l'eventuale regolarità della sua nomina a R.U.P.. Sul piano della sussistenza del periculum in mora, il Tribunale osservava che, laddove il denaro in sequestro dovesse appartenere ancora al Comune, la funzione del sequestro era quella di cui all'art. 321 cod. proc. pen., comma 1, per impedire il conseguimento del profitto del reato. Laddove, invece, tale denaro andasse ritenuto già acquisito al patrimonio dei soggetti indagati, la finalità del sequestro andava individuata in quella di cui all'art. 321 cod. proc. pen., comma 2 bis "richiamata dal g.i.p.", di garantire la futura confisca del denaro. Al riguardo, il Tribunale espressamente affermava la possibilità per il giudice del riesame di confermare il provvedimento di sequestro per una diversa esigenza laddove il pubblico ministero abbia richiesto "il sequestro preventivo per soddisfare tutte le esigenze e finalità richiamate dall'art. 321 cod. proc. pen.". Contro tale ordinanza è stata proposto ricorso nell'interesse di EL US.
Il difensore con primo motivo deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione In relazione agli artt. 110, 416, 323, 476, 483, 353 c.p. per la carenza assoluta o, comunque, la mera apparenza di motivazione in ordine alla astratta configurabilità sia dei reati ipotizzati a carico di EL US sia di una sua eventuale partecipazione ex art. 110 cod. pen. a delitti commessi da altre persone. Più in particolare, contesta che vi siano vantaggi patrimoniali illeciti consentiti da presunte irregolarità negli adempimenti relativi alle delibere, attività peraltro non di sua competenza;
osserva che vengono fatte affermazioni apodittiche quanto a rapporti personali tra il AN ed altri soggetti;
nel complesso rileva come nell'ordinanza impugnata vengano tratte conclusioni sulla sussistenza di indizi senza indicazioni di quali elementi di fatto li fondino, ancorché si faccia questione della sola astratta configurabilità dei reati.
Con secondo motivo deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione quanto alla violazione delle garanzie di cui all'art. 260 cod. proc. pen., nell'esecuzione del sequestro, finalizzate ad evitare la dispersione dei documenti. Rappresenta la particolare rilevanza della questione perché, tra gli atti sequestrati e posti a fondamento della misura, mancano i documenti indicativi dell'effettuazione delle attività relative alla procedura negoziata di cui all'art. 91, comma 2 e D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 57, comma 6, pur presenti nei luoghi della perquisizione.
Con terzo motivo deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione in relazione all'art. 321 cod. proc. pen. sostenendo che le somme non sono confiscabili attesa la appartenenza della cosa a persone estranee al reato, non essendo ancora stato adottato un formale provvedimento di liquidazione ed un ordinativo di pagamento a suo favore.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Al fine della decisione vanno rammentate le regole in tema di impugnazione del provvedimento di sequestro preventivo. Innanzitutto va considerato che con il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 325 cod. proc. pen. può essere dedotta la violazione di legge e non anche il vizio di motivazione. Ma, secondo la giurisprudenza di questa Corte, ricorre violazione di legge laddove la motivazione stessa sia del tutto assente o meramente apparente, non avendo i pur minimi requisiti per rendere comprensibile la vicenda contestata e l'iter logico seguito dal giudice del provvedimento impugnato. In tale caso, difatti, atteso l'obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, viene a mancare un elemento essenziale dell'atto.
Va anche ricordato che, anche se in materia di sequestro preventivo il codice di rito non richiede che sia acquisito un quadro probatorio serio come per le misure cautelari personali, non è però sufficiente prospettare un fatto costituente reato, limitandosi alla sua mera enunciazione e descrizione. È invece necessario valutare le concrete risultanze istruttorie per ricostruire la vicenda anche al semplice livello di "fumus" al fine di ritenere che la fattispecie concreta vada ricondotta alla figura di reato configurata;
è inoltre necessario che appaia possibile uno sviluppo del procedimento in senso favorevole all'accusa nonché valutare gli elementi di fatto e gli argomenti prospettati dalle parti. A tale valutazione, poi, dovranno aggiungersi le valutazioni in tema di periculum in mora che, necessariamente, devono essere riferite ad un concreto pericolo di prosecuzione dell'attività delittuosa ovvero ad una concreta possibilità di condanna e, quindi, di confisca.
Poste tali premesse, va considerato che il provvedimento impugnato non presenta una motivazione che renda possibile una corretta individuazione del fatto per il quale si procede e, quindi, l'iter logico seguito dal giudice, risultando quindi fondato innanzitutto il primo motivo.
Il provvedimento impugnato enumera una serie di reati affermando che gli stessi sarebbero frutto di un "accordo associativo a delinquere", facendo riferimento ad irregolarità amministrative nell'affidamento degli incarichi sopra indicati senza riferire quali siano le concrete ragioni che, al di là di una irregolare gestione, consentono di ritenere la condotta in contestazione integrare i vari reati contestati.
Nè tale carenza è superata mediante una integrazione delle motivazione quale sarebbe possibile in base al rinvio fatto al provvedimento del gip. Il decreto del 6.7,2012, infatti, non ha una propria motivazione ma rinvia a precedenti provvedimenti e si limita ad affermare che il pubblico ministero, a seguito di nuove indagini, ha contestato nuovi reati. Con riferimento a questi ultimi, quindi, il decreto del gip parla genericamente di irregolarità amministrative e della circostanza del ritrovamento di alcuni appunti che potrebbero essere indice di una gestione "privatistica" degli incarichi del comune.
Dall'ordinanza impugnata e dal decreto richiamato, perciò, non risulta alcuna specificazione su quale sia stata la irregolarità nell'affidamento degli incarichi: nel capo di imputazione vi è una specifica contestazione di violazione delle disposizioni di cui agli artt, 57 e 91 dlgs 163/2006, ma le difese già in sede di riesame avevano specificamente dedotto che nelle determine di affidamento degli incarichi risulta attestato il regolare svolgimento della procedura negoziata. Il provvedimento impugnato, invece, riferisce genericamente che non risulta rinvenuto alcun atto di tale procedura, ma tale motivazione non consente di comprendere se si discuta della attuale assenza in atti della predetta documentazione o se, a smentita di quanto attestato dal provvedimento di affidamento degli incarichi, sia invece positivamente dimostrato che la procedura negoziata, quanto all'invito rivolto ad altri operatori del settore, non sia stata concretamente effettuata (nel senso che gli inviti non siano stati inviati o siano stati inviati a soggetti neanche potenzialmente interessati). Peraltro il ricorrente, nel secondo motivo, che non verrà affrontato attesa la fondatezza del primo, rileva che tra gli atti sequestrati mancherebbero proprio i documenti relativi allo svolgimento della procedura ex art. 57 L. cit. Per quanlo nell'ordinanza impugnata e nel decreto di sequestro si prospetti un quadro inquietante delle irregolarità nella gestione dell'ente, manca la chiara indicazione degli elementi che consentano di ritenere che non si sia trattato di mera irregolarità amministrativa.
Allo stato, quindi, il provvedimento impugnato, pur letto unitamente al decreto del gip, non consente di ricostruire l'iter logico della decisione.
Va anche considerata, ai fini dei compiti del giudice di rinvio, la sostanziale fondatezza del terzo motivo che contesta uno dei profili di periculum in mora indicati dal provvedimento impugnato. Il Tribunale, mentre il decreto del gip individuava il "periculum in mora tenuto conto dell'evidente rischio che i beni vengano sottratti alla confisca nel caso non si provveda tempestivamente a bloccarne la libera disponibilità da parte degli indagati" formula due ipotesi alternative di "periculum in mora". Una prima, "qualora i fondi sequestrati si considerino tuttora del Comune" individua la finalità del provvedimento in quella di cui all'art. 321 c.p.p., comma 1, per il pericolo di portare i reati ad ulteriori conseguenze. Una seconda "qualora i fondi si considerino ormai acquisiti al patrimonio degli indagati, ha la funzione, indefettibile ai sensi dell'art. 321 c.p.p., comma 2 bis e richiamata dal G.i.p., di assicurare l'eventuale futura confisca obbligatoria del denaro". A parte che, come rilevato in risposta ai motivi proposti da altro soggetto destinatario del decreto di sequestro, "non è consentito al tribunale del riesame confermare il provvedimento per esigenze diverse da quelle ritenute dal decreto impugnato in quanto il sequestro preventivo finalizzato alla prevenzione dell'aggravamento del reato o della commissione di altri reati ed il sequestro preventivo finalizzato a rendere indisponibile il bene destinato a confisca hanno presupposti e finalità del tutto diversi, per cui una modifica in sede di giudizio di riesame comporterebbe una totale innovazione con pregiudizio dell'avente diritto cui viene negato il contraddittorio trovandosi per la prima volta applicato il sequestro per tutt'altra funzione", non è ammissibile, come fa il provvedimento impugnato, prospettare due ipotesi alternative in ordine alla proprietà dei beni in sequestro per ricollegarvi una funzione alternativa del provvedimento. Peraltro le due diverse ipotesi sulla proprietà del denaro, oltre a prospettare diverse finalità del sequestro, comportano anche la impossibilità di individuazione del soggetto nei cui confronti il provvedimento viene eseguito e, in conseguenza, del soggetto avente diritto alla restituzione, cui viene riconosciuto il diritto a proporre riesame. Si impone pertanto l'annullamento con rinvio della ordinanza impugnata spettando al giudice di rinvio un nuovo esame per verificare e motivare sulla sussistenza delle circostanze di fatto che consentano di ritenere il fumus dei reati in contestazione con riferimento all'affidamento degli incarichi in questione in violazione delle procedure di evidenza pubblica, in particolare nella forma del procedimento negoziato descritta nell'imputazione, ed all'essere tali violazioni indicative di specifica condotta delittuosa, nonché sulla sussistenza delle specifiche esigenze cautelari ritenute con il decreto originariamente impugnato. Nella eventuale determinazione del profitto confiscabile, dovrà individuarsi il vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato poiché, essendovi stato adempimento di un contratto pur in ipotesi concluso mediante la condotta illecita contestata, dovranno, se del caso, detrarsi i concreti risultati economici offerti all'ente contraente (Cass. Sez. Un., sent. 26654 del 27.3.08).

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Agrigento per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 10 gennaio 2013.
Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 2013