17467-19 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 2587 Stefano Petitti - Presidente - Maurizio Gianesini C.C. 21/11/2018 R.G.N. 32063/2018 Andrea Tronci Antonio Corbo Pietro Silvestri -Relatore- ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da OU El IJ IC, nato a [...] il [...]; avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale della libertà di Torino il 28/06/2018; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Pietro Silvestri;
·CIRO ANGELillis udito il Sostituto Procuratore Generale, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1.Il Tribunale del riesame di Torino ha confermato l'ordinanza con cui è stata applicata la misura della custodia in carcere nei confronti di OU El HA IC, perché ritenuto gravemente indiziato dei reati di partecipazione ad associazione finalizzata al traffico di sostanza stupefacenti (capo 1 -da ottobre 2016 al 29 giugno 2017) e di detenzione illecita e cessione di sostanza stipe facente (14 fatti reato).

2. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'indagato articolando tre motivi di ricorso.

2.1. Con il primo si deduce violazione del principio del ne bis in idem ex art. 649 cod. proc. pen.

2.2. Con il secondo motivo si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla esistenza dell'associazione ed alla partecipazione dell'indagato.

2.3. Con il terzo motivo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla mancata riqualificazione dei fatti ed alla loro riconducibilità all'ipotesi del concorso continuato nel delitto previsto dall'art. 73, comma 5, d.p.r. n. 309 del 1990. CONSIDERATO IN DIRITTO 1.Il ricorso è fondato quanto al secondo motivo.

2. Il primo motivo è infondato, ai limiti della inammissibilità. Secondo il Tribunale, l'associazione in esame costituirebbe una derivazione di altro gruppo criminale oggetto di altro procedimento penale;
l'anello di congiunzione tra i due gruppi sarebbe stato individuato in un soggetto nigeriano - tale AS ed il - sodalizio per il quale si procede avrebbe mutuato lo stesso modo di operare dal precedente gruppo. Assume invece il ricorrente che il Tribunale, diversamente dal Giudice per le indagini preliminari che non aveva disposto sul punto un autonomo titolo cautelare avrebbe in motivazione ritenuto, pur in assenza di impugnazione del Pubblico ministero, che dell'associazione per cui si procede avrebbe fatto parte anche AS e proprio tale accertamento incidentale avrebbe effetti pregiudizievoli nei confronti del ricorrente, con specifico riferimento al numero minimo di partecipi, necessario per configurare il reato associativo. La tesi difensiva, ripresa anche nel secondo motivo di ricorso, è che il Tribunale, da una parte, non avrebbe motivato in ordine alla ipotizzata partecipazione degli altri soggetti, ai quali pure il reato associativo è stato contestato e ritenuto dal Giudice per le indagini preliminari (tali UC, IA, TA), e, dall'altra, avrebbe invece configurato il gruppo criminale facendo riferimento, oltre all'odierno ricorrente e ad un altro soggetto nigeriano, proprio a AS, rispetto al quale, tuttavia, il Giudice per le indagini preliminari aveva escluso, come detto, i gravi indizi di colpevolezza. Ciò avrebbe comportato una violazione dell'art. 649 cod. proc. pen. e, in particolare, della preclusione processuale derivante dalla mancata impugnazione da parte del pubblico ministero dell'ordinanza genetica, quanto alla posizione di AS.

3. L'assunto difensivo non può essere condiviso.

3.1. L'art. 649 cod. proc. pen. collega il divieto di bis in idem alla pronuncia di una sentenza o di un decreto penale divenuti irrevocabili, ma, come sottolineato dalla Corte Costituzionale (cfr. sent. n. 27 del 1995; n. 318 del 2001 e n. 39 del 2002), esso ha in realtà una dimensione applicativa più ampia di quella che traspare dall'enunciazione letterale, essendo la disposizione strettamente correlata al principio generale dell'ordinamento processuale che vieta la duplicazione del processo contro la 2 stessa persona per il medesimo fatto (Sez. 1, n. 27834 del 01/03/2013, Carvelli, Rv. 255701; Sez. 6, n. 1892 del 18/11/2004, dep. 2005, Fontana, Rv. 230760). Coerentemente con tale impostazione, le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che le situazioni di litispendenza, non riconducibili nell'ambito dei conflitti di competenza di cui all'art. 28 cod. proc. pen., devono essere risolte dichiarando nel secondo processo, pur in mancanza di una sentenza irrevocabile, l'impromovibilità dell'azione penale in applicazione della preclusione fondata sul principio generale del ne bis in idem, sempreché i due processi abbiano ad oggetto il medesimo fatto attribuito alla stessa persona, siano stati instaurati ad iniziativa dello stesso ufficio del P.M. e siano devoluti, anche se in fasi o in gradi diversi, alla cognizione di giudici della stessa sede giudiziaria" (Sez. U., n. 34655 del 28/06/2005, Donati, Rv. 231800). E' stato chiarito dalla Corte costituzionale (sentenza n. 200 del 2016) che, benche' non riconosciuto espressamente dalla lettera della Costituzione, il principio in esame sia "immanente alla funzione ordinante cui la Carta ha dato vita, perche' non e' compatibile con tale funzione dell'ordinamento giuridico una normativa nel cui ambito la medesima situazione giuridica possa divenire oggetto di statuizioni giurisdizionali in perpetuo divenire. Nel diritto penale, questa Corte ha da tempo arricchito la forza del divieto, proiettandolo da una dimensione correlata al valore obiettivo del giudicato (sentenze n. 6 e n. 69 del 1976, n. 1 del 1973 e n. 48 del 1967) fino a investire la sfera dei diritti dell'individuo, in quanto «principio di civilta' giuridica» (ordinanza n. 150 del 1995; inoltre, sentenze n. 284 del 2003 e n. 115 del 1987), oltretutto dotato di «forza espansiva» (sentenza n. 230 del 2004), e contraddistinto dalla natura di garanzia» personale (sentenza n. 381 del 2006)". Si è sottolineato come "le sempre opinabili considerazioni sugli interessi tutelati dalle norme incriminatrici, sui beni giuridici offesi, sulla natura giuridica dell'evento, sulle implicazioni penalistiche del fatto e su quant'altro concerne i diversi reati, oggetto dei successivi giudizi, non si confanno alla garanzia costituzionale e convenzionale del ne bis in idem e sono estranee al nostro ordinamento". Tale analisi impone dunque di valutare con il massimo rigore, alla stregua di una primaria garanzia, il profilo della preclusione derivante da giudicato, affinché sia altresì salvaguardata la forza espansiva del principio. In tal senso si spiega l'affermazione giurisprudenziale in tema di reato associativo, secondo cui al fine di escludere la medesimezza del fatto, non rilevano né, dal punto di vista del soggetto, eventuali mutamenti nelle modalità di partecipazione (attività e ruoli), né, dal punto di vista dell'organizzazione, eventuali mutamenti in ordine ai suoi equilibri interni in relazione al numero dei componenti, ma è necessario accertare che il soggetto sia passato ad una diversa organizzazione criminale ovvero che si sia verificata una successione nelle attività criminali tra organismi diversi, sia pure con lo stesso nome ed operanti nello stesso territorio.» (Sez. 6, n. 48691 del 05/10/2016, 3 Maesano, Rv. 268226; Sez. 6, n. 28116 del 26/3/2015, Nucera, Rv. 263928; Sez. 1, n. 2260 del 8/11/2013, dep. 2014, Imperio, Rv. 258750). Si è in più occasioni precisato come, in presenza di un reato permanente nel quale la contestazione sia stata effettuata nella forma cosiddetta "aperta" o a "consumazione in atto", senza indicazione della data di cessazione della condotta illecita, la regola di "natura processuale" per la quale la permanenza si considera cessata con la pronuncia della sentenza di primo grado non equivale a presunzione di colpevolezza fino a quella data, spettando all'accusa l'onere di fornire la prova a carico dell'imputato in ordine al protrarsi della condotta criminosa fino all'indicato ultimo limite processuale (Sez. 2, n. 23343 del 01/03/2016, Ariano, Rv. 267080; Sez. 1, n. 39221, del 26/02/2014, Saputo, Rv. 260511).

3.2. Applicando i principi indicati al caso di specie, l'assunto del ricorrente rivela la sua limitata valenza, atteso che il Tribunale non ha utilizzato il compendio indiziario oggetto del presente procedimento per attribuire nuovamente il medesimo fatto (la partecipazione all'associazione) allo stesso soggetto (AS) rispetto al quale il Giudice per le indagini preliminari aveva già espresso un giudizio negativo quanto alla gravità indiziaria. Il richiamo alla violazione dell'art. 649 cod. proc. pen. appare obiettivamente improprio.

3.3. Il tema, in verità non esplicitato compiutamente, attiene semmai al se la valutazione di insussistenza di un quadro di gravità indiziaria in ordine alla partecipazione ad un reato associativo, compiuta dal G.i.p. in relazione ad una determinata posizione processuale, sia dotata di una stabilità tale da produrre un effetto estensivo anche in relazione alla valutazione che il Tribunale del riesame sia chiamato a compiere (in relazione) nel medesimo procedimento in ordine alla posizione di altro indagato quanto alla prova della esistenza del reato associativo ed al numero minimo necessario per configurare la fattispecie plurisoggettiva. La Corte di cassazione ha in più occasioni chiarito che nel reato di associazione per delinquere "il numero minimo degli associati previsto dalla legge per la configurabilità del reato deve essere valutato in senso oggettivo, ossia come componente umana effettiva ed esistente del sodalizio e non con riferimento al numero degli imputati presenti nel processo. Ne consegue che vale a integrare il reato anche la partecipazione degli individui rimasti ignoti o giudicati a parte o deceduti, e che è possibile dedurre l'esistenza della realtà associativa, anche sotto il profilo numerico, dalle attività svolte, dalle quali può risultare in concreto una distribuzione di compiti necessariamente estesa a più di due persone" (Sez. 5, n. 39223 del 23/09/2010, Mastrrangeli, Rv. 248882; Sez. 2, n. 35476 del 12/07/2007). Si è precisato che addirittura nell'ipotesi di autonomi giudizi relativi ad un medesimo fatto storico accertato con sentenza irrevocabile, non trova applicazione il 4 principio della pregiudizialità penale, essendo il giudice del diverso procedimento solo tenuto a motivare espressamente circa le ragioni per le quali è pervenuto a diverse conclusioni rispetto al giudizio già definito in precedenza (Sez. 1, n. 18343 del 21/12/2016, dep. 2017, Biallo, Rv. 270658). È utile rilevare che nel caso di specie il G.i.p. ha ritenuto esistenti nei confronti di AS i gravi indizi di colpevolezza quanto ad una serie di reati di detenzione e cessione di sostanza stupefacente mentre ha escluso, come detto, la gravità indiziaria solo quanto al reato associativo. Il Tribunale del riesame ha fatto corretta applicazione dei principi indicati;
ai fini della configurabilità dell'esistenza dell'associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti;
si è valorizzata la posizione partecipativa di altri coindagati circostanza - che di per sé avrebbe consentito di ritenere raggiunto il numero minimo previsto dalla legge e, in via incidentale e con motivazione congrua, è stata rivista la valutazione compiuta dal Gip quanto alla posizione di BA, che, tuttavia, resta formalmente non assoggettato a nessun vincolo cautelare per il fatto in questione. Ne deriva l'infondatezza del motivo di ricorso.

4. Il secondo motivo di ricorso nella parte relativa alla configurabilità del reato associativo è invece fondato.

4.1. Si è già detto di come, secondo il Tribunale del riesame, l'associazione costituirebbe una derivazione di altro gruppo criminale oggetto di altro procedimento penale e come l'anello di congiunzione tra i due gruppi sarebbe stato AS. Il Tribunale ha inoltre segnalato come l'ordinanza relativa al procedimento "diverso" sia stata confermata dalla Corte di cassazione quanto alla sussistenza del reato associativo. Dunque, un'associazione diversa ma derivata, che avrebbe operato con modalità analoghe a quelle del gruppo criminoso oggetto dell'altro procedimento. Secondo il ricorrente invece, l'associazione non sarebbe di fatto configurabile per difetto dei requisiti strutturali;
la struttura ed il modo di operare del gruppo per il quale si procede non potrebbero inoltre essere assimilati a quelli oggetto del diverso procedimento: non vi sarebbe infatti in quello in esame una "separazione", una distinzione tra il soggetto che avrebbe avuto il compito di "rispondere" al telefono per ricevere gli ordini dagli acquirenti e quello deputato ad eseguire la consegna della droga, le modalità di custodia della sostanza, diversamente dall'altro gruppo, non sarebbero state univoche e non vi sarebbe stata un'effettiva logistica del sodalizio. Da tali elementi si fa discendere l'inesistenza di una struttura organizzativa, seppur rudimentale.

4.2. Il Tribunale è giunto ad affermare l'esistenza del sodalizio sulla base di un assunto, e cioè che le modalità operative del gruppo in esame sarebbero analoghe a 5 quello oggetto del procedimento per il quale il titolo cautelare è stato confermato dalla Corte di cassazione;
lo stesso giudice, tuttavia, ha esplicitamente evidenziato in motivazione che nel caso di specie, a differenza del sodalizio oggetto del diverso procedimento: a) non vi sarebbe stata una separazione dei ruoli tra i vari soggetti i quali, in realtà, provvedevano indistintamente alla ricezione degli ordini da parte degli acquirenti della sostanza stupefacente ed alla materiale cessione della droga;
b) non vi sarebbero state univoche modalità di custodia della sostanza stupefacente, nel senso che la droga veniva, di volta in volta, custodita in luoghi diversi;
c) non sarebbe stata individuata una "logistica", cioè una sede operativa edo canale stabile di approvvigionamento;
d) il numero di partecipi sarebbe stato inferiore;
e) l'attività criminosa sarebbe stata esercitata per mesi e non per anni. Dunque, una motivazione contraddittoria: da una parte, si assume che le modalità operative del gruppo sarebbero state identiche a quelle oggetto del diverso procedimento, ma, dall'altra, si segnalano divergenze strutturali rilevanti proprio su detto specifico profilo.

4.3. Sotto altro profilo, l'esistenza della associazione, secondo il Tribunale, sarebbe provata a livello di gravità indiziaria dal fatto che: a) i soggetti si avvalessero della stessa clientela che si rivolgeva all'altro sodalizio;
b) i soggetti avessero un unico telefono interscambiabile;
c) vi fossero tre soggetti (tali UC, IA e TA) disponibili ad accompagnare tre "spacciatori" (così l'ordinanza sul luogo in cui avvenivano le consegne).

4.4. Si tratta di una motivazione viziata, gravemente carente. Sulla scorta dell'ampio compendio probatorio di cui si è detto, l'ordinanza non giustifica congruamente la sussistenza dell'ipotesi associativa ex art. 74 d.P.R. 309/1990, che, rispetto alla fattispecie di concorso ai sensi degli artt. 110 cod. pen. e 73 d.P.R. cit., si differenza per l'elemento organizzativo, in quanto la condotta punibile a titolo di associazione finalizzata al traffico di stupefacenti non può ridursi ad un semplice accordo delle volontà, ma deve consistere in un "quid pluris", che si sostanzia nella predisposizione di mezzi concretamente finalizzati alla commissione di delitti e in un contributo effettivo da parte dei singoli per il raggiungimento dello scopo illecito. Solo nel momento in cui diviene operativa e permanente la struttura organizzativa si realizza la situazione antigiuridica che caratterizza il reato associativo, che rappresenta una minaccia grave per l'ordinamento, tanto da giustificare le singole incriminazioni con sanzioni penali più incisive. In particolare, l'elemento aggiuntivo e distintivo del delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990, rispetto alla fattispecie del concorso di persone nel reato continuato di detenzione e spaccio di stupefacenti, va individuato non solo nel carattere dell'accordo criminoso avente ad oggetto la commissione di una serie non preventivamente determinata di delitti e nella permanenza del vincolo associativo tra i partecipanti -- 6 che devono assicurare la propria disponibilità duratura ed indefinita nel tempo al perseguimento del programma criminoso del sodalizio-, ma, soprattutto, nell'esistenza di una organizzazione idonea, adeguata, che consenta, come ampiamente spiegato, la realizzazione concreta dello stesso programma criminoso. (Sul tema, per tutti, Sez. 6, n. 18055 del 10/01/2018, Canale, Rv. 273008). Pienamente coerente con tale impostazione è l'affermazione secondo cui «ai fini della configurabilità di un'associazione finalizzata al narcotraffico, è necessario: a) che almeno tre persone siano tra loro vincolate da un patto associativo (sorto anche in modo informale e non contestuale) avente ad oggetto un programma criminoso nel settore degli stupefacenti, da realizzare attraverso il coordinamento degli apporti personali;
b) che il sodalizio abbia a disposizione, con sufficiente stabilità, risorse umane e materiali adeguate per una credibile attuazione del programma associativo;
c) che ciascun associato, a conoscenza quantomeno dei tratti essenziali del sodalizio, si metta stabilmente a disposizione di quest'ultimo» (Cass. Sez. 6, n. 7387 del 3/12/2013, dep. nel 2014, Pompei, rv. 258796; Cass. Sez. 4, n. 44183 del 2/10/2013, Alberghini, rv. 257582). Nel caso di specie, i giudici di merito non hanno fatto corretta applicazione dei principi indicati, non avendo chiarito, in assenza di strutture logistiche, di chiari canali di approvvigionamento della droga, di una separazione di ruoli e funzioni tra i supposti partecipi, di modalità consolidate di custodia della droga, in cosa sarebbe consistita la struttura organizzata che avrebbe fatto "unito" un così sparuto numero di soggetti, non potendo essere questa ritenuta sussistente per il solo fatto che gli indagati avessero la disponibilità di una comune utenza telefonica, atteso che, se così fosse, davvero non sarebbe comprensibile il tratto differenziale tra la fattispecie associativa rispetto a quella del concorso continuato di persone nella detenzione illecita di droga. Quella del Tribunale è una interpretazione abrogativa del concorso di persone nel reato, fondata su una motivazione fortemente contraddittoria. Né a diverse conclusioni può giungersi in ragione della circostanza che gli acquirenti che si rivolgevano agli odierni indagati fossero gli stessi che in passato si rivolgevano al gruppo che operava in precedenza, essendo tale elemento fattuale spiegabile in ragione dei contatti che obiettivamente esistevano tra le persone coinvolte nella prima e nella successiva vicenda fattuale. Né assume valenza decisiva la circostanza che alcuni soggetti potessero prestarsi ad accompagnare con le loro autovetture gli indagati sui luoghi della consegna della droga, non essendo stato adeguatamente chiarito né il grado di fidelizzazione di detti soggetti, né le ragioni sottostanti a detta forma di ausilio. Ne discende che la sentenza deve essere sul capo annullata con rinvio;
il Tribunale, sulla base delle considerazioni e dei principi esposti, valuterà se esistano i requisiti 7 dell'ipotizzato reato associativo e la gravità indiziaria della condotta distrutturali partecipazione.

5. E' invece infondato il terzo motivo di ricorso. Sul tema dei limiti di configurabilità della fattispecie di cui al comma 5 dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990 è in corso una riflessione nella giurisprudenza della Corte di cassazione che si sviluppa su più livelli. Si coglie una tendenza ad esplicitare in sede applicativa la portata della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 35737/2010 (del 24/06/2010, P.G. in proc. Rico, Rv. 247911), nel senso di sottolineare come nell'occasione la Corte, pur affermando il principio secondo cui la fattispecie prevista dal comma 5 dell'art. 73 d.p.r. n. 309 del 1990 "può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio", abbia nondimeno offerto coordinate ermeneutiche specifiche ed ulteriori, chiarendo come la valutazione da compiersi, al fine di configurare o escludere l'ipotesi del comma 5, non possa ridursi ad una fredda operazione di constatazione della "inesistenza anche solo di uno degli indici indicati". Di tale necessità le stesse Sezioni Unite della Corte mostrano peraltro piena consapevolezza nella parte in cui spiegano come la questione "non possa essere risolta in astratto, stabilendo incompatibilità in via di principio, ma deve trovare soluzione caso per caso, con valutazione che di volta in volta tenga conto di tutte le specifiche e concrete circostanze". Dunque, una valutazione in concreto in una materia in cui l'esigenza di calibrare la pena all'offesa si manifesta, ove possibile, in maniera quanto mai stringente, considerando la rilevantissima forbice edittale che esiste tra l'ipotesi di cui al comma 1 dell'art. 73 del D.P.R. n. 309 del 1990 e quella del comma 5. 6. La questione relativa alla legittimità del trattamento sanzionatorio previsto dall'art. 73, comma 1, D.P.R. n. 309 del 1990, per violazione dei principi di ragionevolezza-uguaglianza e di proporzionalità della pena, è stata di recente affrontata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 179 del 2017, che ha definito i giudizi di legittimità sollevati dai Tribunali di Ferrara e di Rovereto, a cui il ricorrente fa proprio riferimento. I giudici di merito avevano ritenuto problematico il trattamento sanzionatorio previsto per punire i delitti aventi ad oggetto stupefacenti nella parte in cui stabilisce una differenza pari a quattro anni di reclusione tra il minimo di pena per le ipotesi 8 più gravi di cui al comma primo e il massimo di pena per quelle di 'lieve entità' di cui al quinto comma dell'art. 73 d.P.R. 309/1990, a fronte di una minima differenza di disvalore del fatto tra le due fattispecie. Seppur avendo riguardo a parametri costituzionali in parte diversi, si sollecitava la Corte ad intervenire per ridurre il minimo edittale di pena di cui all'art. 73, comma 1, da otto a quattro anni di reclusione, corrispondente al massimo edittale di pena previsto dal quinto comma del medesimo articolo per i fatti di lieve entità aventi ad oggetto le c.d. droghe pesanti. La Corte Costituzionale si è occupata approfonditamente della questione. Nell'ambito di una articolata motivazione, la Corte, con specifico riferimento all'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990, ha affermato di non potersi sottrarre alla verifica sulla ragionevolezza e proporzionalità della misura della pena, ma allo stesso - tempo di non poter intervenire non potendo individuare in concreto l'opzione preferibile tra le tante soluzioni costituzionalmente percorribili. I Giudici hanno tuttavia inviato un chiaro monito al legislatore: "in assenza di una univoca indicazione legislativa già disponibile nel sistema giuridico, questa Corte reputa necessario, nel rispetto delle reciproche competenze istituzionali, richiamare prioritariamente il legislatore alla propria responsabilità, affinché la misura della pena sia riportata in armonia con i principi costituzionali per via legislativa, scegliendo una tra le molteplici opzioni sanzionatorie tutte ugualmente legittime e alternative a quella censurata. In mancanza di un intervento del legislatore, la Corte sarebbe però successivamente obbligata a intervenire, non mai in malam partem, e comunque nei limiti già tracciati dalla sua giurisprudenza". Si tratta di affermazioni che, riconoscendo la necessità di riportare in armonia con i principi costituzionali la pena prevista dall'art. 73, comma 1, D.P.R. n. 309 del 1990, impongono di interpretare la norma prevista dall'art. 73 comma 5, D.P.R. n. 309 del 1990 in maniera stringente e conforme ai principi costituzionali di offensività e di proporzione tra offesa e pena. È noto come il principio di offensività sia tradizionalmente oggetto di attenzione da parte della Corte costituzionale sotto un duplice profilo. Il primo attiene al controllo delle scelte di politica criminale;
il secondo inerisce al criterio ermeneutico indirizzato al giudice, posto che una "lettura sistematica" dell'art. 25 Cost. "postula un ininterrotto operare del principio di offensività dal momento dell'astratta predisposizione normativa a quello dell'applicazione concreta da parte del giudice" (Corte cost., sent. n. 263 del 2000; n. 225 del 2008). Senza alcuna pretesa di esaustività, è opportuno evidenziare come, oltre ad averlo valorizzato come canone di politica criminale fondamentale indirizzato al legislatore, è ormai consolidata nella giurisprudenza della Corte costituzionale l'affermazione secondo cui il principio di offensività costituisce sempre un criterio ermeneutico rivolto 9 al giudice, come tramite per una rilettura sostanzialistica di fattispecie declinate su una pericolosità presunta o astratta, o costruite su vere e proprie presunzioni di pericolo: in tale veste si è riconosciuto al principio in esame il valore di "canone interpretativo universalmente accettato", tale da imporre al giudice il compito di accertare di volta involta che il comportamento solo astrattamente pericoloso abbia raggiunto il quantum di offensività nella fattispecie oggetto di giudizio. Se, da un lato, si è affermato che l'ampia discrezionalità da riconoscersi al legislatore penale si estende anche alla scelta di protezione penale dei singoli beni e o interessi e che in essa va ricompresa la possibilità di scegliere forme di tutela avanzata che colpiscano l'aggressione ai valori protetti nello stadio della semplice esposizione a pericolo, dall'altro, si è ribadito che tali soluzioni devono sempre misurarsi con l'esigenza di rispetto del principio di necessaria offensività del reato in una ripartizione in cu di competenze tra giudice costituzionale e giudice ordinario "spetta....alla Corte- tramite lo strumento del sindacato di Costituzionalità procedere alla verifica - dell'offensività in astratto acclarando se la fattispecie delineata dal legislatore esprima un reale contenuto offensivo.... ma ove tale condizione risulti soddisfatta, il compito di uniformare la figura criminosa al principio di offensività nella concretezza applicativa resta affidato al giudice ordinario (Corte cost., sent. n. 225 del 2008; n. 62 del 1986; ord. n. 437 del 1989, in tema di reati tributari, sent. n. 333 del 1991, n. 133 del 1992, n. 360 del 1995, n. 296 del 1996, in materia di stupefacenti;
n. 172 del 2014 in tema di atti persecutori).

7. Tali affermazioni si coniugano con il principio di proporzionalità della pena con l'offesa. Decisivo rilievo al riguardo assumono le considerazioni espresse di recente dalle Sezioni unite della Corte di cassazione sulla questione "Se i limiti edittali di pena astrattamente previsti rappresentano la valutazione di disvalore del fatto incriminato compiuta dal legislatore nell'esercizio della sua discrezionalità seppure ancorata al limite della ragionevolezza la pena concretamente inflitta esprime e, al contempo, "misura" il giudizio di responsabilità per un determinato fatto illecito, determina il quantum di colpevolezza. In altri termini, la pena è costruita sulla gravità del fatto e giustificata da essa, nelle sue componenti oggettive (importanza del bene, modalità di aggressione, grado di anticipazione della tutela) e soggettive (grado di compenetrazione fatto-autore), come sua variabile dipendente: una distonia nel rapporto o addirittura uno iato tra i due fattori sarebbero costituzionalmente intollerabili. Dunque, con la forbice edittale il legislatore esprime la sua valutazione sulla gravità del fatto di reato che decide di incriminare, della gravità in astratto, ovviamente, che è uguale per tutta la classe di fatti concreti riconducibili al precetto. Il giudice vi riconosce una presa di posizione su 10 tale elemento e nell'esercitare il suo potere discrezionale di commisurazione prosegue il "lavoro" affinandolo sui dati della realtà del singolo caso concreto. Pertanto, la valutazione del giudice nella commisurazione della pena ha come imprescindibile presupposto la valutazione del legislatore che, a sua volta, deve essere espressione di un corretto esercizio del principio di colpevolezza e di proporzionalità" (Cosi, Sez. U., n. 33040 del 26/02/2015, Jazouli, in motivazione).

8. Tali non negoziabili esigenze giustificano sul piano sistematico e costituzionale la recente affermazione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione secondo cui l'accertamento della fattispecie di cui all'art. 73, comma 5. D.P.R. n. 309 del 1990 implica una valutazione complessiva degli elementi della fattispecie concreta, selezionati in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti dalla disposizione (Sez. U, n. 51063 del 27/09/2018, M., Rv. 274076) 9. Il Tribunale ha fatto corretta applicazione dei principi in questione negando la riconducibilità dei fatti alla fattispecie prevista dall'art. 73, comma 5, d. P.R. n. 309 del 1990, in ragione del dato quantitativo e qualitativo della sostanza stupefacente, nonché per le modalità sistemiche della condotta. Si tratta di circostanze obiettive che, come correttamente ritenuto, colorano di significato penalmente rilevante la condotta, attribuendo ad essa una complessiva elevata diffusività illecita, un'ampiezza di offensività che impedisce di ricondurre i fatti nell'ambito della fattispecie meno grave di cui al comma 5 dell'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990 e che giustifica e rende proporzionale la pena inflitta all'offesa all'interesse tutelato. Ne discende la manifesta infondatezza del motivo di ricorso.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente al reato contestato al capo 1) e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Torino- Sezione per il riesame della misure cautelari. Rigetta nel resto il ricorso. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti previsti dall'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. Così deciso in Roma, il 21 novembre 2018. Consigli Il Presidente Il Consigliere estensore Stefano Petitti Pietro Silvestri ребле ни DEPOSITATO IN CANCELLERIA Oggi, 23 APR 2019 E CORT N IL CANCELLIERE O I Z A IL CANCELLIERE S E R U P S Lorena Fragomeni