Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CICIRETTI Stefano - Presidente -
Dott. CELENTANO Attilio - Consigliere -
Dott. MONACI Stefano - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - rel. Consigliere -
Dott. MAMMONE Giovanni - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI SPERLINGA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI GRACCHI 187, presso lo studio dell'Avvocato GIOVANNI MAGNANO DI SAN LIO, rappresentato difeso dall'avvocato D'ALESSANDRO Nicolò, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
MA IA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA TACITO 41, presso lo studio dell'avvocato PATTI RE, rappresentata e difesa dall'avvocato MAZZA RE, giusta delega in atti;

- controricorrente -

e contro
AN RI RA, NI OR;

- intimati -

avverso la sentenza n. 359/04 della Corte d'Appello di CALTANISSETTA, depositata il 25/11/04 R.G.N. 92/03;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/11/07 dal Consigliere Dott. PICONE Pasquale;

udito l'Avvocato NICOLÒ;
udito l'Avvocato MAZZA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MATERA Marcello, che ha concluso per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Caltanissetta, con la sentenza sopra specificata, ha rigettato l'impugnazione del Comune di Sperlinga, confermando la decisione n. 2/2003 del Tribunale di Nicosia, con la quale era stata accolta la domanda proposta con ricorso del 19.3.2003 contro il Comune e contro i controinteressati AN IA RA e RE RL, dalla lavoratrice dipendente AS CI, per il pagamento di somme rivendicate a titolo di "LED" livello economico differenziato per gli anni dal 1990 al 1999.

2. La lavoratrice aveva azionato i crediti retributivi nell'assunto che la sua esclusione dal beneficio, risultante dall'approvazione delle graduatorie all'esito delle selezioni previste dal D.P.R. n.333 del 1990, art. 35 e 36, disposta con deliberazione assunta dall'amministrazione comunale in data 26.6.2001, non fosse conforme alle norme, non avendo l'amministrazione tenuto conto dell'effettiva anzianità in relazione al servizio non di ruolo prestato dall'8.4.1980 al 1 giugno 1985 ed omesso di valutare altri titoli di professionalità.

3. La Corte di Caltanissetta ha, in primo luogo, confermato la sentenza di primo grado in ordine alla sussistenza della giurisdizione ordinaria sulla controversia, perché doveva farsi riferimento alla data, successiva al 30 giugno 1998, del provvedimento di approvazione della graduatoria per l'attribuzione del LED;
ha rilevato poi che il contraddittorio era stato instaurato nei confronti dei vincitori della selezione interessati dall'esito della controversia;
nel merito, ha ritenuto che il servizio non di ruolo, prestato ai sensi della L. n. 285 del 1977, dovesse essere valutato e che, comunque, con Delib. Giunta 18 gennaio 1990, n. 18, il Comune aveva riconosciuto il servizio preruolo ai fini giuridici ed economici, retrodatando l'assunzione a tempo indeterminato al 1 gennaio 1982; che il diritto al LED, una volta ritenuto sussistente per l'anno 1990, doveva ritenersi conservato per gli anni successivi.

4. La cassazione della sentenza è domandata dal Comune di Sperlinga con ricorso per cinque motivi, al quale resiste con controricorso CI AS, ulteriormente precisato con memoria;
non hanno svolto attività di resistenza i controinteressati. La causa è stata assegnata alle Sezioni unite per essere attinente alla giurisdizione il primo motivo del ricorso;
la questione è stata decisa con sentenza 9 marzo 2007, n. 5404, con il rigetto del primo motivo di ricorso, l'affermazione della giurisdizione ordinaria sulla controversia e la rimessione della causa alla Sezione lavoro per l'esame degli altri motivi del ricorso e l'adozione delle statuizioni consequenziali. All'udienza di discussione, l'avvocato del Comune ha presentato osservazioni per iscritto sulle conclusioni del Pubblico ministero (art. 379 c.p.c., comma 4). CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il secondo motivo di ricorso denuncia violazione dell'art. 102 c.c., perché avrebbero dovuto partecipare al giudizio tutti i dipendenti vincitori della selezione.

1.2. Il motivo non è fondato siccome sono stati parte del giudizio i soggetti che, precedendo in graduatoria CI AS, avrebbero potuto essere pregiudicati dall'accoglimento della pretesa all'attribuzione di un maggiore punteggio.

1.3. Va aggiunto che, in ogni caso, era stato azionato il diritto al pagamento del LED e non una pretesa implicante la riformulazione della graduatoria ovvero contestazioni sulla validità del concorso, che avrebbe, invece, determinato la necessità dell'estensione del contraddittorio a tutti gli altri candidati (vedi Cass. 25 agosto 2005, n. 17324; 30 marzo 2004, n. 6342).

2. Va ora esaminato, in ordine di priorità logica, il quinto motivo, che denuncia violazione dell'art. 112 c.p.c., per avere la sentenza impugnata omesso di pronunciare sull'eccezione di prescrizione quinquennale.

2.1. Il motivo non è fondato perché l'eccezione di prescrizione era stata formulata nel presupposto che i crediti fossero sorti in coincidenza con gli anni di riferimento dell'attribuzione del LED. La sentenza impugnata, invece, con statuizione giudicata corretta dalle Sezioni unite, sia pure ai fini della risoluzione della questione di giurisdizione, ha ritenuto che i crediti fossero tutti maturati nel 2001, in coincidenza con l'approvazione della graduatoria di merito, quale elemento della fattispecie costitutiva del diritto al pagamento. Ne discende che non vi è stata omessa pronuncia sull'eccezione di prescrizione quinquennale, ma giudizio, ancorché implicito, di infondatezza motivato con riguardo all'epoca di maturazione dei crediti.

3. Il terzo motivo denuncia violazione di norme giuridiche e vizio di motivazione, perché il requisito dell'anzianità di servizio di ruolo era espressamente previsto dalle norme in materia di LED e la Delib. menzionata dalla sentenza, ma in realtà non esaminata nei contenuti, non conteneva, ne' poteva contenere, il riconoscimento dei servizi preruolo come servizio di ruolo.

3.1. Questo motivo è fondato, ancorché le argomentazioni in diritto del ricorrente necessitino di correzione.

3.2. Il quadro normativo di riferimento è dato dal D.P.R. 3 agosto 1990, n. 333, artt. 35 e 36 - Regolamento per il recepimento delle norme risultanti dalla disciplina prevista dall'accordo del 23 dicembre 1989 concernente il personale del comparto delle regioni e degli enti pubblici non economici da esse dipendenti, dei comuni, delle province, delle comunità montane, loro consorzi o associazioni, di cui al D.P.R. 5 marzo 1986, n. 68, art.

4. Secondo le disposizioni di questa fonte normativa, per le qualifiche funzionali comprese tra la prima e la settima, è istituito un livello economico differenziato di professionalità, attribuito ad alcuni soltanto dei lavoratori (una percentuale di quelli in servizio in ciascuna qualifica) all'esito di una selezione tra dipendenti in possesso del "requisito di anzianità di effettivo servizio di ruolo di tre anni nella qualifica alla data del 31 dicembre dell'anno precedente a quello della selezione", sulla base della valutazione dei titoli culturali, professionali e di servizio, secondo criteri obiettivi predeterminati in sede di contrattazione decentrata. L'attribuzione del LED consiste, quindi, in una maggiorazione retributiva conferita ai dipendenti (in contingenti percentuali e previa selezione), senza determinare l'istituzione di nuove posizioni funzionali di lavoro, risolvendosi nell'attribuzione di un incremento stipendiale correlato non ad un mutamento di mansioni, ma al riconosciuto possesso da parte di taluni dipendenti, in comparazione con i pari grado, di una maggiore produttività ed impegno professionale (vedi Cass. S.U. 9 marzo 2007. n. 5404 e n. 54069. 3.3. Va ulteriormente precisato che queste norme, ai sensi delle disposizioni raccolte nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, sono rimaste in vigore quale disciplina del rapporto di lavoro contrattuale (art. 69, comma 1), non ravvisandosi, alcuna incompatibilità, ex art. 73, con i principi derivanti dal mutamento della fonte costitutiva del rapporto di lavoro (da provvedimento amministrativo a contratto), che non ha minimamente inciso sulla distinzione tra servizio di ruolo e non di ruolo (vedi, ad esempio, l'art. 28, comma 2). Hanno cessato di produrre effetti solo a seguito della sottoscrizione dei contratti collettivi nazionali per il quadriennio 1998 - 2001 per il personale delle Regioni ed autonomie locali, avvenuta il 31 marzo 1999 (Allegato 3 C all'art. 71, comma 2, lett. d). Recano, pertanto, la disciplina relativa all'attribuzione del LED per gli anni precedenti l'abrogazione, demandando alla contrattazione collettiva decentrata la definizione dei criteri obiettivi di valutazione dei titoli culturali, professionali e di servizio, fermo restando il requisito dell'anzianità triennale di servizio di ruolo nella qualifica.

3.4. La formulazione delle disposizioni regolamentari non consente di dubitare che, se ai fini dell'attribuzione del LED, l'anzianità di servizio da computare quale requisito per essere ammessi alla selezione è esclusivamente quella del triennio di "effettivo servizio di ruolo", restando esclusa la rilevanza del servizio preruolo ancorché riconosciuto quale anzianità utile ai fini giuridici, ben può la fonte collettiva, sulla base della delega ricevuta dalla norma, attribuire rilevanza ai servizi prestati in posizione non di ruolo ("titoli di servizio").

3.5. Su questo punto decisivo è mancato qualunque accertamento nel giudizio di merito e ciò comporta la cassazione con rinvio della sentenza impugnata.
In effetti, il Giudice del merito ha ritenuto, erroneamente, che fosse decisivo il riconoscimento dei servizi preruolo, mentre, come risulta dalla ricognizione delle norme, tale riconoscimento è totalmente irrilevante ai fini dell'istituto del LED: per essere ammessi a selezione è richiesto il requisito dell'effettivo servizio triennale di ruolo (escluso il rilievo delle anzianità relativi al periodo precedente); per l'attribuzione di punteggi in relazione al servizio non di ruolo è indispensabile che tale criterio sia previsto e precisato dalla fonte collettiva abilitata. L'errore di diritto ha, quindi, provocato un difetto di attività in ordine all'accertamento della fattispecie costitutiva del diritto azionato, cui dovrà porre riparo il Giudice del rinvio uniformandosi al seguente principio di diritto: "In relazione all'istituto denominato "livello retributivo differenziato, di cui al D.P.R. 3 agosto 1990, n. 333, artt. 35 e 36, il servizio prestato prima dell'immissione in ruolo, mentre non può rilevare ai fini del requisito necessario per essere ammessi a selezione (essendo richiesti tre anni di "effettivo servizio di ruolo nella qualifica") può dar luogo all'attribuzione di punteggi alla stregua di eventuali previsioni in tal senso della contrattazione collettiva decentrata". Il Giudice del rinvio, che si designa nella Corte di appello di Palermo, provvedere anche a regolare le spese del giudizio di cassazione (art. 385 c.p.c., comma 3,).

4. Nella decisione di cassazione con rinvio della sentenza, in accoglimento del terzo motivo di ricorso, resta assorbito l'esame del quarto motivo, che denuncia violazione di norme e vizio di motivazione in relazione all'affermata conservazione del LED, riconosciuto spettante per il 1990, anche per gli anni successivi, sostenendo il contrasto con le norme che stabiliscono selezioni annuali e con la circostanza che il diritto non era stato attribuito per l'anno 1990.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso e dichiara assorbito il quarto;
rigetta il secondo ed il quinto motivo;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa, anche in ordine alla regolazione delle spese del giudizio di cassazione, alla Corte di appello di Palermo.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Lavoro, il 20 novembre 2007. Depositato in Cancelleria il 14 dicembre 2007