Cass. civ., sez. I, ordinanza 25/10/2024, n. 27694

CASS
Ordinanza 25 ottobre 2024

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Massime • 1

In tema di appalto di opere pubbliche, il contratto stipulato dalla stazione appaltante direttamente con la società consortile, costituita dalle imprese offerenti che, pur riunite nell'offerta congiunta, non abbiano mai costituito una Ati, non è nullo né inefficace e legittima la società consortile medesima, quale titolare dei diritti e degli obblighi scaturenti dall'accordo, a farli valere in giudizio, tenuto conto che anche i consorzi costituiti in forma di società di capitali o di società consortili possono partecipare alle gare di appalto e rimanere, dunque, aggiudicatari, divenendo parte del relativo contratto.

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Sul provvedimento

Citazione :	Cass. civ., sez. I, ordinanza 25/10/2024, n. 27694
Giurisdizione :	Corte di Cassazione
Numero :	27694
Data del deposito :	25 ottobre 2024

Testo completo

ORDINANZA sul ricorso iscritto al n° 16753 del ruolo generale dell'anno 2019, proposto da Cell factory & biobanking scarl in liquidazione, con sede legale in Milano, Via Calabria n. 31, codice fiscale e numero di iscrizione al Registro delle Imprese di Milano 06459050966, R.E.A. MI– 1893312, Air liquide sanità service spa, con sede legale in Milano, Via Calabria n. 31, codice fiscale, partita IVA e numero di iscrizione nel registro delle Imprese di Milano 12906300152, CT tecnologie di processo spa, con sede legale in Poggibonsi (SI), Località Saliceto n. 91 (CAP 53036), codice fiscale, partita IVA e numero di iscrizione nel registro delle Imprese di NA 00799810528, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese, giusta procure in calce al ricorso, dall’avv. Roberto Santucci (C.F. [...]) – che dichiara di voler ricevere le comunicazioni di legge al numero di fax 06/3233761 o alla PEC CC @ ordineavvocatiroma.org – ed elettivamente domiciliate presso il suo studio in Roma, via Tacito n° 10. Ricorrenti Civile Ord. Sez. 1 Num. 27694 Anno 2024 Presidente: SCOTTI UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE Relatore: VAROTTI LUCIANO Data pubblicazione: 25/10/2024 2 di 9 contro Azienda sociosanitaria territoriale grande ospedale metropolitano RD (C.F. e P. IVA 09315660960), con sede legale in Milano, Piazza PE Maggiore 3, rappresentata e difesa, in virtù della Deliberazione del Direttore Generale n. 577 del 13 giugno 2019, nonché della procura allegata al presente atto, dall’Avv. Maurizio Zoppolato (C.F. [...]; indirizzo PEC: mauriziopiero.zoppolato @ milano.pecavvocati.it; fax: 06.68134445), con Studio in Roma in via del Mascherino n° 72, ove è elettivamente domiciliata. Controricorrente avverso la sentenza della Corte d’appello di Milano n° 5387 depositata il 3 dicembre 2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 22 ottobre 2024 dal consigliere Luciano Varotti. FATTI DI CAUSA 1.- A seguito del bando pubblicato l’8 agosto 2008 dall’Azienda Socio-Sanitaria Territoriale Grande PE Metropolitano RD (RD), Advanced therapies in pharmaceutical grade srl (ATGrade), Air liquide sanità service spa (Air liquide) e CT tecnologie di processo spa (CT) presentavano un’offerta congiunta, ai sensi dell’art. 37, ottavo comma, del d.lgs. n° 163/2006, nella quale ATGrade era indicata come mandataria, onde ottenere l’affidamento del servizio di gestione di nuovi laboratori del centro di riferimento regionale per la coltura di epidermide umana in vitro e della banca per la crioconservazione dei tessuti. Con delibera 18 dicembre 2008 il RD aggiudicava l’appalto al costituendo raggruppamento tra le offerenti. Quindi, la AtGrade, la Air liquide e la CT – senza istituire un Rti – costituivano la Cell Factory & Biobanking (Cell factory) sottoforma di società consortile a responsabilità limitata, la quale stipulava poi direttamente il contratto pubblico con l’PE RD il 1° 3 di 9 aprile 2009 (poi sostituito da un ulteriore contratto del 16 dicembre 2011, ulteriormente modificato da addendum del 31 dicembre 2012). 2.- Il 15 aprile 2013 il RD chiedeva spiegazioni alla Società consortile circa la sua capacità di adempimento a seguito dell’irregolare versamento contributivo da parte della consorziata ATGrade e il 7 gennaio 2014 la Cell factory soc. cons. a r.l. comunicava alla committente di aver deliberato l’esclusione di ATGrade, la quale con sentenza dell’8 maggio 2014 veniva dichiarata fallita dal tribunale di Milano. Con delibera n° 1040 del 30 dicembre 2014 l’PE RD risolveva il rapporto contrattuale. 3.- Le ricorrenti indicate in intestazione adivano, quindi, il tribunale di Milano, chiedendo di pronunciare la risoluzione del contratto per inadempimento dell’Azienda ospedaliera (per non aver commissionato i volumi di produzione contrattualmente pattuiti) e di condannarla al risarcimento dei danni (quantificati in euro 7.435.316,56 per il contratto del 2009 ed in euro 3.272.511,76 per il contratto del 2011), previo accertamento della illegittimità del recesso esercitato da quest’ultima con la delibera n° 1040 del 30 dicembre 2014. 4.- Il tribunale rigettava la domanda delle attrici e, in accoglimento delle eccezioni dell’PE convenuto, pronunciava la carenza di legittimazione attiva della Cell factory soc. cons. a r.l. (in quanto solo l’ATI tra AtGrade, Air liquide e CT era titolare del rapporto contrattuale) ed accertava la legittimità della delibera n° 1040, con conseguente inammissibilità della successiva domanda attorea di risoluzione. 5.- La decisione del tribunale veniva confermata dalla Corte d’appello di Milano, la quale – per quello che qui interessa – riteneva che la Cell factory soc. cons. a r.l. non fosse attivamente 4 di 9 legittimata, dato che essa era subentrata nel rapporto solo come mera esecutrice dello stesso. Dalla delibera di aggiudicazione, infatti, “risulta[va] in modo univoco il soggetto aggiudicatario e, subito dopo tale profilo, veniva indicato, in sequenza logica e cronologica, il subentro di Cell Factory & Biobanking al RTI aggiudicatario”. Non sussisteva, nella fattispecie, la necessità di conferimento del mandato alla capogruppo con scrittura privata autenticata ex art. 37, comma 15, d.lgs. n° 163/2006, perché lo status di mandataria sarebbe attestato nella delibera di aggiudicazione definitiva e perché la questione dell’esistenza di tale scrittura non sarebbe stata sollevata dalla convenuta nel giudizio di primo grado. Quanto alla domanda risolutoria, osservava che l’PE RD aveva preso atto con la delibera n° 1040/2014 dell’intervenuto fallimento della ATGrade e della sostanziale mancata attivazione delle altre società mandanti onde reperire un nuovo mandatario idoneo. Pur contenendo testualmente una presa d’atto, la delibera doveva essere sostanzialmente intesa come esercizio del diritto di risoluzione: iniziativa legittima, dalla quale conseguiva l’inammissibilità della domanda risolutoria delle attrici. 6.- Ricorrono per cassazione la Cell factory, la Air liquide e la CT, formulando due motivi di ricorso. Resiste l’Azienda ospedaliera, concludendo per l’inammissibilità dell’impugnazione e, nel merito, per la sua reiezione. Il ricorso è stato assegnato per la trattazione in Adunanza Camerale ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ. Entrambe le parti hanno depositato una memoria ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ. RAGIONI DELLA DECISIONE 5.- Preliminarmente la Corte ritiene che i rilievi di inammissibilità sollevati dalla resistente con la memoria ex art. 380-bis.1 cod. 5 di 9 proc. civ. siano infondati, in quanto i motivi non hanno carattere meritale, mentre, come si dirà nel successivo paragrafo, la doglianza del primo mezzo è stata correttamente sussunta sub art. 360, primo comma, n° 3, cod. proc. civ. Si passa, pertanto, all’esame dei mezzi di impugnazione. 6.- Il primo motivo di ricorso è così rubricato: “violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 co. 1 n. 3) con riferimento al combinato disposto degli artt. 1350, comma 1 n. 13) c.c. e 37, comma 15 D.Lgs. 163/2006 e agli artt. 115 c.p.c., 16 R.D. 2440/1923, 23-bis L. 584/1977 e 156 D.Lgs. 163/2006. La legittimazione attiva in capo alla società consortile Cell F&B”. Assumono le ricorrenti di aver presentato offerta congiunta per la partecipazione alla gara pubblica indetta dall’Azienda ospedaliera e che il raggruppamento delle imprese offerenti, sebbene “costituendo”, non era, poi, mai stato costituito, tanto che il contratto era stato sottoscritto proprio dalla società consortile Cell factory. Ciononostante, la Corte d’appello aveva ritenuto sussistente il conferimento di mandato alla capogruppo AtGrade, ricavandolo dalla delibera di aggiudicazione (mentre occorreva la forma scritta ad substantiam) ed asserendo, inoltre, che l’Azienda ospedaliera non aveva dedotto nulla in ordine al mancato conferimento di tale mandato: risultavano, pertanto, violati l’art. 1350, primo comma, n° 13, cod. civ. in riferimento all’art. 37, quindicesimo comma, d.lgs. n° 163/2006, e l’art. 115 cod. proc. civ. Le sentenze citate dalla Corte d’appello a conforto della decisione (Cass. n° 28220/2008; n° 77/2001; n° 3651/2015) erano inconferenti, in quanto in quei casi – ed al contrario del presente – l’aggiudicatario dell’appalto era un raggruppamento temporaneo di imprese, mentre la società consortile era stata costituita successivamente, durante lo svolgimento dei lavori. 6 di 9 Sotto altro aspetto, la Corte territoriale aveva errato a ritenere insussistente un rapporto di concessione: ne derivava l’applicabilità dell’art. 156 del d.lgs. n° 163/2006 e la conseguente assunzione della qualifica di concessionario originario della società consortile, in sostituzione dell’aggiudicatario. Col secondo motivo le ricorrenti deducono “violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 co. 1 n. 3) con riferimento agli artt. 37, comma 18 e 156, comma 3 D.Lgs. 163/2006. L’ammissibilità della domanda di risoluzione del contratto per inadempimento dell’Azienda Ospedaliera”. Anzitutto, dato che la controparte contrattuale era la società consortile (e non l’ATI, mai costituita), il fallimento di un socio di tale società non avrebbe alcun rilievo: donde la non riconducibilità della fattispecie all’art. 37, diciottesimo comma, d.lgs. n° 163/2006. In secondo luogo, con la delibera n° 1040/2014 l’Azienda ospedaliera non avrebbe esercitato alcun recesso, ma si sarebbe limitata a “prendere atto” della risoluzione ex iure del rapporto: effetto che, per contro, non poteva scaturire dal fallimento della mandataria, anche volendo considerare ATGrade come tale. Pertanto, l’azienda ospedaliera avrebbe dovuto adottare un provvedimento motivato di risoluzione, adottabile col rispetto dell’art. 17 del contratto (o dell’art. 156, terzo comma, d.lgs. n° 163/2006), e non limitarsi a prendere atto di un effetto giuridico automatico, oltretutto escluso dall’art. 37, diciottesimo comma, del d.lgs. n° 163/2006. Dunque, trattandosi di delibera illegittima, essa non precludeva la domanda di risoluzione formulata dalle attrici. 7.- Il primo motivo è fondato, nel senso appresso esposto, e determina l’assorbimento del secondo. L’appalto per cui è lite è disciplinato ratione temporis dal d.lgs. n° 163/2006, e dal d.P.R. 554/1999 (art. 253 d.lgs. 163/06) e in 7 di 9 particolare dagli artt. 34-37 del d.lgs. n° 163/2006 e dall’art. 96 del d.P.R. n° 554/1999. Com’è noto, il primo gruppo di norme prevede che siano ammessi a partecipare alle gare di affidamento di contratti pubblici i raggruppamenti temporanei di imprese (art. 34, primo comma, lettera d) ed i consorzi ordinari, anche in forma di società di capitali o consortile (art. 34, primo comma, lettera e), prevedendo che in entrambi i casi si applichi il regime previsto dall’art. 37. L’art. 96 del d.P.R. n° 554/1999 prevede, poi, che dopo l’aggiudicazione le imprese riunite possano costituire tra loro una società, anche consortile, che subentra nell’esecuzione dei lavori, senza che ciò costituisca “ad alcun effetto” subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o approvazione. Ora, è vero che la società di esecuzione dell’appalto mantiene una sua propria soggettività ed è, pertanto, del tutto distinta dall’ATI aggiudicataria, con la conseguenza che essa, pur eseguendo l’opera, non acquista alcun diritto nei confronti della stazione appaltante, in quanto non subentra nella titolarità del contratto di appalto e delle relative posizioni giuridiche, la cui gestione è devoluta per legge esclusivamente all'impresa capogruppo e mandataria, che ha pure la rappresentanza processuale esclusiva dell'ATI nei confronti della stazione appaltante: così, infatti, è stato di recente deciso da Cass., sez. 1, 19 aprile 2024, n° 10591, che richiama i precedenti di Cass., sez. 1, 14 ottobre 2011, n° 21222 e Cass., sez. 1, 26 novembre 2008, n° 28220. Tuttavia, tale regola – pur ineccepibile e costantemente seguita – non può essere applicata nella presente fattispecie, dove è la stessa società consortile ad aver concluso il contratto con la PA, oltretutto senza una previa formale costituzione dell’ATI. Non ha, dunque, alcun rilievo il fatto che l’aggiudicazione sia avvenuta a seguito dell’offerta congiunta delle imprese che poi hanno costituito la società consortile d’esecuzione e nemmeno che 8 di 9 la AtGrade, qualificandosi “capogruppo / mandataria dell’R.T.I. costituendo”, abbia comunicato alla Stazione appaltante il subentro della Cell factory & biobanking soc. cons. a r.l. nell’esecuzione del contratto con missiva del 19 febbraio 2009 (dunque in data anteriore al primo contratto d’appalto del 1° aprile 2009). Infatti, posto che le imprese offerenti, pur riunite nell’offerta congiunta, non hanno mai costituito una ATI, ma hanno direttamente proceduto alla costituzione della Cell factory & biobanking soc. cons. a r.l., che ha siglato il contratto 1° aprile 2009, quello del 16 dicembre 2011 e l’addendum del 31 dicembre 2012 con l’Azienda ospedaliera RD, è evidente che tali contratti vincoaino esattamente quelle parti che li hanno sottoscritti (art. 1372 cod. civ.), con l’ulteriore conseguenza che la predetta società consortile, e non altri, è la titolare dei diritti ed obblighi scaturenti dall’accordo, nonché il soggetto legittimato a farli valere. D’altra parte, non è possibile ritenere – come, invece, ha fatto la Corte d’appello di Milano – che la delibera di aggiudicazione contenga l’univoca indicazione dell’aggiudicatario (Rti tra AtGrade, capogruppo, Air liquid e CT, mandanti), perché la singolarità della procedura seguita dalla Stazione appaltante, consistita nel concludere il contratto di appalto con un soggetto diverso da quelli che avevano presentato l’offerta congiunta, non consente comunque di ritenere inefficace o, addirittura, nullo il contratto del 1° aprile 2009 e quelli successivi, tenuto conto che anche i consorzi costituiti in forma di società di capitali o di società consortili (art. 2615-ter cod. civ.) possono partecipare alle gare di appalto, rimanere dunque aggiudicatari (art. 34, primo comma, lettera e], d.lgs. n° 163/2006) e divenire parti del relativo contratto (da stipulare ratione temporis ex art. 11, tredicesimo comma, del d.lgs. 163/2006). In tal caso, peraltro, è lo stesso art. 97 del d.P.R. n° 554/1999 (applicabile ratione temporis) a prevedere la responsabilità 9 di 9 sussidiaria e solidale dei singoli consorziati, così mettendo la Stazione appaltante nella stessa identica condizione di favore nella quale essa si trova quando stipula il contratto definitivo con l’ATI o con il RTI offerente. A quanto sopra può aggiungersi che anche la stessa Azienda ospedaliera ha ritenuto di identificare nella Cell factory, e non in altri, la propria controparte contrattuale, tanto che la risoluzione del rapporto è stata invocata proprio nei confronti della società consortile e non nei confronti dell’Rti o dell’ATI mai costituito. In conclusione, la sentenza va cassata e rimessa alla Corte d’Appello di Milano per un nuovo esame in punto di legittimazione ad agire della società consortile. 8.- Il secondo motivo è assorbito. La verifica della sussistenza dei presupposti per la risoluzione dovrà essere compiuta tenendo conto del fatto che il rapporto contrattuale intercorre tra Azienda ospedaliera e società consortile, con la conseguenza che il fallimento di una delle consorziate e l’inerzia delle altre due società sono evenienze fattuali da valutare in concreto tenendo conto di tale sussistente legittimazione.

p.q.m.

la Corte accoglie il primo motivo e dichiara assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio. Così deciso in Roma il 22 ottobre 2024, nella camera di