Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vincenzo BALDASSARRE - Presidente -
Dott. Vincenzo CALFAPIETRA - Consigliere -
Dott. Rafaele CORONA - rel. Consigliere -
Dott. Giuseppe BOSELLI - Consigliere -
Dott. Alfredo MENSITIERI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ON ST, KI AO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA GREGORIO VII 58, presso lo studio dell'avvocato NUNZIO D'AMICO, difesi dall'avvocato GUSTAVO LATINI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
CONDOMINIO CEDRO DI SANREMO, in persona del suo amministratore pro tempore IO TA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TACITO 23, presso lo studio dell'avvocato LAURA DEL BUFALO, che lo difende per procura speciale notarile del notaio CASSESE PIO, N.REP.630 del 19/02/99, unitamente agli avvocati PORRETTA ALFONSO, GIOVANNI DELFINO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 895/96 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 09/11/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/02/99 dal Consigliere Dott. Rafaele CORONA;

udito l'Avvocato DEL BUFALO, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione 30 luglio 1987, ST NI e LI IC, proprietari di un appartamento nel fabbricato in San Remo, via De Amicis 37, e di un tratto di terreno adiacente all'edificio convennero, davanti al Tribunale di San Remo, il condominio dell'edificio suddetto denominato "Cedro". Domandarono la pronunzia di annullamento di tutte le delibere approvate nella riunione del 12 luglio 1987 e la dichiarazione del loro diritto di sostituire con un cancello una modesta parte della recinzione al confine tra l'area di proprietà condominiale e quella di loro proprietà esclusiva, in modo da poter parcheggiare in quest'ultima le loro auto-vetture. Il Condominio si costitui, in persona del rappresentante legale, e rispose che tutte le delibere erano state assunte con le maggioranze prescritte e, in particolare, che la modifica della recinzione richiesta dagli attori esigeva il consenso di tutti i condomini;
domandò il rigetto delle avverse istanze. Con sentenza 18 gennaio 1992 - 22 gennaio 1993, il Tribunale respinse le domande proposte dagli attori.
Decidendo sulla impugnazione proposta da ST NI e da LI IC, la Corte d'Appello di Genova, con sentenza 9 ottobre - 9 novembre 1996, respinse l'appello e condannò gli appellanti alla rifusione delle spese processuali. Si legge nella sentenza che le immutazioni progettate dagli appellanti andavano annunciate tra le innovazioni vietate dall'art. 1120 comma 2 cod. civ., per la cui approvazione sarebbe stato necessario il consenso di tutti i partecipanti. Il progetto, infatti, avrebbe importato la demolizione del muretto in pietra e della ringhiera, e la sostituzione con un cancello, atto a consentire il passaggio di autovetture. Ciò avrebbe determinato l'alterazione fisica del manufatto esistente e la costituzione di una servitù di passo carrabile a carico del fondo condominiale e, comunque, l'aggravamento della servitù di passo pedonale esistente;
allo stesso tempo, avrebbe determinato la utilizzazione più intensa dell'area condominiale, l'aumento della rumorosità, dell'inquinamento e delle occasioni di intralcio a danno degli altri condomini, nonché la possibile compromissione della stabilità del muro di contenimento del terrapieno da adibire a parcheggio, il cui ripristino era posto per contratto a carico di tutti i condomini.
Ricorrono per cassazione ST NI e LI IC;

resiste con controricorso il condominio Cedro.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- A fondamento del ricorso, i ricorrenti deducono:

1.1 Violazione degli artt. 1102 e 1120 cod. civ. La funzione della cancellata non sarebbe stata alterata dalla sostituzione di parte di essa con un cancello apribile, peraltro chiuso per la maggior parte del tempo, e adibito alla stessa funzione della recinzione esistente.
I ricorrenti, in qualità di condomini, attualmente passano con autovetture nel cortile condominiale per accedere al garage comune. L'uso del cortile per accedere al giardino di loro proprietà esclusiva rappresenterebbe un uso leggermente diverso, per ricavare una ulteriore utilità specifica, ma da ritenersi consentito ai sensi dell'art. 1102 cod. civ., in quanto non produce alterazione della destinazione o impedimento all'altrui pari uso e, allo stesso tempo, non determina la costituzione di una servitù.

1.2 Carente e contraddittoria motivazione.
La Corte d'Appello ritiene che il passaggio con autovetture sul luogo, in cui attualmente viene esercitata la servitù di passo pedonale, comporterebbe la costituzione di una servitù di passo carrabile o, quanto meno, l'aggravamento di quella pedonale esistente.
In realtà, la attuale facoltà di passare con l'auto sull'area condominiale per accedere al garage comune e la servitù di passaggio pedonale dimostrano il diritto dei ricorrenti di utilizzare l'area, che implica la possibilità di ulteriori utilizzazioni. Per la verità, la Corte non valuta se l'opera progettata impedisca agli altri condomini di usare le parti comuni ed è contraddittoria la motivazione circa la possibilità di compromettere la stabilita del muro di contenimento del terrapieno con la sosta di una autovettura, perché tale pregiudizio, secondo lo stesso consulente, poteva essere evitato con un minimo di accorgimenti. 2.- I motivi devono esaminarsi congiuntamente, in ragione della loro evidente connessione.
La questione di diritto, che la Suprema Corte deve risolvere per decidere la controversia, è se il condomino proprietario esclusivo di un tratto di terreno confinante con un fondo comune a lui e ad altri contitolari, dal quale fondo è separato da un muro (comune) di cinta, su questo muro possa aprire un passaggio per mettere in comunicazione i due terreni.

2.1 Come è noto, la norma di cui all'art. 1102 cod. civ. assicura a ciascun condomino, per quanto attiene all'esercizio concreto del diritto di uso della cosa comune, le maggiori possibilità di godimento della cosa, sempre che osservi le due fondamentali limitazioni, consistenti nel divieto di alterare la destinazione della res e di impedire il pari uso degli altri condomini. Entro questi limiti, il condomino può servirsi della cosa comune anche per fini esclusivamente propri, traendone ogni possibile utilità, senza che possano costituire vincolo per lui le forme più limitate di godimento attuate in passato dagli altri condomini (Cass., Sez. II, 5 dicembre 1997, n. 12344; Cass., Sez. II, 5 settembre 1994, n. 7652). Stando al testo dell'art. 1102 comma 2 cit., e alla consolidata interpretazione della giurisprudenza, il condomino può modificare (materialmente) le parti comuni, anche a suo esclusivo beneficio (Cass., Sez. II, 5 ottobre 1992, n. 10895). Non può, invece, alterarne la destinazione: intendendosi per alterazione della destinazione le modificazioni apportate, le quali rendono impossibile o pregiudicano in modo apprezzabile la funzione originaria (Cass., Sez. II, 28 novembre 1984, n. 4195). Chiarito ciò, l'apertura di un varco sul muro comune, per ricavare da questo maggiori utilità, costituisce un uso più intenso, che importa modificazioni materiali, ma non determina una alterazione della destinazione del muro. È del tutto incontroverso, infatti, che l'utilizzazione del muro può consistere nell'apertura di una porta, perché l'apertura di una porta non incide sulla destinazione di esso (Cass., Sez. II, 31 maggio 1990, n. 5122).

2.2 Peraltro, il condomino non può costituire una servitù sul fondo comune a vantaggio del fondo limitrofo di sua proprietà esclusiva.
Negli edifici soggetti al regime del condominio, ciascun partecipante ha il diritto di servirsi delle cose comuni a vantaggio del proprio piano o appartamento. Spesso il godimento si attua mediante l'imposizione sulla cosa comune di un vero e proprio peso a vantaggio della cosa propria: di uno di quei pesi che, al di fuori del condominio, darebbero luogo al sorgere di una servitù prediale (apertura di porte, finestre, luci, vedute sul cortile comune). Al singolo condomino non è consentito costituire sulla cosa comune una servitù a vantaggio della cosa propria, essendo richiesto per la costituzione della servitù il consenso (negoziale) di tutti i partecipanti (art. 1059 cod. civ.). Peraltro, non si fa luogo a costituzione di servitù quando la destinazione della cosa comune è precisamente quella di fornire alle unità immobiliari in proprietà esclusiva, site nell'edificio, quella specifica utilità, che formerebbe il contenuto di una servitù prediale.
Per conseguenza, fino a che il partecipante, esercitando il suo diritto, rispetta la destinazione della cosa, di questa gode iure proprietatis. Non sussiste, infatti, imposizione di servitù sulla cosa comune, posto che il potere rientra tra quelli inerenti al diritto di condominio.
Se invece il godimento del singolo partecipante si concreta in un peso sulla cosa comune, che la destinazione della cosa in sè non consente, tale forma di godimento non può essere giustificata con il diritto di condominio. In questo caso inevitabilmente si pone in essere una servitù e, per conseguenza, ogni atto di godimento di fatto assoggetta la cosa comune ad un peso, che le norme sul condominio non permettono. La liceità del godimento mediante la imposizione del peso dipende dalla circostanza che la cosa comune venga utilizzata iure proprietatis o iure servitutis. Orbene, l'apertura di un varco sul muro comune, che metta in comunicazione il terreni di proprietà esclusiva con quello comune, non da luogo a costituzione di servitù quando il terreno comune viene già usato come passaggio pedonale e per le auto e, perciò, l'uso della cosa comune si comprende nel godimento conforme alla destinazione attuale della cosa. Per conseguenza, l'uso della cosa comune a vantaggio della cosa propria rientra nei poteri di godimento inerenti al dominio.
2.3 È pur vero che stabilire se un'opera integri o no gli estremi della innovazione prevista dall'art. 1120 cod. civ. costituisce un'indagine di fatto insindacabile in cassazione, se sostenuta da corretta e congrua motivazione (Cass., Sez. II, 5 novembre 1990, n. 10602) . Ma nel caso di cui si discute la pronunzia della Corte d'Appello appare inficiata dall'errore di diritto, secondo cui l'alterazione fisica del manufatto avrebbe determinato, di per sè, una servitù di passo carrabile a carico del fondo condominiale (e, comunque, un aggravamento della servitù di passo pedonale esistente). La sentenza impugnata, pertanto, deve essere cassata e la causa rimessa ad altra sezione della Corte d'Appello di Genova, la quale giudicherà attenendosi al principio di diritto, secondo cui l'apertura di un varco sul muro comune, che metta in comunicazione il terreno di proprietà esclusiva con quello comune, non dà luogo a costituzione di servitù quando il terreno comune viene già usato come passaggio pedonale e carrabile, sempre che l'opera realizzata non pregiudichi l'eguale godimento della cosa comune da parte degli altri condomini.
Il giudice del rinvio deciderà anche delle spese del giudizio di legittimità.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte:
accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per la decisione sulle spese del giudizio di legittimità ad altra sezione della Corte d'Appello di Genova.
Così deciso in Roma, il 24 febbraio 1998.
Depositato in Cancelleria il 11 maggio 1999