Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MASSIMO GENGHINI - Presidente -
Dott. MICHELE DE LUCA - Consigliere -
Dott. CORRADO GUGLIELMUCCI - rel. Consigliere -
Dott. GUIDO VIDIRI - Consigliere -
Dott. GIUSEPPE CELLERINO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AS MA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BRUNO BUOZZI 59, presso lo studio dell'avvocato GIORGIO STEFANO, rappresentato e difeso dagli avvocati CARATOZZOLO MA, CHIODO GIAMPIERO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
SCHWEIZ ASSICURAZIONI SPA;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 13185/99 proposto da:
WINTERTHUR ASSICURAZIONI SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA P. DA PALESTRINA 19, presso lo studio dell'avvocato TERENZIO ALESSANDRO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ROSSI MASSIMO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

nonché contro
AS MA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 7545/98 del Tribunale di MILANO, depositata il 20/06/98 R.G.N. 764/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/01/02 dal Consigliere Dott. Corrado GUGLIELMUCCI;

udito l'Avvocato GIORGIO S.; udito l'Avvocato ROSSI M.;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore, Generale Dott. Giuseppe NAPOLETANO che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e assorbito il ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Milano, con sentenza del 20.6.98, ha confermato, la decisione del Pretore della stessa città che aveva rigettato la domanda proposta dal sign. AR CO nei confronti della Schweiz AS spa sua datrice di lavoro, per il pagamento delle spettanze relative allo straordinario prestato dal giugno 1986 all'aprile 1990.
Il Tribunale ha escluso che si fosse verificata la prescrizione dei relativi diritti atteso che doveva ritenersi che la missiva del 22.12. 90 era estrinsecativa, nel confronti della società stessa, di una chiara volontà del lavoratore di voler far valere gli stessi, nulla significando, in proposito, che egli si fosse dichiarato disposto ad un'intesa transattiva.
Tuttavia, secondo il Tribunale la domanda non poteva essere accolta essendo il ricorrente incorso nella decadenza prevista per l'esercizio di tale diritto dalla contrattazione collettiva. Ad avviso del Tribunale la clausola che la prevede per avere un significato, deve essere solo interpretata nel senso che il lavoratore incorre in decadenza ove l'esercizio del diritto, anche in via stragiudiziale, non sia avvenuto entro il termine dalla stessa previsto.
Rileva in proposito il giudice d'appello la legittimità di tale clausola secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte che comporta la decadenza dall'esercizio di diritti inderogabili, anche nel corso del rapporto di lavoro, per effetto del principio contenuto nell'art.2113 cc;
purché il termine di esercizio sia congruo. Tale doveva ritenersi il termine nel caso di specie essendo lo stesso pari a sei mesi. Il sign. CO chiede la cassazione della sentenza con ricorso sostenuto da un unico articolato motivo. Resiste la soc. RT, incorporante della Schweiz, con controricorso e propone, a sua volta ricorso incidentale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Va disposta, ai sensi dell'art.335 cpc, la riunione del ricorso principale e di quello incidentale.
Preliminarmente va risolta la questione concernente la inammissibilità del ricorso sollevata dalla controricorrente soc. RT AS spa.
Questa denuncia che la soc. Schweiz - di cui il ricorrente era dipendente e nei cui confronti fu proposto il giudizio di primo grado - venne da essa incorporata con conseguente estinzione dell'originario soggetto evocato in giudizio.
Di tale fatto il ricorrente era edotto, sin dal giudizio d'appello, con la memoria difensiva con la quale essa incorporante si era costituita.
Ciò nonostante, il ricorrente ha, con il ricorso per cassazione, evocato in questa fase del giudizio la estinta società Schweiz notificando lo stesso presso lo studio degli avv. Lombardi e Caprarulo laddove la RT, nel giudizio d'appello era rappresentata dagli avv. Rossi e Caprarulo.
Da ciò, secondo la società stessa, consegue la inammissibilità del ricorso in quanto lo stesso avrebbe dovuto esser proposto e la notifica effettuata, nel confronti del soggetto passivo effettivamente legittimato e già peraltro ritualmente costituito nel secondo grado di giudizio quale successore a titolo universale della Schweiz stessa.
Non sussiste la denunciata inammissibilità del ricorso. Le asserzioni della controricorrente trovano riscontro negli atti di causa (dagli stessi risulta anche che la sentenza d'appello nonostante che nel relativo giudizio si fosse costituita la RT, fu pronunciata nel confronti della Schweiz rappresentata dall'avv. Caprarulo) e, tuttavia gli accadimenti consentono di affermare che sia costituito un valido rapporto processuale. Premesso che nella fattispecie non è riscontrabile alcuna nullità nè del ricorso ne' della sua notificazione e che in effetti mancante si presenta una delle condizioni dell'azione costituita dalla carenza passiva di legittimazione del soggetto evocato in giudizio (la Schweiz) deve, tuttavia, rilevarsi che non può restare senza rilievo che, ciò nonostante, nel giudizio si sia costituito proprio il soggetto passivamente legittimato e che al suo difensore costituito per il giudizio d'appello (avv. Caprarulo) è stato notificato il ricorso stesso.
Essendo nel giudizio entrato proprio il soggetto nel cui confronti per legge doveva farsi valere la pretesa dell'attore - ed essendo stata assicurata la sua difesa con la notifica dell'impugnazione al procuratore costituito nel giudizio d'appello è venuto ad esistenza un rapporto processuale proprio fra i soggetti fra i quali - alla stregua della legittimazione sostanziale - esso doveva svolgersi. Ora, pur essendo dettato il principio contenuto nel comma terzo dell'art.156 cpc - secondo cui la nullità di un atto non può pronunciarsi ove lo stesso abbia raggiunto il suo scopo - in materia di nullità - che non sussiste nella fattispecie in esame - deve ritenersi che esso contenga un precetto che, travalicando i casi di nullità - intende consentire che il processo sia celebrato allorché il rapporto processuale si sia di fatto costituito fra i soggetti legittimati posti in grado di esercitare pienamente il loro diritto di difesa e possa celebrarsi un giusto processo fra soggetti "giusti".
Affrontando un'analoga questione questa Corte con la sentenza n. 7017/99 ha affermato che la fusione per incorporazione di una società in un'altra comporta il subingresso del nuovo soggetto nel processo (in conseguenza dell'estinzione del soggetto originariamente costituito) e, di regola, l'inesistenza della notifica di ulteriori atti processuali al soggetto estinto.
Qualora, peraltro, detta vicenda sia intervenuta nel corso del giudizio di merito con la prosecuzione da parte del soggetto subentrato costituito in giudizio a mezzo del medesimo procuratore - e recando l'intestazione della sentenza impugnata ancora l'intestazione del soggetto originario estintosi - pur riferendosi il dispositivo al nuovo soggetto - la notifica dell'eventuale ricorso per cassazione al procuratore del nuovo soggetto - ancorché indicato quale procuratore dell'originario appellato - si concretizza in un indicazione meramente erronea della notificazione della parte destinataria e, in quanto tale, integrando gli estremi della nullità (e non dell'inesistenza) della notificazione stessa, deve intendersi sanata per effetto della costituzione della parte con operatività "ex tunc", giusta disposto dell'art. 156 c.3 cpc. La Corte, come è evidente, in tale decisione ha supposto un errore di denominazione riportando la notifica al soggetto estinto nell'ambito delle nullità (nella stessa direttrice sembra muoversi la sent. n. 13094/97 secondo cui la costituzione in giudizio di un soggetto titolare del rapporto giuridico dedotto, pur se finalizzata a far valere un vizio della notifica della "vocatio in ius" consistente, nella specie, nella denominazione sociale erronea senza che peraltro sia derivato pregiudizio alla difesa, sana il vizio della notifica).
Appare, però, preferibile la soluzione adottata nella presente controversia che non basandosi su tale qualificazione ha riscontrato l'evocazione in giudizio di un soggetto non legittimato. Il ricorrente principale denuncia vizio di applicazione degli art. 2936, 2965, 2968 cc, 36 Cost. in relazione all'art.87 dell'accordo integrativo aziendale.
La censura, formalmente unica si articola in distinti profili. Con il primo di essi il ricorrente sostiene che la clausola in questione, per il suo tenore letterale, non commina alcuna decadenza limitandosi a prevedere l'onere del lavoratore di richiedere amministrativamente il pagamento di quanto dovutogli entro un termine determinato.
Trattasi di una mera contestazione della interpretazione che il Tribunale ha dato alla clausola stessa senza indicazione di quale canone ermeneutico sarebbe stato violato, conducendo all'interpretazione adottata dal Tribunale in ordine alla quale si formula un mero dissenso.
Tale profilo di censura è, pertanto, inammissibile. Con il secondo denuncia la inidoneità del richiamo all'art.2113 cc. al fine di ritenere rinunziabili, e quindi soggetti a decadenza, diritti inderogabili: tale norma opera solo nell'ambito delle impugnative di rinunce e transazioni.
Anche tale profilo è infondato.
Il Tribunale ha richiamato la predetta norma a sostegno della asserzione secondo cui non esiste alcuna incompatibilità fra diritti dei lavoratori e perdita degli stessi per cause decadenziali di natura convenzionale potendo il mancato esercizio di diritti entro un determinato periodo, come comprova l'art.2113 cc., comportare anche la perdita degli stessi anche se inderogabili.
Con il terzo profilo di censura il ricorrente ritiene non motivato il giudizio di congruità del termine entro il quale esercitare il diritto.
Come si è detto, la norma della contrattazione collettiva prevede che il diritto in questione (agli emolumenti per il lavoro straordinario) è assoggettato ad un termine decadenziale di sei mesi.
Il Tribunale ha fatto una valutazione di congruità del termine - intesa nel senso di non eccessiva difficoltà nell'esercizio di un diritto - affidandosi non al proprio soggettivismo, ma con riferimento ad un parametro oggettivo individuato nel termine previsto dall'art.2113 cc. ( 3186/98, 3737/85, 1604/83). Trattasi di operazione del tutto corretta dovendosi il giudice di merito nella individuazione del concreto contenuto di norme legali o contrattuali c.d. "elastiche" rimettersi a parametri che trovino la loro legittimazione da comportamenti o valutazioni socialmente condivise, purché rispondenti a valori fondanti dell'ordinamento (da ultimo sulla funzione integrativa dell'attività giurisdizionale rispetto alle cd. norme elastiche Cass. 10750/01). Il ricorso principale va quindi rigettato con conseguente superfluità dell'esame del ricorso incidentale relativo alla funzione interruttiva della prescrizione della richiesta di pagamento dei predetti emolumenti avanzata dal ricorrente.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito quello incidentale;
compensa la spese.
Così deciso in Roma, il 8 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 20 aprile 2002