08922-17 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE CIVILE Oggetto Composta dai Magistrati: DISTANZE LEGALI EMILIO MIGLIUCCI - Presidente - -Consigliere - LORENZO ORILIA Ud. 08/03/2017 - GUIDO FEDERICO -Consigliere - PU Rel. Consigliere - R.G.N. 21595/2012 MAURO CRISCUOLO Can 8922 Rep. Cl CHIARA BESSO MARCHEIS - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 21595-2012 proposto da: LE IC, AG MA, AG AR AL, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA ARCHIMEDE 138, ☑ presso lo studio dell'avvocato ΑΝΤΟΝΙΟ STANIZZI, e rappresentati e difesi dall'avvocato NICOLA COLONNA unitamente all'avvocato VINCENZO FARINA, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro

DI CO NI, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA MAZZINI 8, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE CRIMI, e rappresentato e difeso dall'avvocato 667/77 procura a margine del GIUSEPPE CHIATANTE, giusta controricorso;
- ricorrente incidentale- avverso la sentenza n. 312/2012 della CORTE D'APPELLO di LECCE, depositata il 18/06/2012; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/03/2017 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
udito 1'Avvocato Antonio Stanizzi per delega dell'Avvocato Farina difensore del ricorrente che chiede l'accoglimento del ricorso. udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARMELO SGROI che ha concluso per l'improcedibilità del ricorso, ovvero in subordine per l'accoglimento del primo e del secondo motivo del ricorso principale, assorbito il terzo;
inammissibile il ricorso incidentale.

FATTI DI CAUSA

Con atto di citazione notificato il 20/8/2002, Di ME NI conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Brindisi - sezione distaccata di Fasano UC IC, affinché fosse condannata all'arretramento sino alla distanza di cinque metri dal confine del fabbricato realizzato dalla convenuta in un та palazzo storico ubicato in Fasano al Corso Garibaldi n. 46, in aderenza al muro di confine con la proprietà dell'attore, oltre al risarcimento del danno. Si costituiva la convenuta che eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva e l'infondatezza nel merito della domanda, in quanto l'opera era stata regolarmente assentita dal Comune. Integrato il contraddittorio nei confronti di GN SS e GN SS AL, rispettivamente contitolare del diritto di usufrutto con la convenuta, e nudo proprietario Ric. 2012 n. 21595 sez. S2 - ud. 08-03-2017 -2- dell'immobile oggetto di causa, i quali si costituivano aderendo alle difese della UC, all'esito dell'istruttoria, il Tribunale con la sentenza n. 106 dell'8/10/2008 rigettava la domanda. A seguito di appello dell'attore, la Corte d'Appello di Lecce con la sentenza n. 312 del 13/6/2012, in riforma della pronuncia gravata, accoglieva la domanda del Di ME e condannava gli appellati all'arretramento del manufatto oggetto di causa sino alla distanza di cinque metri dal confine nonché al risarcimento del danno che quantificava in € 2.500,00 oltre interessi dalla pronuncia al saldo. Per quanto ancora rileva in questa sede, la Corte leccese riteneva che la decisione del Tribunale di ritenere il muro di proprietà dell'attore come muro di fabbrica anziché come muro di cinta, non costituisse una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, quanto invece un errore di qualificazione giuridica commesso dal giudice di prime cure. Sosteneva, infatti, che le parti avevano concordemente ritenuto che tale costruzione fosse da qualificare come muro di cinta, e che effettivamente la stessa presentava tutti i caratteri contemplati dal codice civile all'art. 878. Per l'effetto, richiamando le previsioni di cui al PRG del Comune di Fasano, e precisamente l'art. 6 delle NTA, che dispongono che la distanza del confine non possa essere inferiore alla metà dell'altezza massima del fronte prospiciente il confine stesso e comunque non inferiore a 5 metri, essendo unicamente consentita la costruzione in aderenza sul confine di proprietà, se ivi preesiste costruzione priva di finestre ovvero in base a progetto unitario presentato per i fabbricati da realizzare in aderenza, una volta esclusa la natura di muro di Ric. 2012 n. 21595 sez. S2 - ud. 08-03-2017 -3- fabbrica per il muro in esame, era esclusa la possibilità per i convenuti di poter edificare sul confine. La domanda dell'attore andava quindi accolta, con la conseguente condanna all'arretramento del manufatto degli appellati sino alla distanza di cinque metri dal confine. Meritava altresì accoglimento la domanda risarcitoria, avendo aderito la Corte distrettuale, alla tesi che ritiene che il danno derivante dalla violazione delle distanze legali tra fabbricati debba essere qualificato come danno in re ipsa, danno che quantificava in via equitativa nella somma di € 2.500,00. Per la cassazione della sentenza di appello hanno proposto ricorso UC IC, GN SS e GN MA AL, sulla base di tre motivi illustrati da memorie. Di ME NI ha resistito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale affidato ad un motivo. RAGIONI DI DIRITTO 1.Con il primo motivo di ricorso principale i ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione degli artt. 872, 873, 874, 876, 878 c.c., nonché l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia. Si sostiene che la qualificazione come muro di cinta del manufatto posto a confine tra le due proprietà, così come operata dal giudice di appello sia erronea, e contrasti con la consolidata giurisprudenza di questa Corte che ha escluso che possa parlarsi di muro di cinta ove lo stesso risulti eretto in sopraelevazione di un fabbricato. Il presupposto per la ricorrenza del muro di cinta è che lo stesso abbia delle facce emergenti dal suolo che, in quanto destinato alla demarcazione della linea di confine ed alla Ric. 2012 n. 21595 sez. S2 - ud. 08-03-2017 -4- separazione dei fondi, si presenti separato da ogni altra costruzione. Nel caso di specie, dalla descrizione operata dallo stesso attore in citazione, emerge che si addebitava alla parte convenuta di avere costruito in aderenza al muro di confine ubicato sul terrazzo di un palazzo che si erge per ben tre piani fuori terra, risultando quindi che il muro sorge sulla linea di confine non tra suoli, ma tra costruzioni, avendo puntualmente rilevato la sentenza del Tribunale che il muretto che delimita il terrazzo dell'attore e rispetto al quale si invoca il rispetto delle- distanze legali per il manufatto dei convenuti- è collocato in sopraelevazione di una costruzione che per i piani inferiori appariva verosimilmente realizzata in unione con la costruzione dei convenuti. Ne consegue che il muro de quo debba essere correttamente qualificato come muro di fabbrica. Il secondo motivo di ricorso principale denunzia poi la violazione e falsa applicazione degli artt. 872 873 in - relazione allo strumento urbanistico del Comune di Fasano, nonché degli artt. 874, 875 ed 878 c.c., oltre l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione. Si deduce che correttamente è stata sostenuta la portata F integrativa delle norme del codice civile in materia di distanze legali per le previsioni dettate al riguardo dai regolamenti locali, con la conseguenza che effettivamente deve trovare applicazione la disposizione di cui all'art. 6 delle NTA del Comune di Fasano. Ne consegue che, una volta esclusa la possibilità di ritenere il muro de quo quale muro di cinta, la costruzione dei ricorrenti si palesa come legittima, proprio alla luce della noma regolamentare. Ric. 2012 n. 21595 sez. S2 - ud. 08-03-2017 -5- Il terzo motivo di ricorso lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 872 e 2043 c.c., nonché degli artt. 40 e 41 c.p., oltre che l'illogicità, contraddittorietà, omessa ed insufficiente motivazione della sentenza, nella parte in cui i giudici di appello hanno accolto la domanda risarcitoria avanzata dall'attore. A tal fine si richiama il precedente di questa Corte n. 20698/2009 che, andando di contrario avviso rispetto all'orientamento seguito dalla Corte distrettuale, ha reputato che anche il danno derivante dalla violazione delle norme in materia di distanze legali tra costruzioni non può essere presunto, ma deve essere adeguatamente provato dal preteso danneggiato, che deve dimostrare l'esistenza e la misura del pregiudizio realizzatosi. Nella fattispecie, la sentenza impugnata ha riconosciuto il danno in assenza di qualsivoglia prova da parte dell'attore.

2. Con un unico motivo di ricorso incidentale si denunzia la violazione dell'art. 112 c.p.c., nonché l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione. Assume il controricorrente che tra i motivi di appello aveva anche dedotto la violazione da parte del Tribunale dell'art. 112 c.p.c., in quanto d'ufficio il giudice di primo grado aveva introdotto l'argomento secondo cui il muro del Di ME era una sopraelevazione della sottostante costruzione. La Corte d'Appello ha però disatteso tale censura, ritenendo, in maniera contraddittoria che si trattava in realtà di un problema di corretta qualificazione giuridica della fattispecie. Assume il motivo che, a fronte della mancata contestazione ad opera dei convenuti circa la qualificazione del muro in oggetto quale muro di confine, la diversa qualificazione operata dal Tribunale in termini di muro di fabbrica determinava Ric. 2012 n. 21595 sez. $2 - ud. 08-03-2017 -6- l'introduzione di ufficio di nuovi elementi di fatto, con la conseguenza che si sarebbe dovuta affermare la sussistenza del vizio di ultrapetizione, con il conseguente annullamento della sentenza, senza quindi poter pronunciare nel merito.

3. Preliminarmente occorre dare atto dell'irritualità della costituzione in giudizio degli eredi di ME NI, atteso che la stessa è avvenuta mediante difensore non munito di procura speciale notarile, come invece imposto dalla previgente formulazione dell'art. 83 c.p.c., trattandosi di giudizio già pendente alla data del 4 luglio 2009. Per l'effetto deve reputarsi che rivesta tuttora la qualità di parte controricorrente Di ME NI.

4. Sempre in limine litis deve essere disatteso il rilievo di improcedibilità del ricorso per il mancato deposito della copia autentica della sentenza con relata di notifica, atteso che trattasi di notifica avvenuta nei confronti della alla parte a fini pena di esecutivi, che quindi non impone il deposito a improcedibilità ex art. 369 c.p.c.

5. Ad avviso della Corte il primo motivo del ricorso principale è fondato. Ed, invero, premesso che l'eventuale assenza di contestazione tra le parti può attenere unicamente ai fatti di causa, ponendoli al di fuori del thema probandum, ma non può invece estendersi alla qualificazione giuridica degli stessi, deve escludersi, anche a voler soprassedere circa l'effettiva univocità delle espressioni contenute negli scritti difensivi dalle quali la Corte di merito ha ricavato il verificarsi della non contestazione, che risulti precluso il potere di qualificazione in diritto degli elementi fattuali portati all'attenzione del giudice, al quale va appunto riservato il monopolio su tale tipo di valutazione. Ric. 2012 n. 21595 sez. S2 - ud. 08-03-2017 -7- Ne avesserodiscende che, anche laddove le parti erroneamente affermato che trattavasi di muro di cinta, il giudice autonomamente ha il potere-dovere di verificare se tale affermazione corrisponda a diritto, procedendo quindi alla corretta sussunzione della fattispecie concreta nella norma astratta. E' altrettanto evidente che laddove, fermo restando l'accertamento in fatto come operato dal giudice di merito, si contesti proprio la correttezza dell'operazione di sussunzione, deducendosi, come appunto fatto con il primo motivo, che i fatti riscontrati avrebbero dovuto portare all'applicazione di una diversa norma di diritto, il vizio denunziato rientra appunto nell'ipotesi di cui al n. 3 dell'art. 360 c.p.c., senza che quindi possa sostenersi che in tal modo sia sollecitato un non consentito sindacato del potere di accertamento dei fatti riservato al giudice di merito. Poste tali premesse, è evidente dalla descrizione dei fatti di causa quale emergente dalla stessa citazione introduttiva del giudizio, che l'attore ha chiesto il rispetto delle distanze legali relativamente ad un manufatto edificato dai convenuti in aderenza ad un muro di sua proprietà esclusiva posto a confine del terrazzo di copertura del fabbricato, fabbricato che come emerge anche dalla CTU, nella parte riportata in ricorso, si sviluppa su almeno due livelli ( piano terra e primo piano). R Deve quindi ritenersi che non si tratta di muro che emerge dal suolo e soprattutto che non risulta separato da ogni altra costruzione, essendo lo sviluppo in verticale del sottostante fabbricato del Di ME. Una volta evidenziati gli elementi in fatto che connotano la vicenda, non può che rilevarsi l'erroneità della qualificazione in termini di muro di cinta quale offerta dal giudice di appello, Ric. 2012 n. 21595 sez. S2 - ud. 08-03-2017 -8- trattandosi di conclusione in palese contrasto con la costante giurisprudenza di questa Corte. Ed, infatti, il principio affermato da Cass. n. 1083/1996, e richiamata dalla difesa dei ricorrenti, ma mal valutata dalla sentenza gravata, ha trovato di recente conferma in Cass. n. 4742/2014, secondo cui il muro di cinta, da non considerare per il computo delle distanze nelle costruzioni, ai sensi dell'art. 878 cod. civ., è solo quello con facce emergenti dal suolo che, essendo destinato alla demarcazione della linea di confine e alla separazione dei fondi, si presenti separato da ogni altra costruzione. Pertanto, non è da ritenere muro di cinta quello che risulti eretto in sopraelevazione di un fabbricato, a chiusura di un lato di una terrazza di copertura di questo, posto che un simile manufatto non si configura separato dall'edificio cui inerisce e resta nel medesimo incorporato. In presenza di tali circostanze, la qualificazione come muro di fabbrica non risulta impedita né dalla altezza del muro inferiore a quella prevista dall'art. 878 c.c., né dal fatto che il muro originariamente avesse entrambe le facce a vista, essendo essenziale ai fini della corretta qualificazione giuridica, il legame che lo avvince alla restante parte del fabbricato attoreo. Ritiene il Collegio di dover dare continuità a tali principi, e che per l'effetto, non essendosi agli stessi attenuta la sentenza impugnata, debba essere cassata con rinvio per nuovo esame, R ad altra sezione della Corte d'Appello di Lecce.

6. L'accoglimento del primo motivo determina poi l'assorbimento degli altri due motivi, posto che l'applicazione dell'art. 6 delle NTA del Comune di Fasano è frutto di una non corretta qualificazione giuridica del muro in questione, e che anche il riconoscimento del danno è derivato dalla ravvisata Ric. 2012 n. 21595 sez. S2 - ud. 08-03-2017-9- violazione delle norme in materia di distanze legali, ma anche in tal caso, quale conseguenza di una non condivisa qualificazione in diritto della natura del muro de quo.

7. Infine si palesa evidentemente destituito di fondamento il motivo di ricorso incidentale proposto dall'attore. A tal fine deve ricordarsi che non incorre nel vizio di ultra od extrapetizione il giudice il quale, lasciando immutato il petitum, abbia preso in considerazione elementi di fatto acquisiti al processo, applicando ad essi la norma di fatto dopo avere inquadrato i fatti medesimi nella loro esatta categoria giuridica ed avere sostituito agli argomenti esposti dalla difesa della parte, quelli conformi al diritto ed aderenti alla decisione della lite. In tal senso, a fronte della difesa dei convenuti che ritenevano non fondata la proposta domanda attorea, volta al rispetto delle norme in materia di rispetto delle distanze legali, l'accertamento circa la natura giuridica del muro dell'attore, non determina alcuna immutazione rispetto alla richiesta delle parti, trattandosi di un elemento della fattispecie la cui verifica è necessaria in vista della corretta applicazione della normativa locale che consentiva la costruzione in aderenza in presenza di un muro di fabbrica. Appare quindi incensurabile la decisione del giudice di appello, nella parte in cui ha escluso la violazione dell'art. 112 c.p.c., reputando che la questione posta con il motivo di appello F investiva unicamente un problema di qualificazione giuridica, sebbene abbia poi imputato al Tribunale quell'errore che invece risultata addebitabile alla stessa Corte distrettuale A tal fine valga il richiamo alla costante giurisprudenza di questa Corte (cfr. da ultimo Cass. n. 2209/2016) secondo cui il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, Ric. 2012 n. 21595 sez. S2 - ud. 08-03-2017-10- fissato dall'art. 112 c.p.c., non osta a che il giudice renda la pronuncia richiesta in base ad una ricostruzione dei fatti autonoma rispetto a quella prospettata dalle parti o in applicazione di una norma giuridica diversa da quella invocata dall'istante, purché restino immutati il "petitum" e la "causa petendi" e la statuizione trovi corrispondenza nei fatti di causa e si basi su elementi di fatto ritualmente acquisiti in giudizio ed oggetto di contraddittorio (conf. Cass. n. 16213/2015, secondo cui la diversa qualificazione giuridica del rapporto controverso da parte del giudice d'appello rispetto a quanto ritenuto dal giudice di primo grado non costituisce vizio di extrapetizione, rientrando tale potere-dovere nelle attribuzioni del giudice dell'impugnazione, senza necessità, quindi, di specifica impugnazione о doglianza di parte, purchè egli operi nell'ambito delle questioni riproposte con il gravame e lasci inalterati il "petitum" e la "causa petendi", non introducendo nel tema controverso nuovi elementi di fatto). Nel caso di specie gli elementi di fatto erano chiaramente emersi dalle allegazioni di cui all'atto di citazione, la loro descrizione era stata poi confermata dalle operazioni peritali, avvenute nel contraddittorio delle parti, e la decisione era evidentemente rimasta nei limiti della domanda attorea, sicchè deve escludersi la dedotta violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

8. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P. Q. M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale, dichiara assorbiti gli altri motivi del ricorso principale, rigetta il ricorso incidentale, e cassa la sentenza impugnata con rinvio Ric. 2012 n. 21595 sez. S2 - ud. 08-03-2017-11- ad altra Sezione della Corte d'Appello di Lecce, anche per le spese del presente giudizio. Cosi deciso in Roma, nella camera di consiglio della II Sezione civile della Corte suprema di Cassazione, 1'8/3/2017.delia Il Consigliere estensore Il Presidente kurilio mze Il Funzionario Giudiziario Valeria NERI DEPOSITATO IN CANCELLERIA Roma, 06 APR. 2017 Il Funzionario Gadiciario Valeria NERI Ric. 2012 n. 21595 sez. S2 - ud. 08-03-2017-12-