CASS
Sentenza 19 aprile 2023
Sentenza 19 aprile 2023
Massime • 1
In tema di sanzioni irrogate dalla Consob, non opera il principio di specialità di cui all'art. 9 della l. n. 689 del 1981 tra l'illecito di cui all'art. 187 ter del d.lgs. n. 58 del 1998 e quello di cui all'art. 94 del medesimo decreto, essendo diversi gli elementi oggettivi delle due fattispecie.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 19/04/2023, n. 10475 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 10475 |
| Data del deposito : | 19 aprile 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso 10787-2018 proposto da: BA LO IO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEL PLEBISCITO n. 102, presso lo studio dell'avv. GIUSEPPE LOMBARDI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avv. MARCO DELLI NOCI
- ricorrente -
contro CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETÀ E LA BORSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, Civile Sent. Sez. 2 Num. 10475 Anno 2023 Presidente: MANNA FELICE Relatore: OLIVA STEFANO Data pubblicazione: 19/04/2023 2 di 19 elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GI IS MARTINI n. 3, presso lo studio dell'avv. SALVATORE PROVIDENTI, che la rappresenta e difende unitamente agli avv.ti LO PALMISANO, ZI LA, NC RANDISI ed SA IE - controricorrente e ricorrente incidentale – nonchè contro GEQUITY S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA COLA DI RIENZO n. 69, nello studio dell’avv. FEDERICA ROSATI, rappresentata e difesa dall’avv. ANNA PAOLA NEGRI CLEMENTI
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 4176/2017 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 03/10/2017; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/02/2023 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVA;
udito il P.G. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GI IS NA, il quale ha concluso per l’inammissibilità del ricorso principale ed il rigetto di quello incidentale;
udito l'avvocato MARCO DELLI NOCI per parte ricorrente, il quale ha concluso per l’accoglimento del ricorso principale ed il rigetto di quello incidentale;
uditi gli avvocati NC RANDISI e l’avv. SA IE per la parte ricorrente incidentale, i quali hanno concluso per il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento di quello incidentale FATTI DI CAUSA A seguito della delibera del Consiglio di Amministrazione con cui, in data 29.5.2010, era stato approvato l’aumento di capitale della società Investimenti e Sviluppo S.p.a., al fine di ripianarne la 3 di 19 situazione patrimoniale e finanziaria, la stessa pubblicava un prospetto informativo, relativo alla prima tranche del predetto aumento, con il quale rendeva note al pubblico le caratteristiche dell’operazione. Tra di esse, in particolare, figurava l’impegno di AC Holding a sottoscrivere l’aumento di capitale fino ad un importo di € 9.000.000 in caso di mancato esercizio del diritto da parte dei soci. All’esito dell’offerta al pubblico, in data 27.9.2010 Investimenti e Sviluppo S.p.a. concludeva, e contestualmente comunicava al pubblico, un accordo per l’acquisto, dalla società SO.FIN.C. S.r.l., di alcune azioni del fondo immobiliare chiuso Margot, per la somma di € 2.678.400. Il giorno successivo, 28.9.2010, veniva effettuato il suindicato pagamento e AC Holding sottoscriveva azioni di Investimenti e Sviluppo S.p.a. per un importo di € 7.000.005,05. In data 31.10.2010, Investimenti e Sviluppo S.p.a. acquistava, da C.C.F. S.a., ulteriori azioni del fondo Margot, per un importo di € 4.352.400, versato il giorno successivo, divenendo in tal modo, per il tramite della propria controllata SGR Euroinvest S.p.a., quotista di maggioranza del fondo predetto, del quale assumeva la gestione. Il 20.12.2010 si concludeva infine la prima tranche di aumento di capitale di Investimenti e Sviluppo S.p.a., mediante la sottoscrizione, da parte di AC Holding, di ulteriori azioni della società, per un corrispettivo di € 1.128.571,02. Con delibere n. 19604 e n. 19605, emesse in data 6.5.2016, ON contestava, rispettivamente: a) con la prima, n. 19604, a SS OL GI, amministratore della società Investimenti e Sviluppo S.p.a. all’epoca dei fatti, la violazione dell’art. 94, commi 2 e 7, T.U.F., per carenze del prospetto informativo, poiché quest’ultimo non conteneva l’indicazione che l’intera operazione, volta a far sottoscrivere ad AC Holding l’aumento 4 di 19 di capitale di Investimenti e Sviluppo S.p.a., sarebbe stata eseguita non già mediante corresponsione di effettiva liquidità, bensì con conferimento di asset illiquidi, rappresentati dalle quote del fondo immobiliare chiuso Margot;
con applicazione della sanzione pecuniaria di € 80.000, quanto al SS per aver commesso il fatto, e quanto alla società Investimenti e Sviluppo S.p.a. come responsabile in solido;
b) con la seconda, n. 19605, al medesimo SS, la violazione dell’art. 187-quater, comma 1, T.U.F., per aver realizzato una manipolazione del mercato, ex art. 187-ter, commi 1 e 3, T.U.F., attraverso la fornitura al pubblico di informazioni false e fuorvianti, mediante il prospetto informativo dell’operazione di aumento di capitale di Investimenti e Sviluppo S.p.a., sempre in relazione alla progettata copertura dell’aumento di capitale di quest’ultima società tramite conferimento di asset illiquidi;
con applicazione, nei confronti dello stesso SS, della sanzione pecuniaria di € 250.000; nonché, ai sensi dell’art. 187-quinquies, comma 1, lett. a), T.U.F., della sanzione pecuniaria di € 250.000 nei confronti della società Investimenti e Sviluppo S.p.a., per esser stato l’illecito commesso dal SS nell’interesse della stessa società, oltreché a titolo di responsabile in solido. Con separati ricorsi il SS e la Investimenti e Sviluppo S.p.a. impugnavano le due delibere, lamentando rispettivamente: 1) il SS, la violazione dei termini di notificazione della contestazione, l’intervenuta prescrizione dell’illecito, la violazione dei principi del contraddittorio, la carenza di motivazione del provvedimento conclusivo del procedimento sanzionatorio, la violazione del criterio di separazione tra funzioni istruttorie e decisorie, l’insussistenza in concreto delle violazioni contestate, ed invocando in subordine la 5 di 19 riduzione della sanzione in funzione della mera colpa dell’autore; 2) la società, la violazione dei termini di notificazione della contestazione, la carenza di interesse nell’operazione, l’assenza di colpa, l’incoerenza della sanzione e la sua dannosità per la società stessa. Con la sentenza impugnata, n. 4176/2017, la Corte di Appello di Milano, riunite le due impugnazioni, rigettava quella diretta avverso la delibera n. 19605, accogliendo invece quella relativa alla delibera n. 19604, che annullava. Propone ricorso per la cassazione di detta decisione SS OL GI, affidandosi a cinque motivi. Resiste con controricorso la ON, spiegando a sua volta ricorso incidentale affidato ad un motivo. Resiste con controricorso Gequity S.p.a., concludendo per il rigetto del ricorso incidentale spiegato da ON. A seguito di richiesta di parte ricorrente, il ricorso è stato discusso in udienza pubblica, in prossimità della quale la parte ricorrente principale e quella ricorrente incidentale hanno depositato memoria. Il P.G ha concluso per l’inammissibilità del ricorso principale ed il rigetto di quello incidentale. RAGIONI DELLA DECISIONE Con il primo motivo, il ricorrente principale lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 187-decies, comma 3, T.U.F., in relazione all’inosservanza del termine previsto dall’art. 187-septies, comma 1, ed all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., perché la Corte di Appello non avrebbe rilevato il travisamento, da parte di ON, del principio di collaborazione tra l’ente di controllo e la magistratura, ritenendo giustificata la sua astensione dallo svolgimento di attività istruttoria sino alla conclusione delle indagini penali. 6 di 19 Con il secondo motivo, il ricorrente principale lamenta l’omesso esame di fatto decisivo, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., perché la Corte di Appello non avrebbe rilevato la violazione, da parte di ON, del termine di cui all’art. 187-septies, comma 1, T.U.F., nella misura in cui la stessa non avrebbe provveduto, nonostante la riunione tenuta con la Procura della Repubblica di Milano in data 17.4.2013 a tenersi informata sugli esiti delle indagini penali, concluse in data 9.12.2014, né ad acquisire gli atti delle indagini medesime, ritirati in concreto presso la cancelleria del G.I.P. soltanto in data 10.4.2015; Con il terzo motivo, il ricorrente principale lamenta invece l’omesso esame di fatto decisivo, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., perché la Corte di Appello non avrebbe rilevato la violazione, da parte di ON, del termine di cui all’art. 187-septies, comma 1, T.U.F., nella misura in cui la stessa non avrebbe acquisito tempestivamente gli atti di indagine svolti in sede penali, nonostante queste ultime si fossero concluse in data 9.12.2014, ma attendendo sino al 10.4.2015 per provvedere al predetto incombente. Con il quarto motivo, il ricorrente principale si duole dell’omesso esame di fatto decisivo, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., perché la Corte di Appello non avrebbe rilevato la violazione, da parte di ON, del termine di cui all’art. 187-septies, comma 1, T.U.F., nella misura in cui la stessa non avrebbe utilizzato, ai fini della propria indagine, l’interrogatorio del EN svoltosi in data 15.1.2015. Con il quinto motivo, il ricorrente principale denunzia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 132 c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., perché la Corte di Appello avrebbe fornito motivazione illogica e contraddittoria in relazione alle ragioni per cui ON avrebbe richiesto alla Procura la trasmissione di alcuni atti di indagine solo il 20.1.2015, nonostante 7 di 19 si trattasse di atti formati prima del 20.11.2014 e comunque prima della conclusione delle indagini preliminari, risalente al 9.12.2014. Le censure, suscettibili di esame congiunto, sono infondate. La Corte di Appello da atto che “La ON ha documentalmente provato che vi è stata una, seppur non continua, collaborazione con il PM, che, da una parte, ha portato a scambi di talune informazioni, ma che, d’altra parte, ha imposto alla ON un freno nello svolgimento delle indagini di quest’ultima. Appare dunque giustificata l’astensione da parte della ON dal proseguimento delle proprie indagini al fine di evitare interferenze con quelle penali, posto che detta astensione, nel caso di specie, è stata comunque esplicitamente richiesta dal PM, Isidoro Palma (cfr. doc. 10.12, fasc. ON, RG 3487/16). La Corte, inoltre, osserva che risponde a ragioni di convenienza la decisione della ON di attendere i risultati delle indagini penali (che possono certamente essere molto più incisive e ampie di quelle amministrative) per poter raccogliere e valutare gli elementi strumentali della contestazione, in particolare considerando che l’utilità e l’incidenza dei singoli atti penali poteva essere apprezzata dalla ON soltanto successivamente alla loro acquisizione (d’altra parte, sembra appena il caso di osservare che alla corte risulta precluso, in questa sede, un esame ex post della rilevanza, per l’indagine amministrativa, delle informazioni in concreto raccolte in quella penale) e che il caso di cui si tratta presentava una significativa complessità. Tale considerazione induce la corte a dare rilievo anche agli ulteriori rapporti con la Procura di Milano, in particolare del gennaio 2015, nonostante si collochino, appunto, in un momento successivo alla chiusura delle indagini penali. Si vuole far riferimento non soltanto all’interrogatorio di EN (al cui contenuto ON poteva essere interessata anche ai fini delle indagini nei confronti di SS e IES, stante la partecipazione di tale soggetto alle operazioni), ma anche, in particolare, alla richiesta della 8 di 19 ON ex art. 187-decies, comma 3, T.U.F., formulata il 20 gennaio 2015, di trasmissione di alcune risultanze delle attività investigative penali (annotazioni che contenevano intercettazioni telefoniche e ambientali) e alla relativa autorizzazione del PM in data 23.4.2015 (docc. 10.14 e 10.15, fasc. ON, RG 3487/16). Pertanto, il momento in cui la ON era in possesso degli elementi necessari ai fini dell’accertamento è certamente da collocarsi a marzo 2015 (o addirittura nell’aprile, quando l’acquisizione degli atti richiesti è effettivamente avvenuta). Di talché, la contestazione notificata a SS in data 14-21.8.2015 non può ritenersi tardiva” (cfr. pagg. 9 e 10 della sentenza impugnata). Con tale articolata motivazione, la Corte distrettuale afferma, nell’ordine: - che il PM, che stava parallelamente indagando in sede penale per i medesimi fatti, pur avendo condiviso con ON alcune informazioni, aveva espressamente chiesto la sospensione delle indagini in sede amministrativa sino alla conclusione di quelle in sede penale;
- che la decisione di ON di aderire a detta richiesta era ispirata da ragioni di convenienza, sia per la maggiore efficacia delle indagini penali, rispetto a quelle possibili in sede amministrativa, sia perché la rilevanza dei singoli atti svolti dal PM poteva essere apprezzata, in una visione di insieme, solo all’atto della conclusione dell’attività di indagine, anche considerata la complessità della vicenda;
- che in sede giudiziaria non è possibile un riesame ex post della rilevanza, per l’indagine amministrativa, delle singole informazioni in concreto raccolte in quella penale, dovendosi (appunto) applicare una visione complessiva della vicenda, e dunque apprezzare le risultanze dell’attività di indagine svolta dal PM solo successivamente alla sua conclusione;
9 di 19 - che dopo la conclusione delle indagini (9.12.2014) e precisamente a gennaio 2015, si è svolto l’interrogatorio di OR EN, soggetto che aveva preso parte attivamente alla vicenda, in veste di amministratore di fatto di AC Holding, le cui dichiarazioni, quindi, erano potenzialmente rilevanti anche ai fini delle indagini nei confronti di SS e Investimenti e Sviluppo S.p.a.; - che ON aveva chiesto alla Procura la trasmissione di alcune risultanze delle attività investigative penali (in particolare, annotazioni di intercettazioni telefoniche e ambientali), la quale era stata autorizzata dal PM soltanto in data 23.4.2015; - che, dunque, ON era entrata in possesso di tutti gli elementi necessari ai fini dell’accertamento si colloca a marzo 2015, se non ad aprile 2015, quando gli atti di indagine penale sono stati effettivamente acquisiti. Su tali premesse, la Corte di Appello ha ritenuto tempestiva la contestazione notificata a SS in data 14-21.8.2015. Trattasi di accertamento di fatto, basato peraltro sulla corretta applicazione dei principi affermati da questa Corte. Sul punto, è opportuno ribadire che nella materia delle sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l'attività di intermediazione finanziaria, la decorrenza del termine da rispettare per la contestazione degli illeciti va, poi, individuata nel giorno in cui la Banca d'Italia o la ON in composizione collegiale, dopo l'esaurimento dell'attività istruttoria, siano in grado di adottare le decisioni di loro competenza. La pura constatazione dei fatti nella loro materialità non coincide necessariamente con l’accertamento: nell'attività di regolazione e supervisione delle attività private vi sono ambiti, come appunto quello dell'intermediazione finanziaria, che richiedono valutazioni complesse, non effettuabili nell'immediatezza 10 di 19 della percezione dei fatti suscettibili di trattamento sanzionatorio. Ciò tuttavia non esclude che a tali valutazioni si debba procedere in un tempo ragionevole e che in sede di opposizione il giudice, ove l'interessato abbia fatto valere il ritardo come ragione di illegittimità del provvedimento sanzionatorio, sia abilitato a individuare il momento iniziale del termine per la contestazione non nel giorno in cui la valutazione è stata compiuta, ma in quello in cui avrebbe potuto –e quindi dovuto– esserlo. In proposito, va tenuto conto che nella materia della regolazione di attività economiche quali quella dell'intermediazione finanziaria sussistono diversificate modalità di cognizione da parte delle autorità di supervisione di fatti suscettibili di valutazione sanzionatoria: tra queste la cd. vigilanza cartolare, rappresentata dall'acquisizione di flussi informativi di natura periodica frequente e tendenzialmente documentale;
la vigilanza ispettiva, consistente nell'accesso diretto e anch'esso periodico, ma meno frequente, di incaricati dell'autorità di supervisione presso l'impresa in funzione di verifica, pur sempre ab extra, dell'effettività delle informazioni acquisite;
la gestione coattiva, ossia l'accesso diretto, in soli casi straordinari, di incaricati dell'autorità di supervisione in funzione sostitutiva degli organi di amministrazione e controllo interno dell'impresa, per accertare l’effettiva situazione aziendale ab intra, per il mezzo della stessa gestione (tale è il portato dell'amministrazione straordinaria, inquadrabile tra gli interventi precoci di cui all'art. 13 del regolamento n. 806/2014 del parlamento europeo e del consiglio UE del 15 luglio 2014, la quale affida, intra alia, ai commissari il compito di «accertare la situazione aziendale» e «rimuovere le irregolarità» riscontrate, nonché di trasmettere a «intervalli periodici» e «al termine delle loro funzioni» rapporti all'autorità di supervisione); ed infine, lo scambio di informazioni con altri organi o uffici che stiano indagando sui medesimi fatti oggetto del sindacato dell’autorità di supervisione, prima tra tutti la Procura 11 di 19 della Repubblica territorialmente competente, ove i fatti contestati siano idonei ad integrare anche illeciti di natura penale. Ne consegue che il momento dell'accertamento degli illeciti amministrativi, in materia di intermediazione finanziaria, non coincide, necessariamente e automaticamente, né con il giorno in cui l'attività accertativa è terminata, né con quello in cui sono state depositate relazioni o rapporti finali degli incaricati degli accertamenti, o sono state comunque rese disponibili le informazioni relative ai fatti contestati, e neppure con la data in cui l'autorità di supervisione ha investito o riunito il suo organo volitivo per prendere in esame la situazione. In particolare, non con il primo, perché la pura constatazione dei fatti non comporta di per sé il loro accertamento, se occorre una successiva attività istruttoria e valutativa;
non con il secondo o con il terzo, ove i relativi tempi si siano indebitamente protratti, perché sia la redazione delle relazioni o rapporti, o la trasmissione delle informazioni, sia il loro esame da parte dell'autorità di supervisione, devono essere compiuti in un momento necessariamente successivo alla disponibilità del materiale istruttorio, ancorché nel tempo strettamente indispensabile, senza ingiustificati ritardi derivanti da disfunzioni burocratiche o artificiose protrazioni nello svolgimento dei compiti assegnati ai diversi organi (cfr., sul punto, Cass. Sez. 2, Sentenza n. 27095 del 15/11/2017, non massimata;
in particolare, pagg. 7 e ss. della motivazione). Ne discende che occorre individuare, secondo le particolarità dei singoli casi, indipendentemente dalle date di deposito delle relazioni o rapporti, di disponibilità delle informazioni o di sottoposizione o convocazione rispetto agli organi volitivi dell'autorità di supervisione, il momento –necessariamente successivo alla conclusione delle verifiche– in cui ragionevolmente la costatazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento: momento dal quale deve farsi decorrere il termine per la 12 di 19 contestazione (sul punto, cfr. Cass. Sez. U, Sentenza n. del 09/03/2007, Rv. 596028; Cass. Sez. 1, Sentenza n. del 18/03/2008, Rv. 602333; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 08/04/2009, Rv. 607538; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 02/12/2011, Rv. 620363; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 03/05/2016, Rv. 639747; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 16/04/2018, Rv. 648081; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 08/08/2019, Rv. 655194; Cass. Sez. 2, Ordinanza n. del 25/10/2019, Rv. 655686). La ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione rispetto all'acquisizione informativa, e in particolare la stima della congruità del tempo utilizzato in relazione alla maggiore o minore difficoltà del caso, sono elementi evidentemente rimessi al giudice del merito, con apprezzamento incensurabile in sede di legittimità, al di fuori del sindacato consentito ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Ipotesi, quest’ultima che nel caso di specie non ricorre, posto che –come visto– la Corte di merito ha tenuto conto del momento in cui gli atti di indagine sono stati in concreto messi a disposizione di ON e valorizzando il fatto che talune attività (tra tutte, l’interrogatorio del EN) si fossero svolte dopo la conclusione delle indagini penali, collocata al 9.12.2014. Sul punto, è anche opportuno osservare che il fatto che tra la Procura e la ON siano intercorsi momenti di collaborazione o scambio di informazioni, nel corso delle indagini di competenza del PM, non implica che l’autorità di supervisione fosse tenuta ad una partecipazione attiva al procedimento di indagine –peraltro preclusa dalla necessaria riservatezza degli atti istruttori compiuti dal PM, sino al momento del loro deposito– e dunque rende irrilevante la circostanza, enfatizzata invece dalla difesa del SS (in particolare, nel secondo e terzo motivo di doglianza) che la ON si sia risolta a ritirare copia di taluni atti di indagine svolti 13 di 19 in sede penale solo il 10.4.2015, presso la cancelleria centrale del G.I.P., ancorché le indagini si fossero formalmente concluse il 9.12.2014. E’, al riguardo, del tutto ragionevole supporre che l’autorità di vigilanza si sia attivata nel momento in cui, in concreto, ha ricevuto effettiva informazione della conclusione delle indagini preliminari. Al riguardo, va evidenziato che il codice di procedura penale prevede che la comunicazione dell’avvenuta conclusione delle indagini preliminari sia fornita all’indagato e alla parte offesa contestualmente alla notificazione, rispettivamente, della richiesta di archiviazione o di rinvio a giudizio del PM, la quale avviene necessariamente in epoca successiva alla conclusione delle indagini e al deposito dei relativi atti. La data del 9.12.2014, dunque, è del tutto irrilevante ai fini del computo della tempestività della contestazione, dovendosi piuttosto fare riferimento alla successive data in cui, in concreto, ON ha avuto contezza della conclusione delle indagini penali, dell’avvenuto deposito, da parte del PM, dei relative atti, e dunque della possibilità di estrarne copia. Cosa, quest’ultima, che, in base a quanto accertato dalla Corte distrettuale, è avvenuta, nel caso di specie, il 23.4.2015, a seguito di autorizzazione del PM (cfr. pag. 10 della sentenza impugnata); di conseguenza, è da tale data che deve valutarsi la tempestività della contestazione, avvenuta il 14-21.8.2015, con conseguente rigetto anche del primo motivo di censura. A quanto precede deve aggiungersi che, ai fini della disamina delle varie questioni sollevate dalla parte ricorrente, questa corte ha affermato (al fine di sindacare la tempistica degli atti di indagine e di valutare se taluno di essi sia superfluo, sì da evitare artificiose protrazioni nello svolgimento dei compiti assegnati ai differenti organi di indagine): - che la valutazione dell'opportunità dell'esercizio dei poteri di indagine resta rimessa all'autorità competente e che il giudice non può sostituirsi all'organo addetto al controllo nel valutare 14 di 19 l'opportunità dell'esercizio dei poteri di indagine per riscontrare la sussistenza dell'illecito, ma può (e deve) apprezzare, in base alle deduzioni dell'amministrazione ed all'esame degli atti relativi all'accertamento, se sia stato osservato il tempo ragionevolmente necessario per giungere alla completa conoscenza dell'illecito, tenendo conto della maggiore o minore difficoltà del caso concreto e della necessità comunque che tali indagini, pur nell'assenza di limiti temporali predeterminati, avvengano entro un termine congruo (cfr. ad es. Cass. Sez. L, Sentenza n. del 08/08/2005, Rv. 582917; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 30/05/2006, Rv. 590282; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 05/12/2006, Rv. 595642; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 13/12/2011, Rv. 620263; Cass. Sez. 6 - 2, Ordinanza n. del 03/09/2014, Rv. 632068; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 30/10/2017, Rv. 645950; Cass. Sez. 1, Sentenza n. del 04/04/2018, Rv. 647766); - che, senza entrare nel merito dell'opportunità di singoli atti di indagine, il giudice deve limitarsi a rilevare se vi sia stata una ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, tenuto anche conto che ragioni di economia possono indurre a raccogliere ulteriori elementi atti a dimostrare la sussistenza, accanto a violazioni già risultanti dagli atti raccolti, di altre violazioni amministrative, al fine di emettere un unico provvedimento sanzionatorio (cfr. ancora Cass. Sez. L, Sentenza n. del 08/08/2005, Rv. 582917, cit.). - che la valutazione della superfluità degli atti di indagine va effettuata con un giudizio ex ante, e non ex post;
in tal senso, il giudice deve rilevarne la evidente superfluità per essere manifestamente già accertati tempi, entità e altre modalità delle violazioni (cfr. sempre Cass. Sez. L, Sentenza n. del 08/08/2005, Rv. 582917, cit.) al momento in cui le verifiche sono state disposte, anche in relazione alla possibile connessione con 15 di 19 altre violazioni ancora da accertare, essendo –invece– del tutto irrilevante, nell’ambito del sindacato riservato al giudice dell’opposizione, il fatto che attività di indagine potenzialmente fruttuose in via prognostica si rivelino, ex post, inutili. E’ questo il caso, nella specie, dell’interrogatorio del EN, le cui implicazioni avrebbero potuto, secondo il condivisibile accertamento condotto dalla Corte di Appello, rilevare ai fini dell’attività di indagine relativa al SS ed alla Investimenti e Sviluppo S.p.a., posto il coinvolgimento diretto del predetto soggetto all’operazione di aumento di capitale posta in essere dalla predetta società e dal suo organo di amministrazione. In considerazione di tutte le considerazioni sin qui esposte, può concludersi che, alla luce della valutazione in punto di fatto, condotta dalla Corte distrettuale all’esito del complessivo apprezzamento delle risultanze istruttorie che sono state acquisite agli atti del giudizio di merito: - la contestazione mossa al SS va ritenuta tempestiva, rispetto alla data del 23.4.2015 in precedenza indicata, con conseguente infondatezza del primo motivo di ricorso;
- non si configura alcuna ipotesi di omesso esame delle circostanze indicate nel secondo, terzo e quarto motivo di ricorso;
- neppure si configura il vizio della motivazione denunciato con il quinto motivo, peraltro con modalità estranee al paradigma previsto dall’art. 360, primo comma, n. 3, posto che la censura di illogicità e contraddittorietà del percorso motivazionale non sono, ormai dal 2012, più comprese nel novero dei vizi denunziabili in sede di legittimità. Da quanto precede discende il rigetto dei motivi del ricorso principale. Passando all’esame del ricorso incidentale, con l’unico motive ON lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 8, 16 di 19 comma 1, della legge n. 689 del 1981, 94, commi 4 e 7, e 187-ter T.U.F., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., perché la Corte di Appello avrebbe erroneamente applicato il principio dell’assorbimento, pur ravvisando la differenza tra il contenuto delle due contestazioni mosse dalla ON con le delibere impugnate. La censura è fondata. La Corte di Appello da atto che tra le due fattispecie sanzionatorie non esiste un rapporto di genere a specie, perché l’elemento soggettivo della manipolazione del mercato è più ampio di quello previsto per la sanzione di cui all’art. 94 T.U.F., poiché l’articolo si riferisce a “chiunque” ponga in essere le condotte tipizzate, le quali a loro volta sono più ampie di quelle previste dal richiamato art. 94, posto che l’art. 187-ter comprende ipotesi di manipolazioni sia informative che operative. La fattispecie di cui all’art. 94, invece, non riguarda soltanto l’inserimento delle informazioni false nel prospetto, ma anche quello distinto di omessa informazione ed incompletezza (cfr. pag. 7 della sentenza). Fatta questa premessa, la Corte territoriale afferma poi che si potrebbe applicare, nel caso di specie, il criterio dell’assorbimento, il quale però è previsto dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981 a condizione che lo stesso fatto sia punito da una disposizione penale ed una amministrativa, ovvero da più disposizioni amministrative. Se tuttavia si esclude la coincidenza tra l’oggetto delle due ipotesi sanzionatorie, e dunque il rapporto di specialità tra di esse, non è possibile configurare un margine di applicazione dell’art. 9, che presuppone l’identità del fatto sanzionato e l’esistenza di un rapporto di specialità tra le due fattispecie sanzionatorie. Elementi, questi ultimi, che la Corte distrettuale ha espressamente ritenuto non sussistenti tra le due fattispecie sanzionatorie di cui si discute. Da quanto precede discende l’accoglimento del ricorso incidentale. 17 di 19 Va infine esaminata la questione della lex mitior, introdotta dalla parte ricorrente con la memoria depositata in prossimità dell’udienza. In proposito, il SS deduce che, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 63 del 21.3.2019, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della disposizione transitoria di cui all’art. 6, comma secondo, del D. Lgs. n. 72 del 2015, nella parte in cui escludeva l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate al comma terzo dello stesso art. 6 alle sanzioni amministrative relative ad illeciti di market abuse, ivi compreso quello previsto e punito dall’art. 187-ter del T.U.F., i limiti edittali delle sanzioni pecuniarie previste dalla disposizione da ultimo citata sono stati ridotti, da un minimo di € 100.000 ed un massimo di € 25.000.000, ad un minimo di € 20.000 e un massimo di € 5.000.000. Ad avviso del ricorrente, la sanzione in concreto irrogatagli –determinata sulla base della normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio– era stata parametrata su valori minimi e massimi edittali non più validi, e dunque dovrebbe essere nuovamnente quantificata, alla luce dei ridotti importi, minimi e massimi, derivanti dalla sopra richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 63/2019. La doglianza è fondata. Merita di essere ribadito, sul punto, il principio secondo cui “In materia di sanzioni amministrative, le norme sopravvenute nella pendenza del giudizio di legittimità che dispongano retroattivamente un trattamento sanzionatorio più favorevole devono essere applicate anche d'ufficio dalla Corte di cassazione, atteso che la natura e lo scopo squisitamente pubblicistici del principio del favor rei devono prevalere sulle preclusioni derivanti dalle ordinarie regole in tema d'impugnazione; né tale conclusione contrasta con i principi in materia di rapporto fra jus superveniens e cosa giudicata, perché la statuizione sulla misura della sanzione è dipendente dalla statuizione sulla responsabilità del sanzionato e 18 di 19 pertanto, ai sensi dell'articolo 336 c.p.c., è destinata ad essere travolta dall'eventuale caducazione di quest'ultima, cosicché essa non può passare in giudicato fino a quando l'accertamento della responsabilità del sanzionato non sia a propria volta passata in giudicato” (Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 11/02/2022, Rv. 663830; nello stesso senso, cfr. anche Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 09/08/2018, Rv. 650011). Ancorché proposta soltanto in memoria, dunque, la censura impone la cassazione della sentenza impugnata, limitatamente al quantum della sanzione, ed il rinvio, anche per la nuova determinazione di esso, alla Corte di Appello di Milano, in differente composizione. In definitiva, fermo il rigetto dei motivi del ricorso principale, pronunciando su di esso, ed il accoglimento del ricorso incidentale, va cassata la sentenza impugnata, sia in relazione al rapporto configurabile tra le due fattispecie sanzionatorie contestate al SS, sia con riguardo alla determinazione del quantum della relativa sanzione. La causa va di conseguenza rinviata, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Milano, in differente composizione.
PQM
la Corte, pronunciando sul ricorso principale e in accoglimento del ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al rapporto esistente tra le due fattispecie sanzionatorie contestate al SS e alla determinazione del quantum della relativa sanzione, e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Milano, in differente composizione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione Civile della Corte di Cassazione, in data 21 febbraio 2023. Il Presidente (F. Manna) 19 di 19 Il Consigliere estensore (S. Oliva)
- ricorrente -
contro CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETÀ E LA BORSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, Civile Sent. Sez. 2 Num. 10475 Anno 2023 Presidente: MANNA FELICE Relatore: OLIVA STEFANO Data pubblicazione: 19/04/2023 2 di 19 elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GI IS MARTINI n. 3, presso lo studio dell'avv. SALVATORE PROVIDENTI, che la rappresenta e difende unitamente agli avv.ti LO PALMISANO, ZI LA, NC RANDISI ed SA IE - controricorrente e ricorrente incidentale – nonchè contro GEQUITY S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA COLA DI RIENZO n. 69, nello studio dell’avv. FEDERICA ROSATI, rappresentata e difesa dall’avv. ANNA PAOLA NEGRI CLEMENTI
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 4176/2017 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 03/10/2017; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/02/2023 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVA;
udito il P.G. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GI IS NA, il quale ha concluso per l’inammissibilità del ricorso principale ed il rigetto di quello incidentale;
udito l'avvocato MARCO DELLI NOCI per parte ricorrente, il quale ha concluso per l’accoglimento del ricorso principale ed il rigetto di quello incidentale;
uditi gli avvocati NC RANDISI e l’avv. SA IE per la parte ricorrente incidentale, i quali hanno concluso per il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento di quello incidentale FATTI DI CAUSA A seguito della delibera del Consiglio di Amministrazione con cui, in data 29.5.2010, era stato approvato l’aumento di capitale della società Investimenti e Sviluppo S.p.a., al fine di ripianarne la 3 di 19 situazione patrimoniale e finanziaria, la stessa pubblicava un prospetto informativo, relativo alla prima tranche del predetto aumento, con il quale rendeva note al pubblico le caratteristiche dell’operazione. Tra di esse, in particolare, figurava l’impegno di AC Holding a sottoscrivere l’aumento di capitale fino ad un importo di € 9.000.000 in caso di mancato esercizio del diritto da parte dei soci. All’esito dell’offerta al pubblico, in data 27.9.2010 Investimenti e Sviluppo S.p.a. concludeva, e contestualmente comunicava al pubblico, un accordo per l’acquisto, dalla società SO.FIN.C. S.r.l., di alcune azioni del fondo immobiliare chiuso Margot, per la somma di € 2.678.400. Il giorno successivo, 28.9.2010, veniva effettuato il suindicato pagamento e AC Holding sottoscriveva azioni di Investimenti e Sviluppo S.p.a. per un importo di € 7.000.005,05. In data 31.10.2010, Investimenti e Sviluppo S.p.a. acquistava, da C.C.F. S.a., ulteriori azioni del fondo Margot, per un importo di € 4.352.400, versato il giorno successivo, divenendo in tal modo, per il tramite della propria controllata SGR Euroinvest S.p.a., quotista di maggioranza del fondo predetto, del quale assumeva la gestione. Il 20.12.2010 si concludeva infine la prima tranche di aumento di capitale di Investimenti e Sviluppo S.p.a., mediante la sottoscrizione, da parte di AC Holding, di ulteriori azioni della società, per un corrispettivo di € 1.128.571,02. Con delibere n. 19604 e n. 19605, emesse in data 6.5.2016, ON contestava, rispettivamente: a) con la prima, n. 19604, a SS OL GI, amministratore della società Investimenti e Sviluppo S.p.a. all’epoca dei fatti, la violazione dell’art. 94, commi 2 e 7, T.U.F., per carenze del prospetto informativo, poiché quest’ultimo non conteneva l’indicazione che l’intera operazione, volta a far sottoscrivere ad AC Holding l’aumento 4 di 19 di capitale di Investimenti e Sviluppo S.p.a., sarebbe stata eseguita non già mediante corresponsione di effettiva liquidità, bensì con conferimento di asset illiquidi, rappresentati dalle quote del fondo immobiliare chiuso Margot;
con applicazione della sanzione pecuniaria di € 80.000, quanto al SS per aver commesso il fatto, e quanto alla società Investimenti e Sviluppo S.p.a. come responsabile in solido;
b) con la seconda, n. 19605, al medesimo SS, la violazione dell’art. 187-quater, comma 1, T.U.F., per aver realizzato una manipolazione del mercato, ex art. 187-ter, commi 1 e 3, T.U.F., attraverso la fornitura al pubblico di informazioni false e fuorvianti, mediante il prospetto informativo dell’operazione di aumento di capitale di Investimenti e Sviluppo S.p.a., sempre in relazione alla progettata copertura dell’aumento di capitale di quest’ultima società tramite conferimento di asset illiquidi;
con applicazione, nei confronti dello stesso SS, della sanzione pecuniaria di € 250.000; nonché, ai sensi dell’art. 187-quinquies, comma 1, lett. a), T.U.F., della sanzione pecuniaria di € 250.000 nei confronti della società Investimenti e Sviluppo S.p.a., per esser stato l’illecito commesso dal SS nell’interesse della stessa società, oltreché a titolo di responsabile in solido. Con separati ricorsi il SS e la Investimenti e Sviluppo S.p.a. impugnavano le due delibere, lamentando rispettivamente: 1) il SS, la violazione dei termini di notificazione della contestazione, l’intervenuta prescrizione dell’illecito, la violazione dei principi del contraddittorio, la carenza di motivazione del provvedimento conclusivo del procedimento sanzionatorio, la violazione del criterio di separazione tra funzioni istruttorie e decisorie, l’insussistenza in concreto delle violazioni contestate, ed invocando in subordine la 5 di 19 riduzione della sanzione in funzione della mera colpa dell’autore; 2) la società, la violazione dei termini di notificazione della contestazione, la carenza di interesse nell’operazione, l’assenza di colpa, l’incoerenza della sanzione e la sua dannosità per la società stessa. Con la sentenza impugnata, n. 4176/2017, la Corte di Appello di Milano, riunite le due impugnazioni, rigettava quella diretta avverso la delibera n. 19605, accogliendo invece quella relativa alla delibera n. 19604, che annullava. Propone ricorso per la cassazione di detta decisione SS OL GI, affidandosi a cinque motivi. Resiste con controricorso la ON, spiegando a sua volta ricorso incidentale affidato ad un motivo. Resiste con controricorso Gequity S.p.a., concludendo per il rigetto del ricorso incidentale spiegato da ON. A seguito di richiesta di parte ricorrente, il ricorso è stato discusso in udienza pubblica, in prossimità della quale la parte ricorrente principale e quella ricorrente incidentale hanno depositato memoria. Il P.G ha concluso per l’inammissibilità del ricorso principale ed il rigetto di quello incidentale. RAGIONI DELLA DECISIONE Con il primo motivo, il ricorrente principale lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 187-decies, comma 3, T.U.F., in relazione all’inosservanza del termine previsto dall’art. 187-septies, comma 1, ed all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., perché la Corte di Appello non avrebbe rilevato il travisamento, da parte di ON, del principio di collaborazione tra l’ente di controllo e la magistratura, ritenendo giustificata la sua astensione dallo svolgimento di attività istruttoria sino alla conclusione delle indagini penali. 6 di 19 Con il secondo motivo, il ricorrente principale lamenta l’omesso esame di fatto decisivo, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., perché la Corte di Appello non avrebbe rilevato la violazione, da parte di ON, del termine di cui all’art. 187-septies, comma 1, T.U.F., nella misura in cui la stessa non avrebbe provveduto, nonostante la riunione tenuta con la Procura della Repubblica di Milano in data 17.4.2013 a tenersi informata sugli esiti delle indagini penali, concluse in data 9.12.2014, né ad acquisire gli atti delle indagini medesime, ritirati in concreto presso la cancelleria del G.I.P. soltanto in data 10.4.2015; Con il terzo motivo, il ricorrente principale lamenta invece l’omesso esame di fatto decisivo, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., perché la Corte di Appello non avrebbe rilevato la violazione, da parte di ON, del termine di cui all’art. 187-septies, comma 1, T.U.F., nella misura in cui la stessa non avrebbe acquisito tempestivamente gli atti di indagine svolti in sede penali, nonostante queste ultime si fossero concluse in data 9.12.2014, ma attendendo sino al 10.4.2015 per provvedere al predetto incombente. Con il quarto motivo, il ricorrente principale si duole dell’omesso esame di fatto decisivo, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., perché la Corte di Appello non avrebbe rilevato la violazione, da parte di ON, del termine di cui all’art. 187-septies, comma 1, T.U.F., nella misura in cui la stessa non avrebbe utilizzato, ai fini della propria indagine, l’interrogatorio del EN svoltosi in data 15.1.2015. Con il quinto motivo, il ricorrente principale denunzia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 132 c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c., perché la Corte di Appello avrebbe fornito motivazione illogica e contraddittoria in relazione alle ragioni per cui ON avrebbe richiesto alla Procura la trasmissione di alcuni atti di indagine solo il 20.1.2015, nonostante 7 di 19 si trattasse di atti formati prima del 20.11.2014 e comunque prima della conclusione delle indagini preliminari, risalente al 9.12.2014. Le censure, suscettibili di esame congiunto, sono infondate. La Corte di Appello da atto che “La ON ha documentalmente provato che vi è stata una, seppur non continua, collaborazione con il PM, che, da una parte, ha portato a scambi di talune informazioni, ma che, d’altra parte, ha imposto alla ON un freno nello svolgimento delle indagini di quest’ultima. Appare dunque giustificata l’astensione da parte della ON dal proseguimento delle proprie indagini al fine di evitare interferenze con quelle penali, posto che detta astensione, nel caso di specie, è stata comunque esplicitamente richiesta dal PM, Isidoro Palma (cfr. doc. 10.12, fasc. ON, RG 3487/16). La Corte, inoltre, osserva che risponde a ragioni di convenienza la decisione della ON di attendere i risultati delle indagini penali (che possono certamente essere molto più incisive e ampie di quelle amministrative) per poter raccogliere e valutare gli elementi strumentali della contestazione, in particolare considerando che l’utilità e l’incidenza dei singoli atti penali poteva essere apprezzata dalla ON soltanto successivamente alla loro acquisizione (d’altra parte, sembra appena il caso di osservare che alla corte risulta precluso, in questa sede, un esame ex post della rilevanza, per l’indagine amministrativa, delle informazioni in concreto raccolte in quella penale) e che il caso di cui si tratta presentava una significativa complessità. Tale considerazione induce la corte a dare rilievo anche agli ulteriori rapporti con la Procura di Milano, in particolare del gennaio 2015, nonostante si collochino, appunto, in un momento successivo alla chiusura delle indagini penali. Si vuole far riferimento non soltanto all’interrogatorio di EN (al cui contenuto ON poteva essere interessata anche ai fini delle indagini nei confronti di SS e IES, stante la partecipazione di tale soggetto alle operazioni), ma anche, in particolare, alla richiesta della 8 di 19 ON ex art. 187-decies, comma 3, T.U.F., formulata il 20 gennaio 2015, di trasmissione di alcune risultanze delle attività investigative penali (annotazioni che contenevano intercettazioni telefoniche e ambientali) e alla relativa autorizzazione del PM in data 23.4.2015 (docc. 10.14 e 10.15, fasc. ON, RG 3487/16). Pertanto, il momento in cui la ON era in possesso degli elementi necessari ai fini dell’accertamento è certamente da collocarsi a marzo 2015 (o addirittura nell’aprile, quando l’acquisizione degli atti richiesti è effettivamente avvenuta). Di talché, la contestazione notificata a SS in data 14-21.8.2015 non può ritenersi tardiva” (cfr. pagg. 9 e 10 della sentenza impugnata). Con tale articolata motivazione, la Corte distrettuale afferma, nell’ordine: - che il PM, che stava parallelamente indagando in sede penale per i medesimi fatti, pur avendo condiviso con ON alcune informazioni, aveva espressamente chiesto la sospensione delle indagini in sede amministrativa sino alla conclusione di quelle in sede penale;
- che la decisione di ON di aderire a detta richiesta era ispirata da ragioni di convenienza, sia per la maggiore efficacia delle indagini penali, rispetto a quelle possibili in sede amministrativa, sia perché la rilevanza dei singoli atti svolti dal PM poteva essere apprezzata, in una visione di insieme, solo all’atto della conclusione dell’attività di indagine, anche considerata la complessità della vicenda;
- che in sede giudiziaria non è possibile un riesame ex post della rilevanza, per l’indagine amministrativa, delle singole informazioni in concreto raccolte in quella penale, dovendosi (appunto) applicare una visione complessiva della vicenda, e dunque apprezzare le risultanze dell’attività di indagine svolta dal PM solo successivamente alla sua conclusione;
9 di 19 - che dopo la conclusione delle indagini (9.12.2014) e precisamente a gennaio 2015, si è svolto l’interrogatorio di OR EN, soggetto che aveva preso parte attivamente alla vicenda, in veste di amministratore di fatto di AC Holding, le cui dichiarazioni, quindi, erano potenzialmente rilevanti anche ai fini delle indagini nei confronti di SS e Investimenti e Sviluppo S.p.a.; - che ON aveva chiesto alla Procura la trasmissione di alcune risultanze delle attività investigative penali (in particolare, annotazioni di intercettazioni telefoniche e ambientali), la quale era stata autorizzata dal PM soltanto in data 23.4.2015; - che, dunque, ON era entrata in possesso di tutti gli elementi necessari ai fini dell’accertamento si colloca a marzo 2015, se non ad aprile 2015, quando gli atti di indagine penale sono stati effettivamente acquisiti. Su tali premesse, la Corte di Appello ha ritenuto tempestiva la contestazione notificata a SS in data 14-21.8.2015. Trattasi di accertamento di fatto, basato peraltro sulla corretta applicazione dei principi affermati da questa Corte. Sul punto, è opportuno ribadire che nella materia delle sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l'attività di intermediazione finanziaria, la decorrenza del termine da rispettare per la contestazione degli illeciti va, poi, individuata nel giorno in cui la Banca d'Italia o la ON in composizione collegiale, dopo l'esaurimento dell'attività istruttoria, siano in grado di adottare le decisioni di loro competenza. La pura constatazione dei fatti nella loro materialità non coincide necessariamente con l’accertamento: nell'attività di regolazione e supervisione delle attività private vi sono ambiti, come appunto quello dell'intermediazione finanziaria, che richiedono valutazioni complesse, non effettuabili nell'immediatezza 10 di 19 della percezione dei fatti suscettibili di trattamento sanzionatorio. Ciò tuttavia non esclude che a tali valutazioni si debba procedere in un tempo ragionevole e che in sede di opposizione il giudice, ove l'interessato abbia fatto valere il ritardo come ragione di illegittimità del provvedimento sanzionatorio, sia abilitato a individuare il momento iniziale del termine per la contestazione non nel giorno in cui la valutazione è stata compiuta, ma in quello in cui avrebbe potuto –e quindi dovuto– esserlo. In proposito, va tenuto conto che nella materia della regolazione di attività economiche quali quella dell'intermediazione finanziaria sussistono diversificate modalità di cognizione da parte delle autorità di supervisione di fatti suscettibili di valutazione sanzionatoria: tra queste la cd. vigilanza cartolare, rappresentata dall'acquisizione di flussi informativi di natura periodica frequente e tendenzialmente documentale;
la vigilanza ispettiva, consistente nell'accesso diretto e anch'esso periodico, ma meno frequente, di incaricati dell'autorità di supervisione presso l'impresa in funzione di verifica, pur sempre ab extra, dell'effettività delle informazioni acquisite;
la gestione coattiva, ossia l'accesso diretto, in soli casi straordinari, di incaricati dell'autorità di supervisione in funzione sostitutiva degli organi di amministrazione e controllo interno dell'impresa, per accertare l’effettiva situazione aziendale ab intra, per il mezzo della stessa gestione (tale è il portato dell'amministrazione straordinaria, inquadrabile tra gli interventi precoci di cui all'art. 13 del regolamento n. 806/2014 del parlamento europeo e del consiglio UE del 15 luglio 2014, la quale affida, intra alia, ai commissari il compito di «accertare la situazione aziendale» e «rimuovere le irregolarità» riscontrate, nonché di trasmettere a «intervalli periodici» e «al termine delle loro funzioni» rapporti all'autorità di supervisione); ed infine, lo scambio di informazioni con altri organi o uffici che stiano indagando sui medesimi fatti oggetto del sindacato dell’autorità di supervisione, prima tra tutti la Procura 11 di 19 della Repubblica territorialmente competente, ove i fatti contestati siano idonei ad integrare anche illeciti di natura penale. Ne consegue che il momento dell'accertamento degli illeciti amministrativi, in materia di intermediazione finanziaria, non coincide, necessariamente e automaticamente, né con il giorno in cui l'attività accertativa è terminata, né con quello in cui sono state depositate relazioni o rapporti finali degli incaricati degli accertamenti, o sono state comunque rese disponibili le informazioni relative ai fatti contestati, e neppure con la data in cui l'autorità di supervisione ha investito o riunito il suo organo volitivo per prendere in esame la situazione. In particolare, non con il primo, perché la pura constatazione dei fatti non comporta di per sé il loro accertamento, se occorre una successiva attività istruttoria e valutativa;
non con il secondo o con il terzo, ove i relativi tempi si siano indebitamente protratti, perché sia la redazione delle relazioni o rapporti, o la trasmissione delle informazioni, sia il loro esame da parte dell'autorità di supervisione, devono essere compiuti in un momento necessariamente successivo alla disponibilità del materiale istruttorio, ancorché nel tempo strettamente indispensabile, senza ingiustificati ritardi derivanti da disfunzioni burocratiche o artificiose protrazioni nello svolgimento dei compiti assegnati ai diversi organi (cfr., sul punto, Cass. Sez. 2, Sentenza n. 27095 del 15/11/2017, non massimata;
in particolare, pagg. 7 e ss. della motivazione). Ne discende che occorre individuare, secondo le particolarità dei singoli casi, indipendentemente dalle date di deposito delle relazioni o rapporti, di disponibilità delle informazioni o di sottoposizione o convocazione rispetto agli organi volitivi dell'autorità di supervisione, il momento –necessariamente successivo alla conclusione delle verifiche– in cui ragionevolmente la costatazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento: momento dal quale deve farsi decorrere il termine per la 12 di 19 contestazione (sul punto, cfr. Cass. Sez. U, Sentenza n. del 09/03/2007, Rv. 596028; Cass. Sez. 1, Sentenza n. del 18/03/2008, Rv. 602333; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 08/04/2009, Rv. 607538; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 02/12/2011, Rv. 620363; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 03/05/2016, Rv. 639747; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 16/04/2018, Rv. 648081; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 08/08/2019, Rv. 655194; Cass. Sez. 2, Ordinanza n. del 25/10/2019, Rv. 655686). La ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione rispetto all'acquisizione informativa, e in particolare la stima della congruità del tempo utilizzato in relazione alla maggiore o minore difficoltà del caso, sono elementi evidentemente rimessi al giudice del merito, con apprezzamento incensurabile in sede di legittimità, al di fuori del sindacato consentito ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c. Ipotesi, quest’ultima che nel caso di specie non ricorre, posto che –come visto– la Corte di merito ha tenuto conto del momento in cui gli atti di indagine sono stati in concreto messi a disposizione di ON e valorizzando il fatto che talune attività (tra tutte, l’interrogatorio del EN) si fossero svolte dopo la conclusione delle indagini penali, collocata al 9.12.2014. Sul punto, è anche opportuno osservare che il fatto che tra la Procura e la ON siano intercorsi momenti di collaborazione o scambio di informazioni, nel corso delle indagini di competenza del PM, non implica che l’autorità di supervisione fosse tenuta ad una partecipazione attiva al procedimento di indagine –peraltro preclusa dalla necessaria riservatezza degli atti istruttori compiuti dal PM, sino al momento del loro deposito– e dunque rende irrilevante la circostanza, enfatizzata invece dalla difesa del SS (in particolare, nel secondo e terzo motivo di doglianza) che la ON si sia risolta a ritirare copia di taluni atti di indagine svolti 13 di 19 in sede penale solo il 10.4.2015, presso la cancelleria centrale del G.I.P., ancorché le indagini si fossero formalmente concluse il 9.12.2014. E’, al riguardo, del tutto ragionevole supporre che l’autorità di vigilanza si sia attivata nel momento in cui, in concreto, ha ricevuto effettiva informazione della conclusione delle indagini preliminari. Al riguardo, va evidenziato che il codice di procedura penale prevede che la comunicazione dell’avvenuta conclusione delle indagini preliminari sia fornita all’indagato e alla parte offesa contestualmente alla notificazione, rispettivamente, della richiesta di archiviazione o di rinvio a giudizio del PM, la quale avviene necessariamente in epoca successiva alla conclusione delle indagini e al deposito dei relativi atti. La data del 9.12.2014, dunque, è del tutto irrilevante ai fini del computo della tempestività della contestazione, dovendosi piuttosto fare riferimento alla successive data in cui, in concreto, ON ha avuto contezza della conclusione delle indagini penali, dell’avvenuto deposito, da parte del PM, dei relative atti, e dunque della possibilità di estrarne copia. Cosa, quest’ultima, che, in base a quanto accertato dalla Corte distrettuale, è avvenuta, nel caso di specie, il 23.4.2015, a seguito di autorizzazione del PM (cfr. pag. 10 della sentenza impugnata); di conseguenza, è da tale data che deve valutarsi la tempestività della contestazione, avvenuta il 14-21.8.2015, con conseguente rigetto anche del primo motivo di censura. A quanto precede deve aggiungersi che, ai fini della disamina delle varie questioni sollevate dalla parte ricorrente, questa corte ha affermato (al fine di sindacare la tempistica degli atti di indagine e di valutare se taluno di essi sia superfluo, sì da evitare artificiose protrazioni nello svolgimento dei compiti assegnati ai differenti organi di indagine): - che la valutazione dell'opportunità dell'esercizio dei poteri di indagine resta rimessa all'autorità competente e che il giudice non può sostituirsi all'organo addetto al controllo nel valutare 14 di 19 l'opportunità dell'esercizio dei poteri di indagine per riscontrare la sussistenza dell'illecito, ma può (e deve) apprezzare, in base alle deduzioni dell'amministrazione ed all'esame degli atti relativi all'accertamento, se sia stato osservato il tempo ragionevolmente necessario per giungere alla completa conoscenza dell'illecito, tenendo conto della maggiore o minore difficoltà del caso concreto e della necessità comunque che tali indagini, pur nell'assenza di limiti temporali predeterminati, avvengano entro un termine congruo (cfr. ad es. Cass. Sez. L, Sentenza n. del 08/08/2005, Rv. 582917; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 30/05/2006, Rv. 590282; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 05/12/2006, Rv. 595642; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 13/12/2011, Rv. 620263; Cass. Sez. 6 - 2, Ordinanza n. del 03/09/2014, Rv. 632068; Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 30/10/2017, Rv. 645950; Cass. Sez. 1, Sentenza n. del 04/04/2018, Rv. 647766); - che, senza entrare nel merito dell'opportunità di singoli atti di indagine, il giudice deve limitarsi a rilevare se vi sia stata una ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, tenuto anche conto che ragioni di economia possono indurre a raccogliere ulteriori elementi atti a dimostrare la sussistenza, accanto a violazioni già risultanti dagli atti raccolti, di altre violazioni amministrative, al fine di emettere un unico provvedimento sanzionatorio (cfr. ancora Cass. Sez. L, Sentenza n. del 08/08/2005, Rv. 582917, cit.). - che la valutazione della superfluità degli atti di indagine va effettuata con un giudizio ex ante, e non ex post;
in tal senso, il giudice deve rilevarne la evidente superfluità per essere manifestamente già accertati tempi, entità e altre modalità delle violazioni (cfr. sempre Cass. Sez. L, Sentenza n. del 08/08/2005, Rv. 582917, cit.) al momento in cui le verifiche sono state disposte, anche in relazione alla possibile connessione con 15 di 19 altre violazioni ancora da accertare, essendo –invece– del tutto irrilevante, nell’ambito del sindacato riservato al giudice dell’opposizione, il fatto che attività di indagine potenzialmente fruttuose in via prognostica si rivelino, ex post, inutili. E’ questo il caso, nella specie, dell’interrogatorio del EN, le cui implicazioni avrebbero potuto, secondo il condivisibile accertamento condotto dalla Corte di Appello, rilevare ai fini dell’attività di indagine relativa al SS ed alla Investimenti e Sviluppo S.p.a., posto il coinvolgimento diretto del predetto soggetto all’operazione di aumento di capitale posta in essere dalla predetta società e dal suo organo di amministrazione. In considerazione di tutte le considerazioni sin qui esposte, può concludersi che, alla luce della valutazione in punto di fatto, condotta dalla Corte distrettuale all’esito del complessivo apprezzamento delle risultanze istruttorie che sono state acquisite agli atti del giudizio di merito: - la contestazione mossa al SS va ritenuta tempestiva, rispetto alla data del 23.4.2015 in precedenza indicata, con conseguente infondatezza del primo motivo di ricorso;
- non si configura alcuna ipotesi di omesso esame delle circostanze indicate nel secondo, terzo e quarto motivo di ricorso;
- neppure si configura il vizio della motivazione denunciato con il quinto motivo, peraltro con modalità estranee al paradigma previsto dall’art. 360, primo comma, n. 3, posto che la censura di illogicità e contraddittorietà del percorso motivazionale non sono, ormai dal 2012, più comprese nel novero dei vizi denunziabili in sede di legittimità. Da quanto precede discende il rigetto dei motivi del ricorso principale. Passando all’esame del ricorso incidentale, con l’unico motive ON lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 8, 16 di 19 comma 1, della legge n. 689 del 1981, 94, commi 4 e 7, e 187-ter T.U.F., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., perché la Corte di Appello avrebbe erroneamente applicato il principio dell’assorbimento, pur ravvisando la differenza tra il contenuto delle due contestazioni mosse dalla ON con le delibere impugnate. La censura è fondata. La Corte di Appello da atto che tra le due fattispecie sanzionatorie non esiste un rapporto di genere a specie, perché l’elemento soggettivo della manipolazione del mercato è più ampio di quello previsto per la sanzione di cui all’art. 94 T.U.F., poiché l’articolo si riferisce a “chiunque” ponga in essere le condotte tipizzate, le quali a loro volta sono più ampie di quelle previste dal richiamato art. 94, posto che l’art. 187-ter comprende ipotesi di manipolazioni sia informative che operative. La fattispecie di cui all’art. 94, invece, non riguarda soltanto l’inserimento delle informazioni false nel prospetto, ma anche quello distinto di omessa informazione ed incompletezza (cfr. pag. 7 della sentenza). Fatta questa premessa, la Corte territoriale afferma poi che si potrebbe applicare, nel caso di specie, il criterio dell’assorbimento, il quale però è previsto dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981 a condizione che lo stesso fatto sia punito da una disposizione penale ed una amministrativa, ovvero da più disposizioni amministrative. Se tuttavia si esclude la coincidenza tra l’oggetto delle due ipotesi sanzionatorie, e dunque il rapporto di specialità tra di esse, non è possibile configurare un margine di applicazione dell’art. 9, che presuppone l’identità del fatto sanzionato e l’esistenza di un rapporto di specialità tra le due fattispecie sanzionatorie. Elementi, questi ultimi, che la Corte distrettuale ha espressamente ritenuto non sussistenti tra le due fattispecie sanzionatorie di cui si discute. Da quanto precede discende l’accoglimento del ricorso incidentale. 17 di 19 Va infine esaminata la questione della lex mitior, introdotta dalla parte ricorrente con la memoria depositata in prossimità dell’udienza. In proposito, il SS deduce che, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 63 del 21.3.2019, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della disposizione transitoria di cui all’art. 6, comma secondo, del D. Lgs. n. 72 del 2015, nella parte in cui escludeva l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate al comma terzo dello stesso art. 6 alle sanzioni amministrative relative ad illeciti di market abuse, ivi compreso quello previsto e punito dall’art. 187-ter del T.U.F., i limiti edittali delle sanzioni pecuniarie previste dalla disposizione da ultimo citata sono stati ridotti, da un minimo di € 100.000 ed un massimo di € 25.000.000, ad un minimo di € 20.000 e un massimo di € 5.000.000. Ad avviso del ricorrente, la sanzione in concreto irrogatagli –determinata sulla base della normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio– era stata parametrata su valori minimi e massimi edittali non più validi, e dunque dovrebbe essere nuovamnente quantificata, alla luce dei ridotti importi, minimi e massimi, derivanti dalla sopra richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 63/2019. La doglianza è fondata. Merita di essere ribadito, sul punto, il principio secondo cui “In materia di sanzioni amministrative, le norme sopravvenute nella pendenza del giudizio di legittimità che dispongano retroattivamente un trattamento sanzionatorio più favorevole devono essere applicate anche d'ufficio dalla Corte di cassazione, atteso che la natura e lo scopo squisitamente pubblicistici del principio del favor rei devono prevalere sulle preclusioni derivanti dalle ordinarie regole in tema d'impugnazione; né tale conclusione contrasta con i principi in materia di rapporto fra jus superveniens e cosa giudicata, perché la statuizione sulla misura della sanzione è dipendente dalla statuizione sulla responsabilità del sanzionato e 18 di 19 pertanto, ai sensi dell'articolo 336 c.p.c., è destinata ad essere travolta dall'eventuale caducazione di quest'ultima, cosicché essa non può passare in giudicato fino a quando l'accertamento della responsabilità del sanzionato non sia a propria volta passata in giudicato” (Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 11/02/2022, Rv. 663830; nello stesso senso, cfr. anche Cass. Sez. 2, Sentenza n. del 09/08/2018, Rv. 650011). Ancorché proposta soltanto in memoria, dunque, la censura impone la cassazione della sentenza impugnata, limitatamente al quantum della sanzione, ed il rinvio, anche per la nuova determinazione di esso, alla Corte di Appello di Milano, in differente composizione. In definitiva, fermo il rigetto dei motivi del ricorso principale, pronunciando su di esso, ed il accoglimento del ricorso incidentale, va cassata la sentenza impugnata, sia in relazione al rapporto configurabile tra le due fattispecie sanzionatorie contestate al SS, sia con riguardo alla determinazione del quantum della relativa sanzione. La causa va di conseguenza rinviata, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Milano, in differente composizione.
PQM
la Corte, pronunciando sul ricorso principale e in accoglimento del ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al rapporto esistente tra le due fattispecie sanzionatorie contestate al SS e alla determinazione del quantum della relativa sanzione, e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Milano, in differente composizione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione Civile della Corte di Cassazione, in data 21 febbraio 2023. Il Presidente (F. Manna) 19 di 19 Il Consigliere estensore (S. Oliva)