CASS
Sentenza 18 luglio 2023
Sentenza 18 luglio 2023
Massime • 2
La responsabilità contemplata dall'art. 13, comma 2, l. n. 109 del 1994 nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori può essere fatta valere anche dal terzo cui l'impresa subappaltante o fornitrice abbia ceduto il proprio credito o che abbia a sé surrogato, in quanto la cessione e la surroga determinano una modificazione del lato attivo dell'obbligazione, senza che ciò comporti un'applicazione estensiva del medesimo art. 13.
In caso di costituzione da parte di un'associazione temporanea di imprese di una società, anche consortile, per l'esecuzione totale o parziale dei lavori ex art. 26 del d.lgs. n. 406 del 1991, delle obbligazioni assunte dalla società costituita per l'esecuzione dei lavori risponde non solo la società medesima, entro i limiti del proprio capitale, ma anche, in presenza dei presupposti di operatività dell'art. 13, comma 2, l.n. 109 del 1994, la capogruppo o mandataria, in quanto la limitazione di responsabilità di cui gode la società costituita ex art. 26, d.lgs. n. 406 del 1991 non vale ad escludere l'ulteriore specifica forma di responsabilità contemplata dalla legge a favore di subappaltanti e fornitori.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 18/07/2023, n. 20900 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 20900 |
| Data del deposito : | 18 luglio 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 31286/2018 R.G. proposto da: CEMADIS RL già ORINVEST RL già SOLIPAR RL, elettivamente domiciliata in ROMA V. S. ALBERTO MAGNO 9, presso lo studio dell’avvocato MAURO ORLANDI che la rappresenta e difende – ricorrente – contro ST RL IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliata in ROMA CORSO ITALIA 102, presso lo studio dell’avvocato RAFFAELLO SI rappresentato e difeso dall'avvocato NICOLA GAETANO - controricorrente – Oggetto: Associazione temporanea di imprese – Capogruppo - Responsabilità R.G.N. 31286/2018 Ud. 21/06/2023 PU Civile Sent. Sez. 2 Num. 20900 Anno 2023 Presidente: MANNA FELICE Relatore: ROLFI FEDERICO VINCENZO AMEDEO Data pubblicazione: 18/07/2023 Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 2 di 14 avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO MILANO n. 1691/2018 depositata il 04/04/2018 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/06/2023 dal Consigliere Federico Rolfi;
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Stanislao De Matteis, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso. FATTI DI CAUSA 1. Con sentenza in data 4 aprile 2018 la Corte d’appello di Milano ha respinto l’appello proposto da IN SR (già SO SR, ed ora CEMADIS RL) avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 8379/2016. 2. Per quanto ancora qui rileva, IN SR aveva ottenuto – ai sensi dell’art. 13, Legge n. 109/1994 e 96 d.P.R. n. 554/1999 - l’emissione nei confronti di ST RL di un decreto ingiuntivo per l’importo di € 1.150.994,73, riferendo che: − nel 1998 era stata costituita una ATI tra SA CO TU SR (successivamente divenuta ST RL), quale capogruppo mandataria, e le imprese SA SpA ed FA NG S.A. quali mandanti per partecipare alla gara per la realizzazione di una tramvia in ME;
− ottenuta l’aggiudicazione e concluso il contratto di appalto col Comune di ME, in data 21 ottobre 1998 era stata costituita una società consortile tra le sole SA CO TU SR e SA SpA, denominata IA ME SC, la quale aveva commissionato alla società terza AS TE SR la fornitura di componenti;
Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 3 di 14 − a seguito del mancato pagamento da parte di IA ME SC a AS TE SR delle forniture, era stata concordata una modifica degli accordi e sia SO SR (poi IN SR) sia SA SpA avevano rilasciato fideiussioni;
− persistendo l’inadempimento, la AS TE SR aveva ottenuto l’emissione di un decreto ingiuntivo nei confronti delle due garanti per l’importo di € 779.473,72; − intervenuto nelle more il fallimento di IA ME SC, tra AS TE SR e SO SR – nei cui confronti la prima aveva intrapreso azione esecutiva – era stata raggiunta un’intesa in virtù della quale SO SR aveva corrisposto a AS TE SR € 880.000,00; − a fronte dell’accordo AS TE SR aveva rinunciato ad avvalersi del decreto ingiuntivo ed aveva ceduto a SO SR i propri diritti vantati nei confronti di IA ME SC. SO SR, quindi, aveva agito in via monitoria nei confronti di ST RL (già SA TU SR) e della cessionaria del ramo di azienda di quest’ultima - TU UZ FE SR - chiedendo il pagamento dei crediti già spettanti a AS TE SR e da questa ceduti con l’intesa transattiva. 3. Proposta opposizione sia da parte di ST RL sia da parte di TU UZ FE SR, il Tribunale di Milano aveva revocato il decreto opposto, accogliendo, quanto a TU UZ FE SR, l’eccezione di incompetenza in virtù dell’operatività di una convenzione di arbitrato e, quanto a ST RL, l’eccezione di difetto di legittimazione passiva. Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 4 di 14 4. Proposto appello da parte di IN SR in relazione alla sola statuizione concernente ST RL, la Corte d’appello di Milano ha disatteso il gravame, osservando in particolare che: − la previsione di cui all’art. 13, comma 2, Legge n. 109/1994 costituisce norma speciale non passibile di interpretazione estensiva e quindi – nella specie – non applicabile all’appellante, la quale non era fornitore della società consortile ma mero garante in virtù di una fideiussione volontariamente prestata;
− irrilevante era la circostanza che la debitrice principale fosse società consortile sia perché la stessa risultava costituita solo tra due società facenti parte dell’ATI sia perché nel caso di società consortile a responsabilità limitata costituita per l’esecuzione di opere pubbliche, è da ritenersi che dei relativi debiti risponda la sola società, da ciò derivando la carenza di legittimazione passiva della ST RL in quanto mera capogruppo dell’ATI e socia della società consortile;
− il difetto di legittimazione passiva di ST RL veniva a derivare anche dal fatto che l’accordo transattivo concluso con AS TE SR prevedeva la cessione unicamente delle pretese vantate da quest’ultima nei confronti di IA ME SC (poi NT IA ME SC), risultando quindi escluso che il trasferimento dei diritti già vantati da AS TE SR si fosse integrato anche nei confronti di ST RL. 5. Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello di Milano ha presentato ricorso IN SR, la quale, dopo la proposizione del ricorso, ha assunto la nuova denominazione di CEMADIS RL. Resiste con controricorso ST RL IN LIQUIDAZIONE. Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 5 di 14 6. Il ricorso è stato trattato in camera di consiglio, in base alla disciplina dettata dall’art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, come inserito dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, senza l'intervento del Procuratore Generale e dei difensori delle parti, non avendo nessuno degli interessati fatto richiesta di discussione orale. 7. Le parti hanno depositato memorie. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è affidato a tre motivi. 1.1. Con il primo motivo il ricorso deduce: − in relazione all’art. 360, n. 5, c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione;
− in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione degli artt. 1260, 1263, 1201 c.c. e 13, comma 2, Legge n. 109/1994. Argomenta, in particolare, il ricorso che la Corte territoriale, postulando erroneamente che l’odierna ricorrente avesse esperito “l’azione surrogatoria spettante al fideiussore”, avrebbe omesso di valutare il fatto che la ricorrente medesima aveva agito, in realtà, sulla scorta sia della cessione del credito ad essa operata da AS TE SR, sia della surrogazione della cui operatività, nel medesimo accordo con quest’ultima, si era espressamente dato atto. Ne sarebbe derivata – argomenta la ricorrente – la violazione: − degli artt. 1260 e 1263 c.c., in quanto, per effetto della cessione del credito, l’odierna ricorrente era subentrata nella posizione creditoria originariamente di AS TE SR con tutti i privilegi, le garanzie personali e gli accessori;
Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 6 di 14 − dell’art. 1201 c.c., in quanto, essendo stata volontariamente surrogata da AS TE SR, l’odierna ricorrente era subentrata integralmente nei diritti di quest’ultima − dell’art. 13, comma 2, Legge n. 109/1994, non essendo mai stata contestata la qualità di fornitore di AS TE SR, con la conseguenza che non poteva neppure essere contestata la facoltà dell’odierna ricorrente – cessionaria del credito e surrogata volontariamente – di avvalersi della speciale responsabilità prevista da tale ultima disposizione. 1.2. Con il secondo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 23-bis, Legge n. 584/1977 e 13, comma 2, Legge n. 109/1994. Il motivo di ricorso, preliminarmente, individua nella decisione impugnata due argomentazioni volte ad escludere nello specifico la responsabilità delle società consorziate, e cioè sia il fatto che la società consortile IA ME SC era stata costituita solo da due delle imprese partecipanti all’ATI - SA CO TU SR (ora PASR RL) e SA SpA – sia il richiamo al principio enunciato da questa Corte con la decisione Cass. Sez.
1 - Sentenza n. 7473 del 23/03/2017. La prima argomentazione della decisione impugnata è criticata, osservando richiamando le previsioni di cui: − agli artt. 21 e 23-bis, Legge n. 584/1977 (il primo modificato ed il secondo aggiunto dalla Legge n. 687/1984) i quali, contemplando la possibilità per le imprese riunite di costituire una società anche consortile per l’esecuzione dei lavori, lasciavano tuttavia ferma la responsabilità delle imprese riunite nell’ATI Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 7 di 14 − all’art. 26, D. Lgs. n. 406/1991, che ha ammesso la possibilità, in caso di esecuzione parziale dei lavori, che la società sia costituita dalle sole imprese interessate all’esecuzione parziale. Richiamati i patti parasociali sottoscritti dopo l’aggiudicazione da tutte le partecipanti all’ATI nonché l’atto costitutivo della IA ME SC, la ricorrente evidenzia che quest’ultima era stata costituita per l’esecuzione dei lavori di competenza delle due società, con conseguente permanere della responsabilità verso i fornitori di tutte le società partecipanti all’ATI. La seconda argomentazione è criticata argomentando il cattivo governo del richiamo del principio enunciato da Cass. Sez. 1 - Sentenza n. 7473 del 23/03/2017 e da Cass. Sez. 1, Sentenza n. 18113 del 27/11/2003 (richiamata dalla prima), in quanto tali pronunce concernevano casi nei quali l’art. 13, comma 2, Legge n. 109/1994 non era applicabile ratione temporis, laddove proprio tale previsione costituirebbe deroga al principio dell’autonomia patrimoniale della società a responsabilità limitata anche se costituite in forma consortile. 1.3. Con il terzo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione degli artt. 1292, 1201 e 1362 c.c. Argomenta, in particolare, il ricorso che erroneamente la Corte territoriale avrebbe ritenuto che la scrittura transattiva tra l’odierna ricorrente e la AS TE SR prevedesse la surroga unicamente nel credito vantato da quest’ultima nei confronti di IA ME SC, in quanto tale ricostruzione: − violerebbe il disposto di cui all’art. 1292 c.c. escludendo i debitori solidali;
Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 8 di 14 − violerebbe l’art. 1201 c.c., omettendo di considerare che la surrogazione realizza una modifica del lato soggettivo del rapporto obbligatorio;
− contrasterebbe con una adeguata applicazione dei criteri di interpretazione del contratto;
− contrasterebbe con l’art. 13, comma 2, Legge n. 109/1994, in quanto si baserebbe sulla erronea affermazione dell’autonomia patrimoniale della società consortile rispetto alle imprese costituite in ATI. 2. I motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, stante la connessione presente tra le singole questioni, e, nei limiti che ci si appresta ad illustrare, sono fondati. Va esclusa, infatti, la fondatezza delle deduzioni riferite all’art. 360, n. 5), c.p.c. in quanto, essendo stato instaurato il giudizio di appello nel 2016, trova applicazione il disposto di cui all’art. 348-ter c.p.c., dal momento che la decisione della Corte d’Appello non risulta in alcun modo essersi distaccata dal ragionamento del giudice di primo grado, né parte ricorrente ha indicato le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass. Sez. L - Sentenza n. 20994 del 06/08/2019; Cass. Sez. 1 - Sentenza n. 26774 del 22/12/2016; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5528 del 10/03/2014), se non nella memoria ex art. 378 c.p.c., peraltro contraddicendo quanto da essa stessa affermato nel ricorso (pag. 6 “La Corte territoriale, ignorando la censura e ripetendo pedissequamente la motivazione addotta dal primo giudice”) e con argomenti che non valgono a suffragare la tesi della diversità dei percorsi motivazionali seguiti nei due gradi di giudizio. Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 9 di 14 Fondate, invece, risultano le doglianze riferite all’art. 360, n. 3), dovendosi ritenere, in primo luogo, che la Corte d’appello di Milano non abbia fatto buon governo del disposto di cui all’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994, nel momento in cui ha escluso che l’odierna ricorrente potesse invocare tale previsione a proprio favore, pur risultando cessionaria dei crediti dell’originaria fornitrice e da questa, peraltro, ulteriormente surrogata nei propri diritti. Il carattere di previsione speciale dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994 affermato da questa Corte (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 18113 del 27/11/2003) non vale, infatti, ad escludere che i soggetti che possono avvalersi di tale forma speciale di responsabilità – e cioè “imprese subappaltanti e (…) fornitori” - ben possano cedere il proprio credito o surrogare un terzo nella propria posizione, senza che ciò si traduca – come invece opinato dalla Corte meneghina – in una interpretazione estensiva del disposto, dal momento che, da un lato, il cessionario subentra nella posizione del cedente ex art. 1263, e quindi anche nei privilegi, garanzie personali e reali ed altri accessori – dovendosi rammentare che la responsabilità della capogruppo è stata qualificata da questa Corte come fideiussione ex lege (Cass. Sez.
1 - Sentenza n. 2963 del 03/02/2017) – e, dall’altro lato, il soggetto surrogato può avvalersi anche delle garanzie prestate dai terzi per il debitore ex art. 1204 c.c. Da ciò consegue che, nel caso di cessione e surroga operata dal fornitore a favore di un terzo, l’applicazione dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994 a tale terzo non viene a tradursi in una interpretazione estensiva – come paventato dalla Corte territoriale – bensì costituisce, più semplicemente, l’effetto dell’intervenuta modificazione del lato attivo dell’obbligazione, con subentro di un nuovo soggetto al posto dell’originario creditore, senza che ciò si Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 10 di 14 traduca, tuttavia, in una modifica della natura e dell’ambito dell’obbligazione medesima. A non diverse conclusioni si deve pervenire in relazione all’ulteriore affermazione contenuta nella decisione impugnata, e cioè quella secondo la quale - essendo AS TE SR fornitore non dell’ATI, ma della società consortile costituita tra solo due delle imprese della medesima ATI - i crediti vantati dalla stessa AS TE SR – e poi oggetto di cessione e surrogazione a favore dell’odierna ricorrente – avrebbero potuto essere azionati solo ed unicamente nei confronti della IA ME SC. A tale approdo, infatti, la Corte ambrosiana è pervenuta, in primo luogo, sulla scorta di una non corretta lettura del precedente di questa Corte Cass. Sez.
1 - Sentenza n. 7473 del 23/03/2017, avendo la Corte territoriale inteso tale decisione come espressione del principio per cui la creazione di una società consortile da parte di tutte o alcune delle imprese raggruppate nell’ATI varrebbe ad escludere l’applicabilità dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994 per le obbligazioni assunte direttamente dalla società consortile, la quale verrebbe quindi a rispondere in via esclusiva di dette obbligazioni nei limiti del proprio patrimonio. È agevole osservare che Cass. Sez.
1 - Sentenza n. 7473 del 23/03/2017 – richiamata, si ripete, dalla decisione impugnata – così come la precedente Cass. Sez. 1, Sentenza n. 18113 del 27/11/2003, ben lungi dall’enunciare il principio che la Corte territoriale ha ritenuto di individuare, hanno espressamente prospettato una ricostruzione in termini diametralmente opposti, chiarendo che la responsabilità esclusiva della società consortile a responsabilità limitata costituita tra le imprese dell’ATI - e la conseguente inapplicabilità dell'art. 2615, secondo comma, c.c., che prevede la responsabilità solidale dei Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 11 di 14 singoli consorziati con il fondo consortile per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio - non costituisce espressione di una regola generale, proprio perché la normativa speciale in tema di appalti pubblici viene a prevedere la responsabilità illimitata e solidale dei consorziati per le obbligazioni assunte verso i terzi dalla società consortile anche nei confronti di subappaltanti e fornitori, proprio ai sensi dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994, pur essendosi puntualizzato, in entrambi i precedenti, che tale ultima previsione non risultava applicabile, ratione temporis, alle fattispecie oggetto di quelle decisioni. Alla luce della non corretta lettura dei precedenti di questa Corte da parte della Corte ambrosiana, quindi, si deve ribadire – questa volta direttamente, alla luce della disciplina vigente all’epoca dei fatti – l’impostazione peraltro già espressa da questa Corte, negando che la costituzione di società, anche consortili, per l’esecuzione dei lavori possa valere a neutralizzare la responsabilità di cui all’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994. Si deve rammentare, infatti, che l’art. 26, D. Lgs. n. 406/1991, applicabile ratione temporis, nel contemplare – peraltro in continuità con l’art. 23-bis nella Legge n. 584/1977, introdotto dall’art. 12 della Legge n. 687/1984 - la possibilità, per le imprese riunite in ATI, di costituire società anche in forma consortile per l’esecuzione totale o parziale dei lavori, veniva tuttavia a precisare che restava comunque ferma la responsabilità contemplata all’art. 23, comma 7, del medesimo D. Lgs. n. 406/1991 – previsione, quest’ultima, anch’essa in continuità con l’art. 21, quinto comma, Legge n. 584/1977 (legge, quest’ultima, abrogata proprio dal D. Lgs. n. 406/1991) – escludendo quindi che la costituzione della società venisse a ridimensionare la responsabilità prevista in capo alle imprese costituite in ATI. Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 12 di 14 Responsabilità che, quindi, non solo non è stata ridimensionata ma ha ricevuto un’ulteriore forma di estensione mediante l’introduzione della responsabilità nei confronti di subappaltanti e fornitori di cui all’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994, per le ipotesi di lavori pubblici da quest’ultima disciplinate. Appare, quindi, chiaro che l’intento del legislatore, nel contemplare la possibilità per le imprese costituite in ATI di costituire società anche consortili per l’esecuzione dei lavori, è stata comunque quella di preservare in ogni caso le forme di responsabilità previste a carico delle stesse imprese riunite in associazione temporanea – ed in particolare della capogruppo - allo scopo di evitare che la costituzione di società a responsabilità limitata per l’esecuzione dei lavori valesse a “schermare” tali forme di responsabilità, in tal modo pregiudicando una specifica tutela offerta a favore sia dell’Amministrazione sia – nel caso dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994 - anche di subappaltanti e fornitori. Appare, allora, del tutto irrilevante anche la circostanza – valorizzata invece dalla Corte meneghina - che, nel caso in esame, la società consortile destinata ad eseguire i lavori – e cioè la IA ME SC – fosse costituita solo tra alcune delle imprese facenti parte dell’ATI, risolutivo essendo, invece, il fatto che ad essere azionata era la responsabilità dalla capogruppo ST RL, e cioè la responsabilità operante per tutti i lavori oggetto dell’appalto e necessariamente estesa anche ai lavori che fossero stati oggetto limitato delle attività esecutive rimesse alla società consortile. Tale approdo non può ritenersi precluso neppure dall’ultima, fugace, considerazione svolta dalla Corte territoriale per escludere la responsabilità dell’odierna controricorrente, e cioè il fatto che la Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 13 di 14 surroga sarebbe avvenuta solo nei confronti della IA ME SC e del relativo fallimento. L’affermazione della Corte ambrosiana - che peraltro non si misura in alcun modo con il diverso profilo della cessione, in relazione alla quale viene comunque ad operare il disposto di cui all’art. 1263 c.c. – risulta, in tal modo, avere violato il disposto di cui all’art. 1392 c.c., omettendo di valutare la natura solidale della responsabilità, da cui veniva a derivare l’operatività della surroga nei confronti di tutti i condebitori solidali, e ciò anche a non voler tenere in considerazione il disposto di cui all’art. 1204 c.c., a mente del quale la surrogazione ha effetto anche contro i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore, rammentandosi ancora una volta che la responsabilità di cui all’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994 è stata qualificata da questa Corte come ipotesi di fideiussione ex lege (Cass. Sez.
1 - Sentenza n. 2963 del 03/02/2017). Trattandosi di effetto naturale previsto ex lege, quindi, il subentro di cessionario e surrogato anche nei confronti dei condebitori e garanti non necessitava di espressa puntualizzazione – come sembra opinare la Corte d’appello di Milano – necessaria essendo, semmai, una esplicita ed univoca esclusione dell’effetto legale. 3. La sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte d’appello di Milano, la quale si conformerà ai seguenti principi: “La responsabilità contemplata dall’art. 13, comma 2, Legge n. 109/1994 nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori può essere fatta valere anche dal terzo cui l’impresa subappaltante o fornitrice abbia ceduto il proprio credito o che abbia a sé surrogato, in quanto la cessione e la surroga determinano una modificazione del lato attivo dell’obbligazione, senza che ciò comporti un’applicazione estensiva del medesimo art. 13, comma 2, Legge cit.”; Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 14 di 14 “Alla luce del disposto di cui all’art. 26, D. Lgs. n. 406/1991 – il quale prevede la possibilità per le imprese facenti parte di una associazione temporanea di imprese, di costituire una società anche consortile per l’esecuzione totale o parziale dei lavori, facendo tuttavia salva la responsabilità delle medesime imprese riunite – deve ritenersi che delle obbligazioni assunte dalla società costituita per l’esecuzione dei lavori risponda non solo la società medesima entro i limiti del proprio capitale, ma anche, in presenza dei presupposti di operatività dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994, la capogruppo o mandataria, in quanto la limitazione di responsabilità di cui gode la società costituita ex art. 26, D. Lgs. n. 406/1991 non vale ad escludere l’ulteriore specifica forma di responsabilità contemplata dalla legge a favore di subappaltanti e fornitori”; provvedendo altresì alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.
P. Q. M.
La Corte accoglie il ricorso, e per l’effetto cassa la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per la regolazione e la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio in data 23 giugno
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Stanislao De Matteis, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso. FATTI DI CAUSA 1. Con sentenza in data 4 aprile 2018 la Corte d’appello di Milano ha respinto l’appello proposto da IN SR (già SO SR, ed ora CEMADIS RL) avverso la sentenza del Tribunale di Milano n. 8379/2016. 2. Per quanto ancora qui rileva, IN SR aveva ottenuto – ai sensi dell’art. 13, Legge n. 109/1994 e 96 d.P.R. n. 554/1999 - l’emissione nei confronti di ST RL di un decreto ingiuntivo per l’importo di € 1.150.994,73, riferendo che: − nel 1998 era stata costituita una ATI tra SA CO TU SR (successivamente divenuta ST RL), quale capogruppo mandataria, e le imprese SA SpA ed FA NG S.A. quali mandanti per partecipare alla gara per la realizzazione di una tramvia in ME;
− ottenuta l’aggiudicazione e concluso il contratto di appalto col Comune di ME, in data 21 ottobre 1998 era stata costituita una società consortile tra le sole SA CO TU SR e SA SpA, denominata IA ME SC, la quale aveva commissionato alla società terza AS TE SR la fornitura di componenti;
Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 3 di 14 − a seguito del mancato pagamento da parte di IA ME SC a AS TE SR delle forniture, era stata concordata una modifica degli accordi e sia SO SR (poi IN SR) sia SA SpA avevano rilasciato fideiussioni;
− persistendo l’inadempimento, la AS TE SR aveva ottenuto l’emissione di un decreto ingiuntivo nei confronti delle due garanti per l’importo di € 779.473,72; − intervenuto nelle more il fallimento di IA ME SC, tra AS TE SR e SO SR – nei cui confronti la prima aveva intrapreso azione esecutiva – era stata raggiunta un’intesa in virtù della quale SO SR aveva corrisposto a AS TE SR € 880.000,00; − a fronte dell’accordo AS TE SR aveva rinunciato ad avvalersi del decreto ingiuntivo ed aveva ceduto a SO SR i propri diritti vantati nei confronti di IA ME SC. SO SR, quindi, aveva agito in via monitoria nei confronti di ST RL (già SA TU SR) e della cessionaria del ramo di azienda di quest’ultima - TU UZ FE SR - chiedendo il pagamento dei crediti già spettanti a AS TE SR e da questa ceduti con l’intesa transattiva. 3. Proposta opposizione sia da parte di ST RL sia da parte di TU UZ FE SR, il Tribunale di Milano aveva revocato il decreto opposto, accogliendo, quanto a TU UZ FE SR, l’eccezione di incompetenza in virtù dell’operatività di una convenzione di arbitrato e, quanto a ST RL, l’eccezione di difetto di legittimazione passiva. Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 4 di 14 4. Proposto appello da parte di IN SR in relazione alla sola statuizione concernente ST RL, la Corte d’appello di Milano ha disatteso il gravame, osservando in particolare che: − la previsione di cui all’art. 13, comma 2, Legge n. 109/1994 costituisce norma speciale non passibile di interpretazione estensiva e quindi – nella specie – non applicabile all’appellante, la quale non era fornitore della società consortile ma mero garante in virtù di una fideiussione volontariamente prestata;
− irrilevante era la circostanza che la debitrice principale fosse società consortile sia perché la stessa risultava costituita solo tra due società facenti parte dell’ATI sia perché nel caso di società consortile a responsabilità limitata costituita per l’esecuzione di opere pubbliche, è da ritenersi che dei relativi debiti risponda la sola società, da ciò derivando la carenza di legittimazione passiva della ST RL in quanto mera capogruppo dell’ATI e socia della società consortile;
− il difetto di legittimazione passiva di ST RL veniva a derivare anche dal fatto che l’accordo transattivo concluso con AS TE SR prevedeva la cessione unicamente delle pretese vantate da quest’ultima nei confronti di IA ME SC (poi NT IA ME SC), risultando quindi escluso che il trasferimento dei diritti già vantati da AS TE SR si fosse integrato anche nei confronti di ST RL. 5. Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello di Milano ha presentato ricorso IN SR, la quale, dopo la proposizione del ricorso, ha assunto la nuova denominazione di CEMADIS RL. Resiste con controricorso ST RL IN LIQUIDAZIONE. Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 5 di 14 6. Il ricorso è stato trattato in camera di consiglio, in base alla disciplina dettata dall’art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, come inserito dalla l. 18 dicembre 2020, n. 176, senza l'intervento del Procuratore Generale e dei difensori delle parti, non avendo nessuno degli interessati fatto richiesta di discussione orale. 7. Le parti hanno depositato memorie. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è affidato a tre motivi. 1.1. Con il primo motivo il ricorso deduce: − in relazione all’art. 360, n. 5, c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione;
− in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione degli artt. 1260, 1263, 1201 c.c. e 13, comma 2, Legge n. 109/1994. Argomenta, in particolare, il ricorso che la Corte territoriale, postulando erroneamente che l’odierna ricorrente avesse esperito “l’azione surrogatoria spettante al fideiussore”, avrebbe omesso di valutare il fatto che la ricorrente medesima aveva agito, in realtà, sulla scorta sia della cessione del credito ad essa operata da AS TE SR, sia della surrogazione della cui operatività, nel medesimo accordo con quest’ultima, si era espressamente dato atto. Ne sarebbe derivata – argomenta la ricorrente – la violazione: − degli artt. 1260 e 1263 c.c., in quanto, per effetto della cessione del credito, l’odierna ricorrente era subentrata nella posizione creditoria originariamente di AS TE SR con tutti i privilegi, le garanzie personali e gli accessori;
Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 6 di 14 − dell’art. 1201 c.c., in quanto, essendo stata volontariamente surrogata da AS TE SR, l’odierna ricorrente era subentrata integralmente nei diritti di quest’ultima − dell’art. 13, comma 2, Legge n. 109/1994, non essendo mai stata contestata la qualità di fornitore di AS TE SR, con la conseguenza che non poteva neppure essere contestata la facoltà dell’odierna ricorrente – cessionaria del credito e surrogata volontariamente – di avvalersi della speciale responsabilità prevista da tale ultima disposizione. 1.2. Con il secondo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 23-bis, Legge n. 584/1977 e 13, comma 2, Legge n. 109/1994. Il motivo di ricorso, preliminarmente, individua nella decisione impugnata due argomentazioni volte ad escludere nello specifico la responsabilità delle società consorziate, e cioè sia il fatto che la società consortile IA ME SC era stata costituita solo da due delle imprese partecipanti all’ATI - SA CO TU SR (ora PASR RL) e SA SpA – sia il richiamo al principio enunciato da questa Corte con la decisione Cass. Sez.
1 - Sentenza n. 7473 del 23/03/2017. La prima argomentazione della decisione impugnata è criticata, osservando richiamando le previsioni di cui: − agli artt. 21 e 23-bis, Legge n. 584/1977 (il primo modificato ed il secondo aggiunto dalla Legge n. 687/1984) i quali, contemplando la possibilità per le imprese riunite di costituire una società anche consortile per l’esecuzione dei lavori, lasciavano tuttavia ferma la responsabilità delle imprese riunite nell’ATI Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 7 di 14 − all’art. 26, D. Lgs. n. 406/1991, che ha ammesso la possibilità, in caso di esecuzione parziale dei lavori, che la società sia costituita dalle sole imprese interessate all’esecuzione parziale. Richiamati i patti parasociali sottoscritti dopo l’aggiudicazione da tutte le partecipanti all’ATI nonché l’atto costitutivo della IA ME SC, la ricorrente evidenzia che quest’ultima era stata costituita per l’esecuzione dei lavori di competenza delle due società, con conseguente permanere della responsabilità verso i fornitori di tutte le società partecipanti all’ATI. La seconda argomentazione è criticata argomentando il cattivo governo del richiamo del principio enunciato da Cass. Sez. 1 - Sentenza n. 7473 del 23/03/2017 e da Cass. Sez. 1, Sentenza n. 18113 del 27/11/2003 (richiamata dalla prima), in quanto tali pronunce concernevano casi nei quali l’art. 13, comma 2, Legge n. 109/1994 non era applicabile ratione temporis, laddove proprio tale previsione costituirebbe deroga al principio dell’autonomia patrimoniale della società a responsabilità limitata anche se costituite in forma consortile. 1.3. Con il terzo motivo il ricorso deduce, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c., la violazione o falsa applicazione degli artt. 1292, 1201 e 1362 c.c. Argomenta, in particolare, il ricorso che erroneamente la Corte territoriale avrebbe ritenuto che la scrittura transattiva tra l’odierna ricorrente e la AS TE SR prevedesse la surroga unicamente nel credito vantato da quest’ultima nei confronti di IA ME SC, in quanto tale ricostruzione: − violerebbe il disposto di cui all’art. 1292 c.c. escludendo i debitori solidali;
Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 8 di 14 − violerebbe l’art. 1201 c.c., omettendo di considerare che la surrogazione realizza una modifica del lato soggettivo del rapporto obbligatorio;
− contrasterebbe con una adeguata applicazione dei criteri di interpretazione del contratto;
− contrasterebbe con l’art. 13, comma 2, Legge n. 109/1994, in quanto si baserebbe sulla erronea affermazione dell’autonomia patrimoniale della società consortile rispetto alle imprese costituite in ATI. 2. I motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, stante la connessione presente tra le singole questioni, e, nei limiti che ci si appresta ad illustrare, sono fondati. Va esclusa, infatti, la fondatezza delle deduzioni riferite all’art. 360, n. 5), c.p.c. in quanto, essendo stato instaurato il giudizio di appello nel 2016, trova applicazione il disposto di cui all’art. 348-ter c.p.c., dal momento che la decisione della Corte d’Appello non risulta in alcun modo essersi distaccata dal ragionamento del giudice di primo grado, né parte ricorrente ha indicato le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass. Sez. L - Sentenza n. 20994 del 06/08/2019; Cass. Sez. 1 - Sentenza n. 26774 del 22/12/2016; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5528 del 10/03/2014), se non nella memoria ex art. 378 c.p.c., peraltro contraddicendo quanto da essa stessa affermato nel ricorso (pag. 6 “La Corte territoriale, ignorando la censura e ripetendo pedissequamente la motivazione addotta dal primo giudice”) e con argomenti che non valgono a suffragare la tesi della diversità dei percorsi motivazionali seguiti nei due gradi di giudizio. Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 9 di 14 Fondate, invece, risultano le doglianze riferite all’art. 360, n. 3), dovendosi ritenere, in primo luogo, che la Corte d’appello di Milano non abbia fatto buon governo del disposto di cui all’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994, nel momento in cui ha escluso che l’odierna ricorrente potesse invocare tale previsione a proprio favore, pur risultando cessionaria dei crediti dell’originaria fornitrice e da questa, peraltro, ulteriormente surrogata nei propri diritti. Il carattere di previsione speciale dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994 affermato da questa Corte (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 18113 del 27/11/2003) non vale, infatti, ad escludere che i soggetti che possono avvalersi di tale forma speciale di responsabilità – e cioè “imprese subappaltanti e (…) fornitori” - ben possano cedere il proprio credito o surrogare un terzo nella propria posizione, senza che ciò si traduca – come invece opinato dalla Corte meneghina – in una interpretazione estensiva del disposto, dal momento che, da un lato, il cessionario subentra nella posizione del cedente ex art. 1263, e quindi anche nei privilegi, garanzie personali e reali ed altri accessori – dovendosi rammentare che la responsabilità della capogruppo è stata qualificata da questa Corte come fideiussione ex lege (Cass. Sez.
1 - Sentenza n. 2963 del 03/02/2017) – e, dall’altro lato, il soggetto surrogato può avvalersi anche delle garanzie prestate dai terzi per il debitore ex art. 1204 c.c. Da ciò consegue che, nel caso di cessione e surroga operata dal fornitore a favore di un terzo, l’applicazione dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994 a tale terzo non viene a tradursi in una interpretazione estensiva – come paventato dalla Corte territoriale – bensì costituisce, più semplicemente, l’effetto dell’intervenuta modificazione del lato attivo dell’obbligazione, con subentro di un nuovo soggetto al posto dell’originario creditore, senza che ciò si Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 10 di 14 traduca, tuttavia, in una modifica della natura e dell’ambito dell’obbligazione medesima. A non diverse conclusioni si deve pervenire in relazione all’ulteriore affermazione contenuta nella decisione impugnata, e cioè quella secondo la quale - essendo AS TE SR fornitore non dell’ATI, ma della società consortile costituita tra solo due delle imprese della medesima ATI - i crediti vantati dalla stessa AS TE SR – e poi oggetto di cessione e surrogazione a favore dell’odierna ricorrente – avrebbero potuto essere azionati solo ed unicamente nei confronti della IA ME SC. A tale approdo, infatti, la Corte ambrosiana è pervenuta, in primo luogo, sulla scorta di una non corretta lettura del precedente di questa Corte Cass. Sez.
1 - Sentenza n. 7473 del 23/03/2017, avendo la Corte territoriale inteso tale decisione come espressione del principio per cui la creazione di una società consortile da parte di tutte o alcune delle imprese raggruppate nell’ATI varrebbe ad escludere l’applicabilità dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994 per le obbligazioni assunte direttamente dalla società consortile, la quale verrebbe quindi a rispondere in via esclusiva di dette obbligazioni nei limiti del proprio patrimonio. È agevole osservare che Cass. Sez.
1 - Sentenza n. 7473 del 23/03/2017 – richiamata, si ripete, dalla decisione impugnata – così come la precedente Cass. Sez. 1, Sentenza n. 18113 del 27/11/2003, ben lungi dall’enunciare il principio che la Corte territoriale ha ritenuto di individuare, hanno espressamente prospettato una ricostruzione in termini diametralmente opposti, chiarendo che la responsabilità esclusiva della società consortile a responsabilità limitata costituita tra le imprese dell’ATI - e la conseguente inapplicabilità dell'art. 2615, secondo comma, c.c., che prevede la responsabilità solidale dei Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 11 di 14 singoli consorziati con il fondo consortile per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio - non costituisce espressione di una regola generale, proprio perché la normativa speciale in tema di appalti pubblici viene a prevedere la responsabilità illimitata e solidale dei consorziati per le obbligazioni assunte verso i terzi dalla società consortile anche nei confronti di subappaltanti e fornitori, proprio ai sensi dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994, pur essendosi puntualizzato, in entrambi i precedenti, che tale ultima previsione non risultava applicabile, ratione temporis, alle fattispecie oggetto di quelle decisioni. Alla luce della non corretta lettura dei precedenti di questa Corte da parte della Corte ambrosiana, quindi, si deve ribadire – questa volta direttamente, alla luce della disciplina vigente all’epoca dei fatti – l’impostazione peraltro già espressa da questa Corte, negando che la costituzione di società, anche consortili, per l’esecuzione dei lavori possa valere a neutralizzare la responsabilità di cui all’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994. Si deve rammentare, infatti, che l’art. 26, D. Lgs. n. 406/1991, applicabile ratione temporis, nel contemplare – peraltro in continuità con l’art. 23-bis nella Legge n. 584/1977, introdotto dall’art. 12 della Legge n. 687/1984 - la possibilità, per le imprese riunite in ATI, di costituire società anche in forma consortile per l’esecuzione totale o parziale dei lavori, veniva tuttavia a precisare che restava comunque ferma la responsabilità contemplata all’art. 23, comma 7, del medesimo D. Lgs. n. 406/1991 – previsione, quest’ultima, anch’essa in continuità con l’art. 21, quinto comma, Legge n. 584/1977 (legge, quest’ultima, abrogata proprio dal D. Lgs. n. 406/1991) – escludendo quindi che la costituzione della società venisse a ridimensionare la responsabilità prevista in capo alle imprese costituite in ATI. Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 12 di 14 Responsabilità che, quindi, non solo non è stata ridimensionata ma ha ricevuto un’ulteriore forma di estensione mediante l’introduzione della responsabilità nei confronti di subappaltanti e fornitori di cui all’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994, per le ipotesi di lavori pubblici da quest’ultima disciplinate. Appare, quindi, chiaro che l’intento del legislatore, nel contemplare la possibilità per le imprese costituite in ATI di costituire società anche consortili per l’esecuzione dei lavori, è stata comunque quella di preservare in ogni caso le forme di responsabilità previste a carico delle stesse imprese riunite in associazione temporanea – ed in particolare della capogruppo - allo scopo di evitare che la costituzione di società a responsabilità limitata per l’esecuzione dei lavori valesse a “schermare” tali forme di responsabilità, in tal modo pregiudicando una specifica tutela offerta a favore sia dell’Amministrazione sia – nel caso dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994 - anche di subappaltanti e fornitori. Appare, allora, del tutto irrilevante anche la circostanza – valorizzata invece dalla Corte meneghina - che, nel caso in esame, la società consortile destinata ad eseguire i lavori – e cioè la IA ME SC – fosse costituita solo tra alcune delle imprese facenti parte dell’ATI, risolutivo essendo, invece, il fatto che ad essere azionata era la responsabilità dalla capogruppo ST RL, e cioè la responsabilità operante per tutti i lavori oggetto dell’appalto e necessariamente estesa anche ai lavori che fossero stati oggetto limitato delle attività esecutive rimesse alla società consortile. Tale approdo non può ritenersi precluso neppure dall’ultima, fugace, considerazione svolta dalla Corte territoriale per escludere la responsabilità dell’odierna controricorrente, e cioè il fatto che la Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 13 di 14 surroga sarebbe avvenuta solo nei confronti della IA ME SC e del relativo fallimento. L’affermazione della Corte ambrosiana - che peraltro non si misura in alcun modo con il diverso profilo della cessione, in relazione alla quale viene comunque ad operare il disposto di cui all’art. 1263 c.c. – risulta, in tal modo, avere violato il disposto di cui all’art. 1392 c.c., omettendo di valutare la natura solidale della responsabilità, da cui veniva a derivare l’operatività della surroga nei confronti di tutti i condebitori solidali, e ciò anche a non voler tenere in considerazione il disposto di cui all’art. 1204 c.c., a mente del quale la surrogazione ha effetto anche contro i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore, rammentandosi ancora una volta che la responsabilità di cui all’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994 è stata qualificata da questa Corte come ipotesi di fideiussione ex lege (Cass. Sez.
1 - Sentenza n. 2963 del 03/02/2017). Trattandosi di effetto naturale previsto ex lege, quindi, il subentro di cessionario e surrogato anche nei confronti dei condebitori e garanti non necessitava di espressa puntualizzazione – come sembra opinare la Corte d’appello di Milano – necessaria essendo, semmai, una esplicita ed univoca esclusione dell’effetto legale. 3. La sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte d’appello di Milano, la quale si conformerà ai seguenti principi: “La responsabilità contemplata dall’art. 13, comma 2, Legge n. 109/1994 nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori può essere fatta valere anche dal terzo cui l’impresa subappaltante o fornitrice abbia ceduto il proprio credito o che abbia a sé surrogato, in quanto la cessione e la surroga determinano una modificazione del lato attivo dell’obbligazione, senza che ciò comporti un’applicazione estensiva del medesimo art. 13, comma 2, Legge cit.”; Sez. S2 - R.G. 31286/2018 – Ud. 21/06/2023 PU - Pagina nr. 14 di 14 “Alla luce del disposto di cui all’art. 26, D. Lgs. n. 406/1991 – il quale prevede la possibilità per le imprese facenti parte di una associazione temporanea di imprese, di costituire una società anche consortile per l’esecuzione totale o parziale dei lavori, facendo tuttavia salva la responsabilità delle medesime imprese riunite – deve ritenersi che delle obbligazioni assunte dalla società costituita per l’esecuzione dei lavori risponda non solo la società medesima entro i limiti del proprio capitale, ma anche, in presenza dei presupposti di operatività dell’art. 13, comma 2, Legge n 109/1994, la capogruppo o mandataria, in quanto la limitazione di responsabilità di cui gode la società costituita ex art. 26, D. Lgs. n. 406/1991 non vale ad escludere l’ulteriore specifica forma di responsabilità contemplata dalla legge a favore di subappaltanti e fornitori”; provvedendo altresì alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.
P. Q. M.
La Corte accoglie il ricorso, e per l’effetto cassa la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per la regolazione e la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio in data 23 giugno