Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PICCIALLI Luigi - Presidente -
Dott. PROTO Cesare Antonio - Consigliere -
Dott. MANNA Felice - Consigliere -
Dott. CORRENTI Vincenzo - Consigliere -
Dott. SCALISI Antonino - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 14573-2009 proposto da:
RA EO [...], HI TO
C.F.[...], HI SUSANNA C.F.[...], HI LAURA C.F.[...], RISPETTIVAMENTE MOGLIE E FIGLI DI HI ER , elettivamente domiciliati in ROMA, VIA TOMMASO SALVINI 55, presso lo studio dell'avvocato DE SANCTIS MANGELLI SIMONETTA, rappresentati e difesi dall'avvocato APRILE MASSIMO;

- ricorrenti -

contro
TO SA [...], HI SAIMOR [...], HI SAMANTA [...], IN QUALITÀ DI EREDI LEGITTIMI DI HI LUCIO, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CAIO MARIO 7, presso lo studio dell'avvocato BARBANTINI MARIA TERESA, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati FABBRANI MICHELE, VALERIA FABBRANI;

- controricorrenti-
avverso la sentenza n. 638/2008 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 24/04/2008;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/11/2014 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;

udito l'Avvocato D'Errico Carlo con delega depositata in udienza dell'Avv. Aprile Massimo difensore dei ricorrenti che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avv. Fabbrani Michele difensore dei controricorrenti che si riporta agli atti depositati;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FINOCCHI GHERSI Renato che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
VO UG con atto di citazione del 9 marzo 2001 convocava in giudizio davanti al Tribunale di Venezia, il fratello VO UC per sentirlo condannare al pagamento della somma di L. 208.125.000 quale credito dovuto in forza di sentenza emessa dallo stesso Tribunale di Venezia il 9 novembre 2000, oltre gli ulteriori importi maturati successivamente alla domanda sino alla data della sentenza o al rilascio da parte del convenuto degli immobili che gli erano stati assegnati in seguito allo scioglimento della loro comproprietà. A sostegno di tale domanda, l'attore premetteva: di essere comproprietario in Chioggia unitamente al fratello UC per la quota di un mezzo ciascuno di un appartamento con soffitte sovrastanti, di tre locali magazzino e di un'area scoperta non edificabile;
che promosso giudizio il Tribunale di Venezia con sentenza del 9 novembre 2000 a seguito di estrazione a sorte aveva attribuito all'attore l'appartamento con sovrastante soffitte e un locale magazzino e al fratello gli altri due locali magazzino;
che dalla consulenza tecnica era risultato che il 50% dell'importo ricavabile dalla locazione degli immobili di loro proprietà nel periodo del dicembre 1994, quando egli aveva cessato al propria attività lavorativa nell'impresa familiare di cui era titolare il fratello e il febbraio 2001 comportava un credito a suo favore pari a L. 208.125.000.
Si costituiva VO UC, eccependo che la sentenza del Tribunale di Venezia del 9 novembre 2000 non era ancora passata in giudicato e che, quindi, vi era litispendenza tra il presente giudizio e la causa di divisione. Nel merito, eccepiva che vi era un tacito accordo secondo cui l'abitazione rimaneva nella disponibilità di IE a titolo di comodato e i magazzini rimanevano a titolo gratuito nella disponibilità di UC il quale svolgeva l'attività commerciale, prima comune, in via esclusiva. Negava la possibilità di utilizzare la consulenza tecnica che era stata svolta in altro giudizio e, comunque, svolgeva domanda riconvenzionale con la quale chiedeva che VO UG fosse condannato al pagamento di L. 96.000.000 per l'uso esclusivo dell'appartamento. Il Tribunale di Venezia, sez. staccata di Chioggia, con sentenza n. 141 del 2004 rigettava la domanda attorea e la domanda riconvenzionale, compensava per metà le spese giudiziali e condannava l'attore al pagamento dell'altra metà. Secondo il Tribunale, ne' l'attore e ne' il convenuto per quanto riguardava la domanda riconvenzionale avevano dato la prova di aver formalmente offerto al fratello di reintegrarlo nella piena disponibilità dell'immobile da lui detenuto in via esclusiva, chiedendo a sua volta di essere reintegrato nel pieno compossesso dell'immobile detenuto dalla controparte. Avverso questa sentenza, interponeva appello VOe UG, essenzialmente, per ottenere la condanna del fratello UC al pagamento della somma di L. 208.125.000, quale indennità di occupazione dei già indicati beni di proprietà comune.
Resisteva VO UC, il quale proponeva appello incidentale ed essenzialmente, per ottenere il pagamento da parte del fratello della somma dovuta per l'occupazione dell'immobile.
Deceduto VO UG, si costituivano i suoi eredi VO SU, OB, UR e la moglie RA RA e per VO anch'esso deceduto si costituiva la moglie OR SA e i figli VO MO e TA.
La Corte di Appello di Venezia con sentenza n. 638 del 2008 rigettava l'appello principale e l'appello incidentale, confermava la sentenza di primo grado, dichiarava interamente compensate le spese del giudizio. Secondo la Corte di Venezia, il Tribunale correttamente aveva inquadrato la fattispecie nell'ambito dell'art. 1102 c.c., il quale consente a ciascun partecipante della comunione di servirsi della cosa comune purché non ne alteri al destinazione economica e non impedisca agli altri comunisti di farne parimenti uso. Ora, nel caso in esame, secondo la corte di Venezia i fratelli VO fin dall'inizio dell'acquisto della comproprietà degli immobili destinarono l'appartamento all'abitazione di UG e della sua famiglia e i magazzini all'esercizio dell'attività comune (vendita di materiale sanitario ed arredo da bagno) e tale destinazione fu mantenuto anche quando è cessata la partecipazione all'attività commerciale di UG. Tale comportamento, dunque, integra gli estremi duna consensuale ripartizione del godimento degli immobili di proprietà comune. Il reciproco consenso espresso all'uso esclusivo dei beni in comunione esclude il presupposto per chiedere il risarcimento del danno, conseguente all'uso esclusivo. La cassazione di questa sentenza è stata chiesta dagli eredi di VO UG (VO SU, OB, UR e RA RA) con ricorso affidato a quattro motivi. Gli eredi di VO UC (OR RO e i figli VO MO e TA) hanno resistito con controricorso.
In prossimità dell'udienza pubblica, entrambi le parti hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
1 .= Con il primo motivo di ricorso gli eredi di VO UG (VO SU, OB, UR e RA RA)
lamentano la violazione o falsa applicazione di norme di diritto nella fattispecie artt. 1102, 2043, 820 e 821 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3). Avrebbe errato la Corte di Venezia, secondo i ricorrenti,
nell'avere sostenuto che l'illiceità dell'uso esclusivo del bene in comproprietà e il diritto al risarcimento del danno andrebbero esclusi in presenza di un titolo giustificativo che, nel caso concreto, era rappresentato dal consenso dell'altro comunista, perché il danno arrecato al condividente pretermesso mediante uso esclusivo della cosa comune sarebbe in re ipsa in ordine all'an debeatur. E questi principi sarebbero da ritenersi applicabili al cosa di specie, sempre secondo i ricorrenti, dato che era pacifico e non contestato che il godimento esclusivo dei magazzini da parte di VO UC aveva consentito al medesimo di trarre un esclusivo vantaggio patrimoniale consistente nell'esercizio in proprio di attività commerciale e nell'esclusiva disponibilità dei proventi ad essa derivanti. Per queste ragioni, la Corte di Venezia non avrebbe potuto e dovuto escludere il diritto di VO UG all'indennità e/o al risarcimento per l'uso esclusivo di cui si dice dato che UC aveva ricavato proventi e vantaggi patrimoniali esclusivi dall'utilizzo dei magazzini.
Pertanto, concludono i ricorrenti, dica la Corte se costituisce violazione degli artt. 1102, 820, 821 e 2043 c.c., con conseguente diritto ad una indennità e/o risarcimento, con interessi il godimento esclusivo di un bene comune ad opera di taluno dei condividenti in danno di coloro che abbiano manifestato acquiescenza all'uso esclusivo quando, come nel caso di specie, risulti provato e/o non contestato che i comproprietari che ebbero il godimento esclusivo del bene ne hanno tratto un vantaggio patrimoniale travalicante i limiti del godimento strettamente personale e/o familiare.
1.1.= Il motivo è infondato e inammissibile avuto riguardo all'eccezione relativa al vantaggio patrimoniale. Va qui osservato che, ai sensi della normativa di cui all'art. 1102 c.c., l'uso diretto del bene comune da parte di un comproprietario,
altro non è che l'attuazione del diritto dominicale, salvo l'obbligo di questi di non alterare la destinazione economica del bene e di non impedire agli altri condividenti l'eguale e diretto uso ovvero di trarre dal bene i frutti civili. Sicché, il semplice godimento esclusivo del bene ad opera di uno dei comproprietari, in via di principio, non assume l'idoneità a produrre un qualche pregiudizio in danno degli altri comproprietari, e, ancor meno, in danno di coloro che abbiano mostrato acquiescenza all'altrui uso esclusivo. Con la conseguenza, che colui che utilizza in via esclusiva il bene comune non è, tenuto a corrispondere alcunché al comproprietario pro indiviso che rimanga inerte e/o, a maggior ragione se, abbia consentito, in modo certo ed inequivoco, detto uso esclusivo. Piuttosto, l'occupante del bene (il comproprietario che gode in modo esclusivo) è tenuto al pagamento della corrispondente quota di frutti civili traibili dal godimento indiretto dell'immobile solo se il comproprietario abbia manifestato l'intenzione di utilizzare il bene in maniera diretta e non gli è stato consentito, per la ragione assorbente di non aver potuto godere al pari degli altri del bene comune.
Correttamente, pertanto, la Corte di Venezia avendo accertato sussistente il consenso all'uso esclusivo paritario degli immobili comuni da parte dei fratelli UG e VO UC ha escluso che, nel caso concreto, sussisteva il presupposto per richiedere il risarcimento danno di cui si dice conseguente all'uso esclusivo. Come afferma la sentenza impugnata: nel caso di specie si osserva che i fratelli VO fin dall'inizio dell'acquisto della comproprietà degli immobili, avvenuto nel 1987, destinarono l'appartamento ad abitazione di UG e della sua famiglia e i magazzini ad esercizio dell'attività comune consistente nella vendita di materiale sanitario e arredo da bagno, e che tale destinazione mantennero anche dopo il 1994 quando, pur essendo cessata la partecipazione di UG all'attività commerciale, ciononostante, fu lasciato a lui l'uso esclusivo dell'appartamento e a UC quello dei magazzini nei quali lo stesso continuò a svolgere la sua attività commerciale. Tale comportamento (....) e, cioè, la consensuale ripartizione del godimento degli immobili di proprietà comune, l'esercizio in comune per molti anni dell'attività commerciale, il mantenimento della ripartizione anche dopo la cessazione dell'attività comune costituiscono elementi univoci e concordanti che fanno ritenere provato il consenso all'uso esclusivo paritario degli immobili comuni da parte dei fratelli VO.

1.1.a).= Inammissibile, perché avanzata per la prima volta in cassazione, è l'eccezione, proposta con il quesito di diritto, secondo cui l'indennità per l'illegittima occupazione di cui si dice sarebbe dovuta in quanto il comproprietario (VO UC) avrebbe ottenuto dal bene utilizzato in forma esclusiva un vantaggio patrimoniale travalicante i limiti del godimento personale e/o familiare.
Epperò com'è noto, nel giudizio di Cassazione, istituzionalmente volto al controllo di legittimità della pronuncia di merito, in rapporto alla regolarità formale del processo e alle ragioni di diritto a suo tempo prospettate e vagliate, è preclusa alle parti la prospettazione di nuove questioni di diritto o di temi di contestazione diversi da quelli dedotti nel giudizio di merito ed implicanti un mutamento dell'intero sistema difensivo, quando la loro soluzione comporti la necessità di nuove indagini o di valutazioni di fatto non compiute ne' richieste nella sede di merito e, per loro natura, non consentite in sede di legittimità. Resta, pertanto, preclusa la proposizione di doglianze che, modificando la precedente impostazione difensiva, pongano a fondamento delle domande e delle eccezioni titoli diversi da quelli fatti valere nel giudizio di merito e prospettino, comunque, questioni fondate su elementi di fatto nuovi e diversi da quelli dedotti nelle precedenti fasi processuali (cfr, ex plurimis, Cass. n. 6988 del 22/03/2007). In definitiva, i motivi del ricorso per Cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, questioni già comprese nel thema decidendum del giudizio di appello, non potendo prospettarsi per la prima volta in sede di legittimità nuove questioni o contestazioni non trattate nella precedente fase di merito e non rilevabili d'ufficio.
2.= Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano la violazione o falsa applicazione di norme di diritto nella fattispecie art. 1350 c.c., nn. 3, 4 e 5 (art. 360 c.p.c., n. 3). Secondo i ricorrenti la
Corte di Venezia avrebbe errato nel ritenere il consenso del compartecipe all'uso esclusivo del bene immobile da parte dell'altro condividente fosse individuabile in via meramente indiziaria non tenendo conto che l'eventuale consenso all'uso esclusivo (ove ritenuto esistente) sarebbe dovuto risultare da atto scritto. Pertanto concludono i ricorrenti dica la Corte se il titolo sulla base del quale il condividente di un bene immobile comune dovesse acconsentire all'uso esclusivo del bene da parte di altro condividente (dando vita al titolo giustificativo che escluderebbe la violazione dell'art. 1102 c.c.) possa risultare da atto avente forma diversa da quella scritta o da comportamenti concludenti o da circostanze di mero fatto (quale l'eventuale rapporto di parentela) determinandosi in tal caso una eccezione alle norme che impongono la forma scritta ad substantiam per tutti gli atti e/o negozi e/o convenzioni e/o altri accordi riferiti a beni immobili (art. 1150 c.c., nr. 3, 4 e 5). 2.1.= Il motivo è infondato.
Va qui premesso che nel nostro ordinamento vige il principio della libertà della forma dei contratti e, più in generale, del negozio giuridico. Tale principio consente ai soggetti contraenti di esprimere la volontà contrattuale nella forma che preferiscono. Costituiscono un'eccezione a tale principio i casi in cui la legge stabilisce l'uso di una forma determinata tra cui i casi previsti dalla norma di cui all'art. 1350 c.c.. Ora l'accordo tacito dei fratelli VO di regolare il loro diritto di godimento sui beni di proprietà in comune è soggetto alla regola della forma libera, dato che non vi è una norma che preveda per questi accordi una forma scritta, ne' integra gli estremi di un atto a forma vincolata (solenne o formale) di cui all'art. 1350 c.c., dato che ne' gli interessati hanno rinunziato a un diritto contemplato in questa normativa, ne' hanno trasferito la proprietà del bene ad altri o ad uno di loro.
3.= Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano la violazione o falsa applicazione di norme di diritto nella fattispecie art. 115 e 116 c.p.c., artt. 2725 e 2729 c.c. (art. 360 c.p.c., n. 3). Secondo i ricorrenti avrebbe errato la Corte di Venezia nell'aver ritenuto che il titolo in base al quale a VO UC sarebbe stato consentito di utilizzare in via esclusiva i beni di causa potesse essere individuato in via indiziaria non esistendo alcuna norma che preveder espressamente ciò. Piuttosto la dimostrazione del titolo giustificativo dell'occupazione avrebbe dovuto fornirsi con la produzione di documenti e/o con altra prova scritta trattandosi di materia immobiliare.
Pertanto, concludono i ricorrenti, dica la Corte: se in un procedimento civile in materia di comunione immobiliare l'esistenza di accordi e/o convenzioni relativo all'uso esclusivo del bene da parte di uno solo dei condividenti (che richiede per sua natura la forma scritta ad substantiam e conseguentemente anche ad probationem), possa essere desunto dal giudice sulla base di presunzioni e/o elementi indiziari in assenza di prova fornita dalla parte, determinandosi, in tal caso, un'eccezione e alle norme, che non ammettono il ricorso a presunzioni nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni (combinato disposto dell'art. 2725 c.c., comma 2 e art. 2729 c.c.) e alle norme sul principio dispositivo in materia di prove di cui agli artt. 115 e 116 c.p.c.. 3.1.= Il motivo rimane, essenzialmente, assorbito dal motivo precedente e, comunque, è infondato.
Va qui premesso che il giudice è libero di fondare il proprio convincimento su prove presuntive a differenza di altri mezzi di prova, ove le ritenga più attendibili, e non è tenuto ad ammettere gli ulteriori mezzi di prova richiesti dalle parti, se è già in grado di formarsi un convincimento sulla base delle risultanze acquisite al processo, essendo, tuttavia, in ogni caso tenuto a motivare le proprie scelte, e ad ammettere l'eventuale prova contraria al fatto ignoto che si pretende provare tramite presunzioni, ove ciò sia richiesto da una delle parti e la prova non sia ne' inammissibile, o ininfluente. Ora, alla luce di questo principio, correttamente, la Corte distrettuale, dopo aver chiarito che l'esistenza del consenso all'uso esclusivo dei beni in comunione di cui si dice non doveva essere espresso, necessariamente, per iscritto, chiariva che quel consenso poteva ritenersi provato anche solo in considerazione del comportamento e dei rapporti intercorrenti tra le parti. Per altro, l'attuale ricorrente, neppure, in questa sede, contesta che l'assetto degli interessi concordato dai fratelli VO fosse diverso da quello emerso nel giudizio ed identificato dalla Corte distrettuale.
4.= Con il quarto motivo, i ricorrenti lamentano l'omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso, decisivo della controversia, prospettato dalle parti e rilevabile d'ufficio (art. 360 c.p.c., n. 5). - Secondo i ricorrenti la Corte distrettuale ai fini della ricostruzione e dimostrazione della volontà contraria di VO UG all'uso esclusivo dei beni da parte di VO UC non avrebbe attribuito alcuna rilevanza ad una serie di circostanze: a) la cessazione dei rapporti economici tra i fratelli dato che tale circostanza non poteva non avere ripercussioni sulla comunione immobiliare e sulla prosecuzione degli usi esclusivi dei beni, b) la domanda di divisione, con atto di citazione del 16 giugno 1997 dato che con tale domanda VO UG ha manifestato formalmente la volontà contraria all'assetto delle utilizzazioni esclusive dei beni di cui si dice, c) precedenti richieste verbali di scioglimento della comunione immobiliare sin dall'epoca della rottura dei rapporto economici tra le parti, d) la proposizione da parte di VO UG della domanda di pagamento dell'indennità di occupazione esclusiva nei confronti del fratello nel corso del giudizio di divisione.
In sintesi, specificano i ricorrenti, il fatto controverso da ritenersi decisivo ai fini del giudizio è l'esistenza o meno del titolo giustificativo e della sua forma richiesta per legge che avrebbe legittimato la ripartizione dell'uso dei beni comuni tra i fratelli VO in epoca successiva al dicembre 1994. Nel ritenere esistente tale titolo, la Corte d'appello ha fornito una motivazione contraddittoria dato che, pur riconoscendone l'esistenza, non ha tenuto nella doverosa considerazione tutte le circostanze che sono state già indicate.
4.1.= Il motivo non ha ragion d'essere e non può essere accolto, non solo perché si risolve nella richiesta di una nuova e diversa valutazione dei dati processuali non proponibile nel giudizio di legittimità se, come nel caso in esame, la valutazione compiuta dal Giudice del merito non presenta alcun vizio ne' logico ne' giuridico, ma, soprattutto, perché la Corte distrettuale ha correttamente interpretato il comportamento dei fratelli VO, siccome, espressivo della volontà in ordine alla modalità di utilizzo dei beni in comproprietà. Come afferma la sentenza impugnata, la consensuale ripartizione di godimento degli immobili di proprietà comune, l'esercizio in comune per molti anni dell'attività commerciale, il mantenimento di tale ripartizione, anche dopo la cessazione dell'attività comune costituiscono elementi univoci e concordanti che fanno ritenere provato il consenso all'uso esclusivo paritario degli immobili comuni da parte dei fratelli VO UG e UC.
Ora, a fronte delle valutazioni della Corte distrettuale, le parti contrappongono le proprie, ma il compito di valutare le prove e di controllarne l'attendibilità e la concludenza - nonché di individuare le fonti del proprio convincimento scegliendo tra le complessive risultanze del processo quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti - spetta in via esclusiva al giudice del merito. Di conseguenza, la deduzione con il ricorso per Cassazione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata, per omessa, errata o insufficiente valutazione delle prove, non conferisce al giudice di legittimità il potere di riesaminare il merito dell'intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, restando escluso che le censure concernenti il difetto di motivazione possano risolversi nella richiesta alla Corte di legittimità di una interpretazione delle risultanze processuali diversa da quella operata dal giudice di merito.
In definitiva, il ricorso va rigettato e i ricorrenti, in ragione del principio di soccombenza ex art. 91 c.p.c., condannati in solido al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione che verranno liquidate con il dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del presente giudizio di cassazione che liquida in Euro 2.700,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie ed accessori come per legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte di cassazione, il 25 novembre 2014. Depositato in Cancelleria il 9 febbraio 2015