la seguente SENTENZA sul ricorso 5860-2014 proposto da: EUROSETA SRL IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

PUBLIO VALERIO

9, presso lo studio dell'avvocato MARIO ROMANO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PATRIZIA TURATI;

- ricorrente -

/ SMALTO GROUP SRL, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

OSLAVIA

12, presso lo studio dell'avvocato GERARDO ROMANO CESAREO, che lo rappresenta e difende o.ui its - controricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 2107/2013 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 27/05/2013; udita la re azione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/05/2018 dal Consigliere GIUSEPPE GRASSO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FULVIO TRONCONE che ha concluso per accoglimentd 71° motivo del ricorso principale;
inammissibilità 1-2-4 motivo, accoglimento 3 motivo del ricorso incidentale;
udito l'Avvocato

TURATI

Patrizia, difensore del ricorrente che si riporta agli atti depositati e chiede l'accoglimento ricorso principale, rigetto ricorso incidentale.

FATTI DI CAUSA

Il Tribunale di Como, in parziale accoglimento dell'opposizione al decreto, con il quale era stato ingiunto alla TO Group s.r.l. il pagamento della somma di C 136.408,33 in favore dalla s.r.l. ET, quale prezzo della fornitura di merci, risolse in parte il contratto intercorso tra le parti (la terza consegna, avvenuta in ritardo, di cui alla fattura n. 400859F del 20/4/2004, per l'importo di C 47.112,00). La Corte d'appello di Milano, con sentenza depositata il 27 maggio 2013, dichiarò inammissibile le domande di risoluzione e/o di riduzione del prezzo e, confermato il decreto ingiuntivo, condannò la TO a pagare la somma di C 30.320,00, oltre interessi. Avverso la statuizione d'appello, prospettando unitaria censura, ulteriormente illustrata da memoria, ricorre la ET s.r.l. in liquidazione. Resiste la TO Group s.r.l. con controricorso, in seno al quale svolge ricorso incidentale sorretto da quattro motivi.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La ricorrente lamenta violazione e dell'art. 112, cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, n. 4, cod. proc. civ., dolendosi del fatto che la sentenza aveva omesso di pronunziarsi sulla domanda della medesima, con la quale era stata chiesta la condanna della controparte <>.

2. Con il primo motivo la ricorrente incidentale denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 1453, cod. civ., in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ. Questa in sintesi la doglianza: la Corte locale aveva violato il consolidato principio secondo il quale, nei contratti a prestazioni corrispettive, alla parte adempiente è consentito, senza incorrere in preclusioni processuali, mutare la propria iniziale domanda di adempimento in quella di risoluzione, fermi i fatti posti a base del denunziato inadempimento.

2. Con il secondo motivo viene dedotta «omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e décisivo», in relazione all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ. La sentenza era incorsa, secondo l'assunto, in una lettura aberrante degli atti processuali, per avere negato che con l'atto di citazione la TO avesse formulato una domanda di risoluzione. Senza la necessità di far ricorso a formule sacramentali, per contro, afferma la ricorrente, una tale domanda era insita nella richiesta di «immediato ritiro della merce fornita», militando in tal senso l'esame complessivo dell'atto e il contento sostanziale delle prospettazioni, che avevano messo sicuramente in condizione la convenuta di immediatamente percepire il contenuto delle domande e di difendersi.

3. Con il terzo motivo viene dedotta «omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo», in relazione all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ., in quanto, male aveva fatto la sentenza impugnata a ritenere correlata la domanda risarcitoria, coltivata in appello, alla conferma della sentenza «in punto di risoluzione parziale del contratto». Al contrario, una tale domanda, siccome consente l'art. 1453, cod. civ., era stata avanzata, «oltre che congiuntamente, anche separatamente da quella di risoluzione».

4. Con il quarto ed ultimo motivo viene dedotta, ancora una volta, «omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo», in relazione all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ., in quanto la Corte milanese aveva errato, accogliendo l'eccezione sollevata dalla ET, a dichiarare decaduta la TO dal diritto di denunziare i vizi della merce acquistata. Invero, precisa la ricorrente incidentale, il termine decorre dalla scoperta e non dalla mera consegna, non trattandosi di vizi apparenti (32.000 capi d'abbigliamento, celati all'interno d• •mballi e scatole, potevano consentire, nell'immediatezza, solo un sommario esame a campione).

5. La natura delle mosse censure consiglia di prendere in preliminare esame il ricorso incidentale.

5.1. Il primo ed il correlato secondo motivo sono infondati. Il corretto principio evocato con il primo motivo in rassegna non si attaglia al caso di specie per la ragione basilare che la TO non consta che ebbe ad agire per l'adempimento; di talché è di tutta evidenza che non si versa nella ipotesi di cui all'art. 1453, cod. civ., di cui alle sentenze di questa Corte richiamate dalla ricorrente incidentale (ex multis, Sez. 2, n. 12238, 676/2011; Sez. 2, n. 13003, 27/5/2010). Chiaramente inammissibile, di poi, la pretesa di censurare il percorso motivazionale attraverso il quale il giudice del merito ha qualificato la domanda, in quanto in palese contrasto con l'attuale contenuto dell'art. 360, n. 5, cod. proc. civ. Operazione questa, comunque non consentita anche sotto il vigore del precedente testo del richiamato n. 5, non essendo stato denunziato l'omesso esame di una domanda, sia pure a cagione di erronea interpretazione della stessa, unico caso in cui il Giudice di legittimità conosce della vicenda, quale giudice del fatto processuale (cfr., da ultimo, Sez. 5, n. 25259, 25/1072017, Sez. 3, n. 7932, 18/5/2012); ma, appunto, la non condivisione della qualificazione della domanda operata dal giudice.

5.2. Il terzo motivo incidentale è inammissibile. La Corte locale, al fine di disattendere la pretesa, ha spiegato che «laddove [la TO] si duole, in via subordinata, della reiezione della domanda di risarcimento del danno, postula la conferma della "sentenza in punto di risoluzione parziale del contratto", risoluzione, come si è visto, esclusa in secondo grado. La censura sul punto pecca di aspecificità, in quanto omette di aggredire la ratio decidendi sopra riportata, facente perno sulla conclusione che la domanda di risarcimento era correlata a quella di risoluzione del contratto e, pertanto, rimasta assorbita (in senso improprio) dal rigetto di quest'ultima. Né può assegnarsi concretezza censuratoria al mero asserto apodittico, secondo il quale la domanda di risarcimento sarebbe stata avanzata «oltre che congiuntamente, anche separatamente da quella di risoluzione». E' appena il caso di soggiungere che anche in questo caso il ricorso evoca a sproposito il vizio di cui al n. 5 dell'art. 360, cod. proc. civ., peraltro secondo il testo abrogato della disposizione 5.3. Inammissibile, infine, deve ritenersi anche il quarto motivo incidentale. Per l'ennesima volta la TO avanza la inammissibile pretesa di una rivalutazione in sede di legittimità degli incensurabili apprezzamenti di merito ed anche in quest'ultima ipotesi prospettando un vizio non più previsto dalla legge, essendo del tutto evidente che sul punto non si registra omesso esame di un fatto controverso e decisivo. Invero, la Corte di Milano ha spiegato che la TO «laddove lamenta che il tribunale l'avrebbe erroneamente ritenuta decaduta dalla garanzia per i vizi della merce oggetto delle prime due consegne, mira all'evidenza ad ottenere la riforma della sentenza nella parte in cui si è limitata ad accertare la risoluzione "parziale", anziché "totale" del contratto»; risoluzione che, in radice, non avrebbe potuto essere affermata, a cagione dell'inammissibilità della domanda per tardività.

6. Merita, per contro, accoglimento il ricorso principale. La Corte territoriale non si è pronunziata sulla domanda di restituzione alla società ET di quanto costei era stata costretta a pagare in forza della sentenza di primo grado, che, revocato il decreto ingiuntivo, emesso per l'ammontare di C 136.408,33, aveva escluso (risolto in parte il contratto) l'importo di C 47.112,00, riguardante la terza consegna di merce. Allega la ricorrente, riportando la fonte degli atti processuali pertinenti, che la TO era stata condannata a rimborsarle la somma di C 30.320,00. Ma così non si era data risposta alla precipua domanda formulata in sede d'appello, con la quale si era evidenziato che: - la sentenza di primo grado aveva condannato la ET a restituire alla TO C. 16.504,00, oltre interessi, in quanto che quest'ultima aveva già pagato, in virtù dell'immediata esecutività del decreto ingiuntivo, la somma di e 106.000,00, esuberante rispetto al dovuto, sottratta la quota pertinente alla parte del contratto risolta;
- esclusa la risoluzione parziale, a fronte del complessivo prezzo di C 136.408,33, la ricorrente aveva, così, incamerato la somma di C 89.496,00; - pertanto, la Corte d'appello, nel disporre la condanna della TO a pagare la somma di C 30.320,00, non aveva tenuto conto della quota prezzo restituita alla TO in forza della condanna di cui alla sentenza di primo grado. Come si è anticipato, il motivo è fondato, stante che la sentenza impugnata liquida in dispositivo, come si è detto, in C 30.320,00, il residuo prezzo dovuto dalla TO, dopo aver escluso la risoluzione parziale del contratto, senza in alcun modo prendere in esame la domanda della ET.

7. In ragione dell'esposto la sentenza d'appello deve essere cassata con rinvio, rimettendosi al Giudice del rinvio il regolamento delle spese del presente giudizio.

8. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12) applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), ricorrono i presupposti per il raddoppio del versamento del contributo unificato da parte della ricorrente incidentale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

P.Q.M.

accoglie il ricorso principale e rigetta quello incidentale;
cassa in relazione all'accolto ricorso e rinvia alla Corte d'appello di Milano, altra sezione, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente incidentale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a