In tema di attivita discrezionale della pa, dovendo il relativo potere essere esercitato nell'ambito previsto dall'ordinamento, l'affievolimento del diritto soggettivo del privato in interesse legittimo, che porta ad escludere la giurisdizione del giudice ordinario, presuppone l'esistenza astratta del potere stesso sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, e cioe non soltanto per quanto attiene alla sua appartenenza, ma anche ai presupposti che lo delimitano, contemplati da norme di relazione, come quelle che prevedono il soggetto pubblico cui e stato conferito, l'oggetto ed i destinatari su cui o a favore dei quali deve essere esercitato. Si prescinde, invece, dalle condizioni che attengono soltanto alle modalita, sia formali che sostanziali, relative al concreto Esercizio del potere stesso, per cui non si verifica affievolimento del diritto soggettivo e permane la giurisdizione dell'autorita giudiziaria ordinaria quando vi sia carenza di potere discrezionale per essere stato questo esercitato fuori dell'ambito avanti precisato. ( Conf 723/72, mass n 356854).*

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda del cessionario dei crediti dell'appaltatore di un'opera pubblica, diretta a far dichiarare l'illegittimita dell'incameramento, a titolo di pretesi danni, dei decimi cauzionali da parte dell' ente appaltante in base ad un atto unilaterale di quest'ultimo con il quale il contratto di appalto era stato dichiarato risolto a seguito dell'intervenuto fallimento dell'appaltatore, sul presupposto che cio comportasse inadempimento contrattuale da parte del medesimo appaltatore. ( V 250/70, mass n 345088).*

L'inadempimento dell'appaltatore di opere pubbliche legittima la dichiarazione di rescissione del contratto da parte dell' ente appaltante,ma non anche l'incameramento dei decimi cauzionali, in difetto della prova di un inadempimento colposo da parte dell'appaltatore dal quale siano derivati all'ente appaltante concreti danni.*

Al fine di accertare se sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, bisogna aver riguardo, con particolare riferimento, piu che al petitum, alla causa petendi, al cosiddetto petitum sostanziale, cioe all'intrinseca consistenza dell'interesse dedotto in lite in relazione alla reale protezione accordata dall'ordinamento giuridico alla posizione soggettiva dell'attore, prescindendo, quindi, dalla prospettazione fattane dallo stesso, onde stabilire se detta protezione sia diretta alla tutela di un diritto soggettivo, mentre, se la stessa protezione e diretta alla tutela di un interesse legittimo, la controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo. ( V 3519/71, mass n 355169; 900/71, mass n 350799).*

Nel contratto di appalto di opere pubbliche, pur dovendosi convenire che l'amministrazione si riserva, in relazione alle finalita per le quali agisce, una posizione preminente e direttiva, non viene con cio alterata la corrispettivita delle prestazioni ne viene mutata la funzione, cioe la causa in senso giuridico del negozio, che e quella di conseguire un Opus, funzione questa essenzialmente privatistica anche se l'opera appaltata sia destinata alla realizzazione di fini pubblici. Dall'appalto di opere pubbliche, salvo le particolari ipotesi in cui la legge conferisca espressamente alla pa appaltante un potere di supremazia, nascono rapporti dai quali scaturiscono diritti e doveri tra le parti, come nell'appalto stipulato tra privati; per cui, in genere, le situazioni giuridiche favorevoli di cui e titolare l'appaltatore assumono la natura di veri e propri diritti soggettivi, ai quali corrispondono doveri per l' amministrazione. Ne consegue che le relative controversie rientrano normalmente nella giurisdizione del giudice ordinario. ( V 1178/73).*

Il capitolato generale per le opere dipendenti dal ministero dei lavori pubblici, approvato con DM 28 maggio 1895, al pari di quello approvato con DPR 16 luglio 1962, n 1063, ha natura normativa di regolamento di organizzazione per i contratti stipulati dallo stato, nei confronti del quale, quindi, il privato contraente puo trovarsi in posizione di subordinazione. Il detto capitolato, se richiamato nei contratti stipulati da altri enti pubblici, ha, invece, natura meramente contrattuale, poiche, pur essendo il negozio diretto alla realizzazione di un'opera destinata al conseguimento di finalita pubbliche, trova la sua esclusiva fonte di produzione nella volonta negoziale degli stipulanti. Ne consegue che, in quest'ultima ipotesi, avendo i poteri attribuiti all'ente appaltante la loro radice nella volonta contrattuale e non costituendo, quindi, estrinsecazione di potesta pubbliche, agli enti pubblici diversi dallo stato competono, in materia di pubblici appalti, solo poteri o diritti di natura privatistica, per cui il Sindacato circa l'Esercizio degli stessi non puo spettare che al giudice ordinario. ( Conf 2928/67, mass n 330598; V 1963/71, mass n 352549).*

Gli artt 340, 341 e 345 della legge 20 marzo 1865, n 2248, all F, si limitano ad attribuire alla pa appaltante il potere di risolvere il contratto nei casi in cui, a suo discrezionale giudizio, ritenga che l'appaltatore sia inadempiente. Tali Disposizioni non possono, pero, ritenersi applicabili senz'altro nell'ipotesi di fallimento dell'appaltatore, salvo che non si sia verificato un precedente inadempimento dello stesso che legittimi l'Esercizio del detto potere. ( V 251/70, mass n 345087).*

Nel vigore del capitolato generale per le opere dipendenti dal ministero dei lavori pubblici approvato con RD 25 maggio 1895, n 350, l'ipotesi del fallimento dell'appaltatore era disciplinata dall'art 9 del detto capitolato, il quale stabiliva che, all'atto della nomina, l'appaltatore doveva presentare un supplente,che,fra l'altro, in caso di fallimento dell'appaltatore medesimo, diveniva il principale obbligato, salvo che l' amministrazione appaltante non preferisse sciogliere il contratto. La norma anzidetta non prevedeva, pero, alcuna sanzione a carico dell'appaltatore fallito, in quanto tale evento poteva essere determinato anche da fatto a lui non imputabile.*