Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Manfredo GROSSI - Primo Presidente F. F -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Gaetano GAROFALO - Consigliere -
Dott. Massimo GENGHINI - Consigliere -
Dott. Giuseppe IANNIRUBERTO - rel. Consigliere -
Dott. Francesco CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. Mario Rosario VIGNALE - Consigliere -
Dott. Giovanni PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
I.M.A.-INDUSTRIE MERIDIONALI ALIMENTARI s.r.l., in persona dell'amministratore e legale rappresentante geom. Aniello Cacace, elettivamente domiciliato in Roma, via Poerio 56, presso l'avv. Antonino Geraci, che la rappresenta e difende come da procura a margine del ricorso, unitamente all'avv. Adolfo Russo;

- ricorrente -

contro
CI NS, elettivamente domiciliato in Roma, via Denza 50/A, presso lo studio dell'avvocato LUCIO LAURENTI, rappresentato e difeso dall'avvocato GIOVANNI GALARDO, come da procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza del Tribunale di S.Maria Capua Vetere n. 1741/1995 depositata il 27 novembre 1995 R.G. 125/95. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/03/1999 dal Relatore Cons. dott. Giuseppe Ianniruberto;

Udito l'avv. Russo, per la ricorrente;

Udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale dott. Giovanni Lo Cascio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
LF IA, dipendente della s.r.l. I.M.A., veniva licenziato in data 6 gennaio 1994 e, non avendo avuto risposta alla richiesta dei motivi del recesso, adiva il Pretore di Pignataro Maggiore per ottenere la reintegrazione nel posto di lavoro. La domanda veniva accolta dal giudice adito con sentenza 30 gennaio 1995. A seguito di appello proposto dalla società con ricorso 17 febbraio 1995, il Tribunale di S.Maria Capua Vetere, con sentenza 29 settembre-27 novembre 1995, in parziale riforma della decisione impugnata, dichiarava l'inefficacia del licenziamento e riconosceva il diritto del lavoratore alle retribuzioni dalla data del recesso. Il giudice del gravame osservava che, non avendo la società risposto alla richiesta di motivi, ritualmente inviata dal IA, il provvedimento espulsivo adottato era da ritenersi inefficace e, quindi, in quanto tamquam non esset, inidoneo ad incidere sulla continuità giuridica del rapporto;
trattandosi poi di datore di lavoro con meno di quindici dipendenti, non poteva essere disposta la reintegrazione nel posto di lavoro, ma il lavoratore aveva diritto alle retribuzioni dalla data del recesso. Per l'annullamento di tale sentenza ricorre la I.M.A. s.r.l. con tre motivi, illustrati da memoria.
Resiste con controricorso il IA.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo - denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 2118 c.c., 2 e 8 l. 604/1966, 18 e 35 l.300/1970, 1,2,3 e 4 l. 108/1990, in relazione all'art. 12
disposizioni sulla legge in generale, nonché insufficienza e contraddittorietà di motivazione - la parte ricorrente, dopo aver ricordato che il Tribunale ha negato l'applicabilità della tutela reale al caso di specie, ha poi erroneamente ritenuto che la declaratoria di inefficacia del recesso comporta la inidoneità dello stesso ad incidere sulla continuità del rapporto, sulla base di un "apriorismo dommatico", che non tiene conto delle specifiche regole in materia di licenziamento, secondo la evoluzione della disciplina succedutasi dal 1966 al 1990, alla luce della quale emerge chiaro l'intento del legislatore di applicare "identica sanzione ad ogni vizio, che possa comunque vulnerare l'atto di autonomia negoziale, indipendentemente dalla sua natura giuridica". La conferma di tutto questo si rinviene nell'art. 3 della legge 108, che per la sola ipotesi del licenziamento discriminatorio prevede la reintegrazione, quale che sia la dimensione aziendale, nonché nell'art. 18 della legge 300/1970, che accomuna in una unica regolamentazione qualsiasi forma di invalidità. In ogni caso la inefficacia, dichiarata con riferimento al caso in esame, sta a significare che l'atto di recesso è valido ed idoneo ad estinguere il rapporto, salvo gli effetti risarcitori nella misura prevista dalla legge 604 e dalle successive modificazioni.

2. Con il secondo motivo la società denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 8 legge 604/1966, 18 e 35 legge 300/1970, della legge 108/1990 in relazione agli artt. 3 e 44 Cost.,
in quanto la interpretazione accolta dal Tribunale urta contro il principio di eguaglianza (il mero vizio di forma comporterebbe sempre la garanzia della reintegrazione, a differenza della più grave ipotesi di carenza di giustificazione) e di tutela della piccola impresa.

3. Con il terzo motivo la sentenza impugnata viene censurata per violazione degli artt. 115 c.p.c. e 118 disp.att. c.p.c., nonché per insufficienza e contraddittorietà della motivazione, dato che contiene una condanna futura - al di là dei limiti di quanto allegato e provato dalle parti - al pagamento della retribuzione per un tempo illimitato, di fatto riconoscendo una reintegrazione nel posto di lavoro, che invece è stata negata.

4. I motivi di ricorso vanno esaminati congiuntamente in quanto riguardano uno stesso problema, cioè quello delle conseguenze giuridiche dei licenziamenti inefficaci a seguito della omessa comunicazione dei motivi del licenziamento - che il lavoratore abbia provveduto a richiedere tempestivamente - nei rapporti di lavoro appartenenti alla c.d. area della stabilità obbligatoria, questione sulla quale è insorto un contrasto nella giurisprudenza di questa Corte, per cui la causa è stata rimessa a queste sezioni unite.

5. Su questo argomento si è avuta infatti una sentenza della Sezione lavoro (Cass. 23 dicembre 1996 n. 11497), che, in consapevole contrasto con gli orientamenti manifestatisi in materia, ha affermato che nell'ipotesi di vizio dipendente dalla mancata (o intempestiva) comunicazione al lavoratore dei motivi del recesso, nonostante la richiesta fattane dal medesimo, non si ha la nullità del licenziamento, e, quindi, neppure la continuazione del rapporto e la permanenza degli obblighi retributivi del datore di lavoro, mentre trova applicazione la stessa disciplina dettata dall'art. 8 per il caso in cui il licenziamento sia privo di giusta causa e giustificato motivo, con la conseguenza che il datore di lavoro va condannato alla riassunzione o, in alternativa, al risarcimento del danno mediante il pagamento di un'indennità pari ad un numero di mensilità da determinare nell'ambito di un minimo e di un massimo, in applicazione delle indicazioni e dei criteri al riguardo forniti dalla legge. La sentenza in esame non contesta la giurisprudenza dominante con riferimento al caso in cui il licenziamento sia inefficace (secondo la terminologia dell'art. 2, comma 3, della legge n. 604/66) per la mancata adozione della forma scritta, in cui la inefficacia dell'atto deve ritenersi conseguenza della sua nullità per vizio di forma richiesta ad substantiam, ma osserva che l'inefficacia prevista dalla legge ha una diversa natura nel caso della mancata comunicazione dei motivi, in cui è ravvisabile la mancanza di un elemento eventuale dell'atto, reso necessario solo dalla richiesta del lavoratore. Poiché tale elemento deve intervenire quando il licenziamento è già completo nelle sue componenti essenziali e costitutive, non ricorre una nullità del negozio secondo le regole di diritto comune, ma solo una sua (mera) inefficacia, la cui disciplina, nell'area della tutela obbligatoria, deve ritenersi implicitamente contenuta nella disposizione dell'art. 8 relativa alle conseguenze del licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo, norma suscettibile di un'interpretazione estensiva. A giustificazione di tale conclusione la richiamata pronuncia, dopo aver ricordato l'equivalenza e l'equiparabilità, dal punto di vista dei riflessi pratici, tra mancata comunicazione della giustificazione del licenziamento ed effettiva e reale mancanza di giustificazione, sostiene che sarebbe evidente "l'incongruenza di un regime delle conseguenze sanzionatorie che fosse diverso e differenziato per ciascuna di queste due ipotesi". Propone, cioè, l'adozione di un procedimento interpretativo analogo a quello seguito dalle Sezioni unite con le sentenze 26 aprile 1994 n. 3965 e n. 3966, nonché 18 maggio 1994 nn. 4844, 4845 e 4846 a proposito degli effetti dell'intimazione di un licenziamento disciplinare senza l'osservanza delle garanzie procedimentali di cui all'art. 7 l. 20 maggio 1970 n. 300 e, richiamate le argomentazione di dette pronunce,
sottolinea che sarebbe oltremodo irrazionale e fonte di disparità di trattamento una diversa conclusione con riferimento al vizio relativo alla mancata comunicazione dei motivi, che dipende dalla mancata osservanza di una regola procedimentale molto simile per oggetto e finalità a quelle inerenti alla preventiva contestazione degli addebiti, osserva, infine, che con la soluzione proposta si perviene anche nell'area della tutela obbligatoria, sia pure solo con riferimento all'inefficacia dipendente dalla mancata comunicazione dei motivi, a quel parallelismo delle tutele espressamente adottato dal legislatore per la disciplina degli effetti dei vari tipi di vizi del licenziamento nell'area della stabilità reale.

6. Nell'ambito dell'orientamento precedentemente affermatosi in materia e decisamente maggioritario, va ricordato innanzitutto Cass.sez.un. 21 febbraio 1984 n. 1236, che, proprio con riferimento alla mancata comunicazione dei motivi ed, a componimento dei contrasti di giurisprudenza manifestatisi sulla tematica del licenziamento inefficace, ha escluso che l'unificazione del regime sanzionatorio di cui all'art. 18 legge 300/1970 sia configurabile anche nell'area della stabilità c.d. obbligatoria, in cui le sanzioni tipiche previste dall'art. 8 presuppongono un licenziamento idoneo (anche se privo di adeguata giustificazione) a determinare l'estinzione del rapporto di lavoro e sono invece inapplicabili in caso di inefficacia del licenziamento per ogni ipotesi di violazione dell'art. 2, inefficacia che significa assoluta inidoneità del negozio a produrre il suo normale effetto estintivo del rapporto di lavoro, secondo i principi generali del diritto comune, i quali regolano la fattispecie in difetto di diversa disciplina della legge speciale. In altre parole, secondo la sentenza testè richiamata, il licenziamento inefficace è "tamquam non esset" e non incide sulla continuità giuridica del rapporto, "con la conseguenza che il lavoratore, in linea di principio, ha diritto ad ottenere la retribuzione fino all'effettivo ripristino della piena funzionalità del rapporto stesso", salva la facoltà del datore di lavoro di rinnovare il licenziamento con effetti ex nunc secondo i principi generali in materia di nullità.
L'unificazione delle conseguenze dei vari vizi del licenziamento compiuta dal richiamato art. 18 è stata ritenuta, poi, una innovazione non incidente sull'ambito di operatività dell'art. 8 legge n. 604/1966. 7. Sono tornate ad occuparsi del licenziamento inefficace per mancata comunicazione dei motivi Cass. 23 novembre 1989 n. 5040 e, più di recente, Cass. 1 marzo 1996 n. 1596, le quali hanno affermato l'inidoneità, in tal caso, del licenziamento ad incidere sulla continuità giuridica del rapporto, "col conseguente diritto del lavoratore alla corresponsione di tutte le retribuzioni perdute per effetto del licenziamento, fino al ripristino della concreta funzionalità del rapporto" (cosi la sentenza n. 1596/96). E, mentre Cass. n. 5040/89 ha anche confermato il principio della rinnovabilità con effetti ex nunc del licenziamento inefficace (già direttamente enunciato da Cass. n. 551/83), Cass. n. 1596/1996, nel respingere la tesi (nella specie accolta dal giudice di merito) della riconduzione per ragioni di coerenza sistematica anche del vizio dell'inefficacia ex art. 2 alle previsioni sanzionatorie dell'art. 8, non ha negato la difficile armonizzabilità di tale soluzione con l'unificazione nel trattamento dei vari vizi dell'atto di recesso nel campo della stabilità reale, ma ha ritenuto che "proprio l'assenza, nella zona di tutela più debole, di una specifica comminatoria dell'inefficacia del licenziamento (a differenza di quanto stabilito dall'art. 18 st. lav.) impone di ricondurre questa fattispecie ad un regime di nullità di diritto comune, dovendosi certamente escludere l'operatività della norma dell'art. 8 della legge n. 604/1966, testualmente riferita alle sole ipotesi di licenziamento privo di giustificazione".
La stessa pronuncia ha escluso, d'altra parte, che la legge n.108 del 1990 abbia innovato ai fini in esame l'assetto preesistente,
essendosi limitata a modificare i termini per la richiesta dei motivi e avendo espressamente indicato i casi di applicabilità della stabilità reale indipendentemente dal numero dei dipendenti occupati (art. 3 legge cit.).
8. È il caso di ricordare che sulla tematica dei licenziamenti inefficaci, peraltro, vi era già stato un intervento delle Sezioni unite (18 ottobre 1982 n. 5394), per stabilire l'applicabilità o meno, in caso di mancato rispetto delle prescrizioni di cui all'art.2 legge n. 604/66, dell'onere di impugnativa entro sessanta giorni.
Alla conclusione, negativa su tale questione, la Corte pervenne sulla base dell'affermazione della configurabilità in tale fattispecie di una nullità per mancata adozione di forma richiesta ad substantiam (come evincibile sia dalla formulazione in termini imperativi della disposizione, che impiega il termine "deve", sia dalla prevista improduttività di effetti dell'atto), in conseguenza della quale l'intimazione del licenziamento, cosi come "non è idonea sul piano sostanziale a produrre la risoluzione del rapporto di lavoro", a fortiori non può far scaturire "alcuno degli effetti propri della procedura regolata dalla legge n. 604 del 1966". Riguardo alla finalità della forma scritta la stessa sentenza osservava, in termini generali, che essa vale a richiamare l'attenzione delle parti sull'importanza dell'atto e dei relativi effetti, e, in termini specifici, che il legislatore ha voluto escludere - almeno per i rapporti soggetti all'applicazione dell'art.

2 - l'ammissibilità di situazioni di ambiguità circa l'effettiva sussistenza di un licenziamento, che possono determinarsi quando il licenziamento non è comunicato neanche oralmente, ma con puri comportamenti materiali, quali l'estromissione di fatto del lavoratore.
Infine, nell'escludere la rilevanza ai fini in questione dell'unitaria considerazione da parte dell'art. 18 di inefficacia, nullità e annullabilità del licenziamento, ha affermato che tale assimilazione riguarda solo il contenuto della pronuncia di accoglimento dell'impugnativa, ma non investe la distinzione delle tre ipotesi di licenziamento viziato.
Sono tornate ad occuparsi del licenziamento inefficace per l'inosservanza della forma scritta in epoca più recente Cass. 28 ottobre 1997 n. 10624 e 10 novembre 1997 n. 11094, le quali, nel ribadire la stessa affermazione di principio, hanno anche riaffermato che il lavoratore ha diritto alla retribuzione dovuta contrattualmente fino alla riammissione in servizio, non potendo trovare applicazione, nel caso di rapporti esclusi dal regime della tutela reale, la previsione sanzionatoria dell'art. 8 della legge 604.

9. Riassunti i termini del problema alla luce degli orientamenti delineatisi nella giurisprudenza di legittimità, ritiene la Corte di dover in primo luogo riesaminare la questione se, come ritenuto da Cass. 11497 del 1996, sia possibile distinguere tra il vizio relativo alla inosservanza della forma scritta e quello conseguente alla mancata o intempestiva comunicazione dei motivi ritualmente richiesti dal lavoratore.
Orbene, il tentativo di voler ricondurre sotto il regime sanzionatorio dell'art. 8 l'ipotesi considerata, deve cedere il passo alla inequivoca formulazione della norma, che accomuna la stessa al vizio di forma scritta, con la conseguenza che la prospettata equiparazione con l'ipotesi di non rispondenza al vero dei motivi addotti e del conseguente "parallelismo di tutela", non appare rispondente con una precisa e consapevole scelta del legislatore. Oltre alle considerazioni, svolte dalla giurisprudenza di questa Corte assolutamente prevalente, alla quale si è fatto cenno in precedenza (in particolare Cass.sez.un. 1236/1984 ha già rilevato che, nell'ambito dell'art. 2 legge 604 "non è consentito distinguere tra adempimenti formali e relativi termini decadenziali, tutti accomunati dalla medesima sanzione di inefficacia"), una conferma può essere tratta anche dai lavori preparatori in occasione della legge 108 del 1990. Nella seduta del 4 aprile 1990 della Commissione Lavoro della Camera dei Deputati era stato proposto di sostituire l'art. 2 della legge 604 con una norma così formulata: "Il licenziamento non comunicato e motivato per iscritto è nullo, qualunque sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro e la categoria del lavoratore". Nel corso della discussione venne proposto dall'on. Santoro l'emendamento 2.34 per la soppressione delle parole "e motivato", mentre da altri (on. Pallanti) venne auspicato che, nell'ambito dell'art. 2, venissero introdotti "elementi di flessibilità che distinguano il momento della comunicazione del licenziamento da quello della comunicazione dei motivi che lo hanno determinato".
In sede di approvazione dell'art. 2 l'emendamento 2.34 venne ritenuto assorbito e nel testo definitivo è stata ancora una volta unificata la sanzione di inefficacia del licenziamento, per l'inosservanza sia della forma scritta che dell'onere di dare tempestiva comunicazione dei motivi richiesti dal lavoratore. Per altro verso, non ha ragion d'essere il dubbio che con questa soluzione si verrebbe a determinare una frattura tra l'inosservanza delle regole di procedimento previste dall'art. 7 della legge 300 del 1970 e quelle previste dall'art. 2 in commento, in quanto, mentre nel primo caso l'assenza di una specifica sanzione da parte del legislatore ha permesso a queste sezioni unite di ravvisare una ipotesi di "illegittimità", nel caso in esame vi è stata una precisa scelta, sia in occasione della legge 604 del 1966, che della legge 108 del 1990, di fronte alla quale l'interprete non può che prendere atto e trarne le conseguenze dovute.
10. Una volta che si debbano ritenere comprese in un unico regime sia la mancanza di forma scritta che la inosservanza dell'onere di comunicazione dei motivi richiesti, si pone l'interrogativo circa le conseguenze dell'inefficacia del licenziamento nei rapporti sottratti alla tutela reale. La questione, già ampiamente esaminata e risolta dalla giurisprudenza di questa Corte, nei termini in precedenza riferiti, richiede un ulteriore approfondimento, a seguito di alcuni rilievi, prospettati da una parte della dottrina, che vanno valutati per verificare se possa avere spazio una diversa soluzione. Per dar conto degli argomenti prospettati a sostegno di questa opzione interpretativa e delle ragioni che, ad avviso di queste sezioni unite, non permettono di abbandonare l'orientamento prevalente, vanno svolte alcune considerazioni.
Con l'art. 2 legge 604 del 1966, venne per la prima volta introdotta nel sistema giuslavoristico la regola secondo cui l'imprenditore deve comunicare per iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro e che. nel caso costui richieda i motivi, che hanno determinato il recesso, l'imprenditore deve, nei cinque giorni dalla richiesta, comunicarli per iscritto.
Questa regola, peraltro, ai sensi dell'art. 11 della stessa legge, non si applicava ai datori di lavoro che occupavano fino a trentacinque dipendenti ed ai prestatori di lavoro in possesso dei requisiti di legge per avere diritto alla pensione di vecchiaia o che avessero comunque raggiunto il 65^ anno di età (norma dichiarata illegittima da Corte cost. 7 luglio 1986 n. 176, nella parte in cui escludeva dalla tutela i lavoratori ultrasessantacinquenni, pur se non pensionati o non in possesso dei requisiti di legge per aver diritto alla pensione di vecchiaia).
È il caso di ricordare che la qualificazione - da parte dell'art. 2, comma 3, della legge n. 604 del 1966 - come inefficace del licenziamento intimato senza l'osservanza delle disposizioni dei due precedenti commi, ha costituito il risultato di una consapevole scelta compiuta nel corso dei lavori parlamentari, mediante la modifica sul punto del progetto di legge, che prevedeva la nullità del licenziamento, essendosi ritenuto - non senza contrasti - che dal punto di vista tecnico-giuridico, la sanzione di inefficacia fosse più corretta.
Quello che va in particolare sottolineato è che le richiamate formalità non sono state previste come operanti per tutti i rapporti di lavoro, ma, come emerge dall'art. 11, solo in relazione a quelli, per i quali veniva introdotto il regime della stabilità obbligatoria.
Con lo statuto dei lavoratori non si è avuta alcuna innovazione circa la sanzione comminata al licenziamento posto in essere senza l'osservanza dell'art. 2 della legge 604, ma, con l'art. 18, si è stabilito che pure per questa ipotesi - sempre che si tratti di rapporti assistiti dal regime di stabilità e delimitati ai sensi dell'art. 35 - la sentenza, che accerta la inefficacia, deve disporre la reintegrazione nel posto di lavoro e la condanna del datore di lavoro al risarcimento dei danni in misura non inferiore alle cinque mensilità di retribuzione.
Una più incisiva modifica si è avuta con la legge 108 del 1990, che con l'art. 2 ha esteso l'obbligo di osservanza delle forme previste dall'art. 2 legge 604 a tutti i rapporti di lavoro, ma nello stesso tempo ha escluso l'applicazione della nuova normativa ai lavoratori domestici (art. 4 comma 1) ed a quelli ultrasessantenni in possesso dei requisiti pensionistici (con esclusione di coloro che abbiano optato per la prosecuzione del rapporto ai sensi dell'art. 6 d.l. 22 dicembre 1981 n. 791, convertito con modificazioni dalla l.26 febbraio 1982 n. 54).
Anche nei lavori preparatori della legge 108 si è riproposto il problema dell'inquadramento della fattispecie in esame nelle categorie giuridiche e, sebbene sia nel testo unificato elaborato dal comitato ristretto della Commissione lavoro della Camera, sia in quello approvato con modifiche in sede referente da detta Commissione, il citato art. 2 della legge 604 fosse stato sostituito da un solo comma che prevedeva la nullità del licenziamento "non comunicato e motivato per iscritto", in sede legislativa la stessa Commissione, sulla base degli emendamenti finali, riproponeva una formulazione vicina a quella originaria, e in particolare la sanzione tornava ad essere quella dell'inefficacia.
Sempre dai lavori preparatori è emerso chiaro l'intento di non consentire più che il rapporto di lavoro possa essere risolto senza che il lavoratore sia messo in condizione di conoscere le ragioni, che hanno motivato tale provvedimento e che, di fronte ad una tale situazione di contrasto con la legge, il rapporto non può essere ritenuto interrotto.
11. Dall'esame della evoluzione normativa dal 1966 al 1970 si possono trarre alcuni punti fermi:
a) la previsione della forma scritta e della comunicazione dei motivi non è stata prevista per tutti i rapporti di lavoro;

b) tale previsione è stata sempre correlata all'area di operatività della tutela di stabilità (obbligatoria o reale). Diverso è il regime dei licenziamenti discriminatori, per i quali la sanzione della nullità è stata prevista indipendentemente dal regime di stabilità del singolo rapporto.
L'interrogativo, che allora si pone, è quello di verificare se, con la comminatoria della inefficacia, il legislatore ne abbia inteso far derivare le conseguenze, che quell'istituto ha nel vigente ordinamento, ovvero abbia avuto di mira altri effetti. Il dubbio in tanto si pone perché se il licenziamento inefficace è tale da non incidere negativamente sulla continuità del rapporto e, logicamente, sul permanere degli obblighi reciproci delle parti, non si comprende come l'art. 18 dello statuto, nella ipotesi di rapporto ricadente nell'area della tutela reale, possa aver previsto l'ordine di reintegrazione nel posto di lavoro e la condanna del datore al risarcimento dei danni in misura comunque non inferiore alle cinque mensilità: anomalia questa che, per la verità, si rinviene anche nel caso di licenziamento discriminatorio, ma nel quale verosimilmente la deviazione dall'assetto normale degli effetti della nullità può essere giustificato dal carattere più odioso di quel recesso che, nonostante ciò, per il rapporto assistito dal regime di stabilità, verrebbe ad essere sanzionato in maniera più lieve. E non è senza significato che con l'art. 3 l. 11 maggio 1990 n. 108 per il licenziamento discriminatorio - quale che sia il numero dei dipendenti occupati e senza alcuna distinzione tra gli stessi - sono previste le conseguenze, di cui all'art. 18 legge 300/1970. Questi rilievi fanno sorgere l'interrogativo se il legislatore, sia nel 1966 che nel 1970, abbia introdotto una regolamentazione degli aspetti formali del recesso datoriale all'interno dell'assetto normativo della stabilità obbligatoria e di quella reale, facendone derivare conseguenze diverse da quelle, che, nel sistema generale, discendono dalla inefficacia, donde l'ulteriore interrogativo se la stessa sia - per cosi dire - funzionale alla verifica della giusta causa e del giustificato motivo.
È il caso di ricordare, a questo punto, che la l. 15 luglio 1966 n. 604 ha costituito la prima forma di disciplina legale vincolistica generalizzata dei licenziamenti, avendo introdotto la possibilità di un controllo giudiziale sulla ricorrenza dei motivi posti a fondamento degli stessi.
Come già ha osservato questa Corte (Cass.sez.un. 5394/1982), "accanto alla necessità della sussistenza di comprovati motivi sostanziali giustificanti il recesso", il legislatore del 1966 avvertì l'esigenza di prevedere lo "svolgimento di una vera e propria procedura ... caratterizzata dalla sequenza articolata di un complesso di atti, di termini e di oneri, diretti a soddisfare un'evidente esigenza di chiarezza e di univoca rappresentazione delle posizioni delle parti". Tenendo poi conto, in particolare, della formulazione dell'art. 2, nel quale si legge che l'imprenditore "deve comunicare per iscritto il licenziamento" e ripetutamente si fa uso dei termini "comunicare" e "comunicazione", la Corte ebbe a trarne la conclusione "che il portare a conoscenza gli atti di che trattasi deve essere fatto in modo qualificato e cioè proprio mediante la consegna dello scritto" al lavoratore;
che il termine inefficacia stesse ad indicare la "conseguenza della situazione di nullità del negozio".
A questa sentenza vanno ricondotte le successive pronunce di questa Corte, che hanno considerato il licenziamento privo di forma come affetto da nullità (tra le varie Cass. 4 dicembre 1986 n. 7199, 28 gennaio 1987 n. 829, n. 11497/1996 nella motivazione) o da inesistenza (Cass. 2 marzo 1987 n. 2180, 6 aprile 1990 n. 2880, 10 luglio 1991 n. 7610, 29 luglio 1995 n. 8324, 24 giugno 1997 n. 5611, 28 ottobre 1997. n. 10624, 10 novembre 1997 n. 11094). 12. Sempre allo scopo di valutare gli argomenti prospettati a sostegno della tesi opposta a quella dominante, vanno considerate le finalità degli adempimenti formali di cui all'art. 2, che variamente sono state individuate dalla dottrina ed in sostanza condivise dalla giurisprudenza:
a) richiamare l'attenzione del datore di lavoro sull'importanza e le conseguenze del suo recesso;

b) costringere il datore di lavoro a manifestare chiaramente sia la volontà di recedere, sia i motivi che lo hanno determinato, con la conseguenza che sarà agevolato il controllo degli stessi e garantito il principio della loro immodificabilità;
c) porre una prima remora all'esercizio di quel potere, in connessione anche con la successiva verifica dei non modificabili motivi;

d) rendere nota o conoscibile al lavoratore la volontà del datore di far cessare il rapporto;

e) rendere certa l'esistenza dell'atto e la sua collocazione temporale, al fine anche di evitare che il datore di lavoro possa attribuire l'interruzione dell'esecuzione del rapporto ad una assenza ingiustificata del lavoratore o a sue dimissioni;

f) assicurare una fondamentale esigenza di tutela della persona umana e del valore del lavoro in una società industrializzata, tanto è vero che è stata estesa la prescrizione di forma per la comunicazione del recesso al rapporto di lavoro dirigenziale, pur non soggetto sul piano legale all'esigenza di un giustificato motivo. 13. Ritiene la Corte che, nella logica del legislatore del 1966, solo alcune delle ragioni testè riportate, sono state realizzate dalla legge 604: se lo scopo essenziale è stato quello di introdurre una prima forma di tutela del lavoratore contro i licenziamenti latu sensu ingiustificati, parrebbe a prima vista che tutte le regole procedimentali avevano lo scopo di dare certezza al lavoratore circa la motivazione del recesso, onde consentirgli di far valere le sue difese entro il termine di sessanta giorni, cosi che porre l'accento sullo scopo di mettere il datore di lavoro di avere una maggiore consapevolezza delle sue determinazioni avrebbe senso solo nella logica delle conseguenze, nelle quali, secondo quella legge, egli poteva incorrere.
In altre parole, ad una nuova riflessione sulle dinamiche introdotte in quel contesto storico, anche sulla spinta di alcune richieste del mondo sindacale e di alcune pronunce della Corte Costituzionale (in particolare Corte cost. 9 giugno 1965 n. 45), si potrebbe pensare che lo scopo perseguito dal legislatore del 1966 è stato quello che, nel caso di strutture datoriali più complesse, il recesso non fosse arbitrario e che tutto questo potesse essere valutato nella sede giudiziaria.
Siffatta illazione trova conferma nello statuto dei lavoratori, in occasione del quale il legislatore non ha inteso interferire sulla fattispecie "licenziamento inefficace", se non per stabilire che, ove mai avesse riguardato un rapporto assoggettato, ai sensi dell'art. 35, al regime di stabilità reale, la sentenza, che accertava la inefficacia, dovesse conte nere sia l'ordine di reintegrazione che la condanna ad un risarcimento dei danni in misura non inferiore alle cinque mensilità. E questa evoluzione della disciplina potrebbe denotare ancora una volta che il legislatore ha avuto di mira il licenziamento non sorretto da ragioni adeguate a giustificarlo, tanto è vero che ha accomunato sotto una stessa disciplina anche il licenziamento discriminatorio, che in ultima analisi e sotto questa specifica angolazione, è uno di quelli per i quali non ricorre una ragione idonea a risolvere il rapporto.
In base a questa ricostruzione del dato normativo, basterebbe dire perciò che l'art. 18 ha accomunato le tre ipotesi solamente agli effetti del contenuto del provvedimento giudiziario e non già le condizioni di proposizione della domanda (cosi nella motivazione Cass. 5394/1982), in quanto quel contenuto trova la sua ragion d'essere proprio nel rilievo che le tre ipotesi confluiscono nell'unico risultato di rendere il licenziamento privo di (idonea) giustificazione, come a sottolineare che non conta il "modo" attraverso il quale è posto in essere un recesso non conforme al modello legale, ma il "fatto in sè" che questo stesso recesso non è considerato adeguato a risolvere il rapporto di lavoro nelle aree di tutela considerate.
Queste considerazioni, per quanto suggestive, ancora una volta urtano contro il dato normativo contenuto nella legge del 1966, nella quale, come si è già detto, quella della inefficacia non è stato un incidente di percorso, ma una precisa scelta del legislatore, che ha voluto considerare come a sè stante la fattispecie del licenziamento affetto da vizi di forma, tant'è che già nei primi commenti venne sottolineato come senza una valida ed appagante ragione la sanzione di inefficacia fosse stata prevista solo in favore di alcune categorie di lavoratori, quelli cioè beneficiari della innovativa tutela: verosimilmente, essendo all'epoca la legge 604 una vera rivoluzione nella disciplina dei rapporti di lavoro, come fu una soluzione di compromesso quella di limitare la possibilità di agire per la riassunzione ad alcuni rapporti di lavoro, così anche il regime di inefficacia venne contenuto per una sorta di parallelismo negli stessi limiti.
Certamente un'ulteriore deviazione da una coerenza dogmatica si è avuta con lo statuto dei lavoratori per il fatto che, sia pure solo per i rapporti assistiti dal regime di stabilità, le conseguenze del licenziamento inefficace sono state poste sullo stesso piano di quello privo di giusta causa o giustificato motivo:
ma anche in questa occasione appare evidente che la scelta del legislatore fu quella di assoggettare ad una unitaria disciplina il recesso, da qualsivoglia vizio affetto, purché relativo ad un rapporto assoggettato alla stabilità reale, come dimostrato dal fatto che pure il licenziamento nullo per motivi di discriminazione è stato fatto rientrare sotto la stessa regola, mantenendo invece per il resto immutata l'area di operatività della inefficacia, così come delimitata nella legge 604.
La ricostruzione della fattispecie è stata messa in qualche modo in discussione da qualche recente contributo della dottrina a seguito della legge 11 maggio 1990 n. 108, che ha ridisegnato la disciplina dei licenziamenti individuali.
La riforma in oggetto, benché non abbia apportato ai tre commi originari dell'art. 2 della legge n. 604 modificazioni rilevanti ai fini in esame, introduce elementi, che in qualcuno ha f atto sorgere interrogativi sulla validità della soluzione accolta sulla base della precedente normativa.
Ed infatti, presa in considerazione nel suo testo integrale, detta legge presenta una sorta di sistemazione della complessiva disciplina dei licenziamenti, grazie anche alle rubriche degli articoli (art. 1 "reintegrazione", art. 2 "riassunzione o risarcimento del danno", art. 3 "licenziamento discriminatorio", art. 4 "area di non applicazione", ecc.). In particolare si è osservato che la modifica dell'art. 2 della legge n. 604 è contenuta nell'art. 2 della legge n. 108, la cui rubrica fa espresso riferimento alla tutela di tipo obbligatorio di cui all'art. 8 della legge n. 604. Tale circostanza - secondo questa teoria - non può essere sottovalutata nell'ottica interpretativa dell'inefficacia menzionata nell'art. 2, soprattutto se collegata con l'art. 5 della legge n. 108: questo, infatti, nel disciplinare il tentativo obbligatorio di conciliazione, fa riferimento alla domanda in giudizio di cui all'art. 2 della medesima legge, il quale contiene, nell'ordine, l'indicazione dell'area di applicazione della tutela obbligatoria e i nuovi testi degli artt. 2 e 8 della legge n. 604. orbene, l'opzione interpretativa, che esclude l'applicabilità dell'art. 8 al licenziamento inefficace, parrebbe essere in contrasto con la formula omnicomprensiva, quanto al tentativo obbligatorio di conciliazione riferita genericamente alla "domanda in giudizio di cui all'art. 2". Questa Corte, come spesso accade, deve dare atto della struttura tecnicamente insoddisfacente di certe formulazioni legislative, soprattutto quando le stesse vengono adottate sotto la spinta di circostanze (nel caso della legge 108, il referendum diretto alla soppressione delle parole "dell'art. 18 e" contenute nell'art. 35 dello statuto dei lavoratori, che avrebbe comportato, se accolto, la estensione generalizzata della tutela reale a tutti i rapporti di lavoro), che non consentono una più meditata rielaborazione da parte del legislatore del testo da approvare.
Fatta questa preliminare osservazione, i rilievi testè esposti comunque non possono costituire valido fondamento per la tesi, che vorrebbe assoggettata al regime dell'art. 8 della legge 604 il licenziamento inefficace per motivi di forma e relativo ai rapporti estranei alla tutela reale.
In primo luogo - come è noto - la intestazione della norma non può costituire elemento decisivo per interpretare la portata della norma stessa. In secondo luogo il fatto che l'art. 5 della legge 108, nel momento in cui ha previsto un tentativo obbligatorio di conciliazione prima di adire il giudice, non ha inteso certamente presupporre che situazioni ontologicamente e giuridicamente ritenute diverse dal legislatore, debbano essere assoggettate ad una stessa disciplina. Del resto, a ben riflettere, la norma testè citata non appare altro che un, anticipazione di quello che, con il d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, è stato previsto per tutte le controversie di lavoro, con la conseguenza che la scelta operata dal legislatore del 1990 può essere intesa come diretta ad agevolare una più sollecita definizione della controversia solo in alcune delle ipotesi di licenziamento.
In definitiva, la legge 108, per quanto riguarda il vizio di forma, non ha fatto altro che portare a compimento quel disegno, incompiuto nella legge 604, di richiedere nella quasi totalità dei rapporti (compresi quelli dei dirigenti, cosi come dispone l'art. 2 comma 4 della legge 604, come modificato dalla legge 198) che il lavoratore sia messo in condizione di conoscere la ragioni del licenziamento adottato nei suoi confronti, per consentire un controllo dell'esercizio corretto del potere datoriale. Vi è solo da aggiungere che l'incongruenza nel subsistema del licenziamento, talora denunziata, secondo cui, con la soluzione accolta, nell'area sottratta alla tutela reale si avrebbero conseguenze più gravi per il datore di lavoro inosservante delle regole di forma rispetto alla mancata prova della giusta causa, in ultima analisi non tien conto che nella logica del legislatore si tratta di una differenza strutturale e non già di una maggiore o minore gravità della violazione di legge.
La proposta ricostruzione dell'intero assetto sulle conseguenze delle violazioni formali del resto è in linea con quanto Corte cost.23 novembre 1994 n. 398 ha argomentato nel ritenere non fondata la questione di costituzionalità - per contrasto con gli artt. 3 e 44 Cost. - della mancata applicabilità dell'art. 8 al licenziamento inefficace perché non intimato per iscritto, sulla base di una forte valorizzazione dell'elemento formale, che ha la sua ragion d'essere nell'esigenza che la parte più debole del rapporto venga messa in condizione di conoscere l'esistenza e di impugnare l'atto finalizzato alla risoluzione del rapporto, esigenza che ha ragion d'essere quale che sia la dimensione della struttura, nella quale viene ad essere inserita la prestazione lavorativa. E sulla base di tale argomentazione appare manifestamente infondata la questione di costituzionalità, che la ricorrente ha prospettato nel presente giudizio nei termini, già esaminati dal giudice delle leggi. Per altro verso, come si è già osservato in precedenza, questa conclusione non è in contrasto con quanto queste sezioni unite hanno affermato per il caso di inosservanza delle regole di procedimento in tema di licenziamento disciplinare previste dall'art. 7 della legge 300 relativamente ai rapporti compresi nell'area della tutela obbligatoria, perché la esplicita sanzione di inefficacia non può avere altro senso che quello prospettato, a differenza di quanto si è avuto per il licenziamento disciplinare, nel quale è stato compito dell'interprete individuare le conseguenze della inosservanza delle regole previste.
14. È il caso di aggiungere che non vi sono ragioni per discostarsi dalla tesi accolta nella prevalente giurisprudenza di legittimità circa i termini per la impugnativa del licenziamento inefficace.
Risulta dal testo dell'art. 2, pur dopo la novella del 1990, che il legislatore esige che il licenziamento non solo deve essere adottato in forma scritta, ma deve essere comunicato al lavoratore e che questi, deve impugnare il provvedimento espulsivo "entro sessanta giorni dalla ricezione della sua comunicazione". Ed allora, proprio perché, nel caso di licenziamento privo di forma scritta, manca quella comunicazione, dalla quale, secondo la norma richiamata, decorre il termine di sessanta giorni, la relativa decadenza non si configura nel caso di specie, così che resta confermata quella giurisprudenza, non controversa in sede di legittimità, per la quale l'azione per l'impugnazione del licenziamento può essere proposta entro i normali termini di prescrizione (tra le varie conformi Cass. 5394/1982 cit., 28 gennaio 1987 n. 829, luglio 1991 n. 7610, 29
luglio 1995 n. 8324, 24 giugno 1997 n. 5611). 15. L'ultimo punto, sul quale la Corte è chiamata a decidere, concerne le conseguenze che la inefficacia del licenziamento comporta sugli obblighi del datore di lavoro.
È il caso di ricordare che, fatta eccezione per il rapporto assistito dal regime di stabilità reale (per il quale, come si è detto, l'art. 18 della legge 300/1970 prevede le stesse conseguenze del licenziamento privo di giusta causa o di giustificato motivo), non vi sono specifiche indicazioni normative per la fattispecie in esame, nella quale la inosservanza delle forme rende improduttivo di effetti il recesso del datore di lavoro. Questo significa che non venendo meno la relazione tra le parti, la situazione deve essere valutata tenendo conto dei principi generali in materia di inadempimento quando si è in presenza di un contratto a prestazioni corrispettive.
Il problema si è posto all'attenzione di questa Corte in una fattispecie diversa - quella della retribuibilità degli intervalli non lavorati nel caso di successione di una pluralità di contratti a termine, nei quali l'apposizione della clausola sia illegittima - ed i risultati ai quali è pervenuta la elaborazione giurisprudenziale possono essere utilizzati anche per il caso in esame. Nel comporre il contrasto insorto nella giurisprudenza di legittimità, Cass.sez.un. 5 marzo 1991 n. 2334 è partita dalla più generale considerazione che il contratto di lavoro è un contratto a prestazioni corrispettive, pur se apparentemente caratterizzato da un certo grado di deviazione dalla disciplina degli effetti della corrispettività delle prestazioni, per il fatto che talora è posto a carico del datore di lavoro l'obbligo di corrispondere la retribuzione malgrado la mancanza di effettiva controprestazione lavorativa, come nel caso del riposo settimanale (art. 2108 cod.civ.), delle ferie annuali (art. 2109 cod.civ.), della sospensione della obbligazione di lavoro per malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, servizio militare (art. 2110 cod.civ.). In questi casi. pero. pur se è assente il sinallagma funzionale, non manca quello genetico;
infatti la corrispettività fra obbligazioni comunque sussiste, in quanto anche se non vi è corrispondenza temporale fra retribuzione e lavoro, l'obbligazione retributiva, pur se non ha a fronte una prestazione lavorativa in atto, è pur sempre collegata all'esistenza dell'obbligazione di lavoro nell'arco temporale complessivo del rapporto, cosi che quella retribuzione va a compensare la prestazione lavorativa intesa nel suo complesso, comprensiva cioè anche di quelle obbligazioni (ad esempio: di fedeltà), che non sempre si accompagnano alla concreta messa a disposizione delle energie lavorative.
Dalla natura sinallagmatica del rapporto di lavoro discende che è presupposta la messa a disposizione di operae e che la erogazione del trattamento economico in mancanza di lavoro costituisce un'eccezione, che deve essere oggetto di una espressa previsione di legge o di contratto.
Sulla base di tale premessa, le sezioni unite hanno concluso che gli intervalli non lavorati, nel caso prospettato, non devono essere retribuiti, traendo conferma per tale conclusione nel fatto che, nel caso di licenziamento illegittimo, per il quale venga disposta la reintegrazione nel posto di lavoro, è la specifica previsione dell'art. 18 dello statuto dei lavoratori - come modificato dalla legge 108 del 1990 - a consentire che al lavoratore sia dovuto non già la retribuzione, ma il risarcimento del danno commisurato alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento a quello della effettiva reintegrazione.
Il principio, che può ritenersi ormai fermo nella giurisprudenza di questa Corte (tra le più recenti Cass. 27 giugno 1996 n. 5930, 27 febbraio 1998 n. 2192, 21 dicembre 1998 n. 12752), può essere evidentemente esteso alla ipotesi di licenziamento viziato nella forma, nel senso cioè che pure in questo caso il lavoratore non può aver diritto alle retribuzioni, ma al risarcimento del danno, eventualmente commisurato alle mancate retribuzioni. Ma proprio perché si tratta di un risarcimento del danno - ed in assenza di una disciplina specifica per la determinazione del suo ammontare - soccorrono i normali criteri fissati per i contratti in genere, con la conseguenza che, se il datore offre la prova che l'inadempimento o il ritardo è determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (come, ad esempio, nel caso di rifiuto del lavoratore di riprendere il lavoro), non è tenuto al risarcimento (art. 1218 cod.civ.); che deve essere detratto dall'ammontare del danno l'aliud perceptum che il lavoratore può aver conseguito svolgendo una qualsivoglia attività lucrativa;
che, trattandosi di inefficacia e non dovendo il licenziamento essere impugnato entro il termine di cui all'art. 6 legge 604, bensi entro i normali termini di prescrizione, il lavoratore che - con dolo o colpa - ritardi nel far valere il suo diritto si potrà veder ridotto l'ammontare del risarcimento (art.1227 cod.civ.), non potendo nemmeno essere escluso a priori che in tale comportamento (da solo o insieme ad altri elementi acquisiti al processo) non si possa ravvisare - in base ad una valutazione rimessa al giudice di merito - l'intento di voler aderire alla risoluzione del rapporto.
16. Il ricorso proposto deve essere pertanto accolto per quanto di ragione e la sentenza impugnata deve cassata, con rinvio da altro giudice, che si designa nel Tribunale di Napoli, il quale provvederà a riesaminare la questione tenendo conto del presente principio di diritto:
"Nei rapporti di lavoro sottratti al regime della tutela reale ai sensi dell'art. 18 l. 20 maggio 1970 n. 300, come modificato dall'art. 1 l. 11 maggio 1990 n. 108, qualora il datore di lavoro, a seguito di richiesta del lavoratore, non provveda ad indicare i motivi del licenziamento entro i termini previsti dall'art. 2 l. 15 luglio 1966 n. 604, come modificato dall'art. 2 l. 11 maggio 1990 n.118, il recesso non produce effetti sulla continuità del rapporto ed il lavoratore ha diritto - trattandosi di contratto a prestazioni corrispettive - non già alle retribuzioni, ma al risarcimento del danno, da determinarsi secondo le regole generali dell'inadempimento delle obbligazioni".
Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P. Q. M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del presente giudizio al Tribunale di Napoli.
Così deciso in Roma, il 18 marzo 1999.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 1999