Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Presidente aggiunto -
Dott. CORONA Rafaele - Presidente di sezione -
Dott. PAPA Enrico - Consigliere -
Dott. PREDEN Roberto - rel. Consigliere -
Dott. ALTIERI Enrico - Consigliere -
Dott. VARRONE Michele - Consigliere -
Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella - Consigliere -
Dott. MARZIALE Giuseppe - Consigliere -
Dott. CIOFFI Carlo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NET S.P.A. (già s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SARDEGNA 38, presso lo studio dell'avvocato ALPA GUIDO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ETTORE CHITI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
ENIPOWER TRADING S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato MANZI LUIGI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PIERO SCHLESINGER, GIUSEPPE CAIA, MARCO SICA, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

e contro
GESTORE DELLA RETE DI TRASMISSIONE NAZIONALE S.P.A., AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA ED IL GAS, CROSS S.R.L., G. & G. S.R.L., T.G.E. S.R.L.;

- intimati -

e sul secondo ricorso r.g.n. 15607/2004 proposto da:
GESTORE DELLA RETE DI TRASMISSIONE NAZIONALE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA MONTECITORIO 115, presso lo studio dell'avvocato CLARICH MARCELLO, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
ENIPOWER TRADING S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'Avvocato LUIGI MANZI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PIERO SCHLESINGER, GIUSEPPE CAIA, MARCO SICA, giusta delega a margine del controricorso al ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
e contro
AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA ED IL GAS, CROSS S.R.L., NET S.R.L., SUN WORK S.R.L., T.G.E. SRL, ENERGETIC SOURCE S.R.L., G. & G. S.R.L.;

- intimati -

avverso la decisione n. 2367/2004 del Consiglio di Stato di ROMA, depositata il 22/04/2004;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 29/09/2005 dal Consigliere Dott. Roberto PREDEN;

uditi gli avvocati Marcello CLARICH, Guido ALPA, Marco SICA ed Andrea MANZI, per delega dell'avvocato Luigi MANZI;

lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE, udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. IANNELLI Domenico che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Gestore della rete di trasmissione nazionale S.p.a. (GRTN), in esecuzione di delibere dell'Autorità per l'energia elettrica ed il gas (AEEG) ed all'esito del procedimento ivi regolamentato provvedeva, nel dicembre del 2001, all'assegnazione per l'anno 2002 della capacità di trasporto dell'energia elettrica importata dall'estero dalla frontiera nord-est ad alcune società che avevano presentato individualmente domanda e che avevano reso dichiarazione negativa circa l'insussistenza di rapporti di controllo e/o collegamento con altre società.
L'Enipower Trading S.p.a. proponeva ricorso al TAR della Lombardia contro il provvedimento di assegnazione sostenendo l'esistenza di un rapporto di collegamento tra sei società ai sensi dell'art. 2359 c.c., con la conseguenza che le relative domande avrebbero dovuto essere valutate separatamente.
Il TAR, con sentenza n. 258/2003, annullava il provvedimento del GRTN nella parte in cui assegnava la capacità di interconnessione alle società Cross S.r.l., Net S.r.l., G&G S.r.l., Sun Work S.r.l. e Tge S.r.l., accertando tra le prime quattro l'esistenza del rapporto di collegamento e ritenendo che il collegamento delle Tge con le altre necessitasse di specifica istruttoria.
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2367/2004, rigettava l'appello proposto dal GRTN e da alcune delle società controinteressate. Considerava quanto segue:
correttamente il primo giudice aveva rilevato la deficienza istruttoria determinata dall'omessa verifica delle dichiarazioni rese dalle società partecipanti alla gara circa l'insussistenza di situazioni di controllo o collegamento ed aveva proceduto direttamente a svolgere tale verifica alla stregua dei criteri dettati dall'art. 2359 c.c.;
così operando, il primo giudice non aveva violato il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.), poiché la domanda di primo grado non si limitava a censurare la determinazione finale del GRTN sul piano dell'omessa o inadeguata istruttoria circa la sussistenza di una situazione di collegamento tra le società partecipanti alla gara per l'assegnazione della capacità elettrica, ma era diretta a lamentare, sul piano sostanziale, l'assegnazione di una capacità di interconnessione eccedente rispetto a quella spettante in ragione dell'esistenza di indici sintomatici di collegamento specificamente descritti;
la domanda di annullamento, sotto questo punto di vista, non era quindi volta ad eccitare il riesercizio del potere amministrativo con la riedizione di un'istruttoria in ordine alle situazioni di collegamento, ma lamentava in via sostanziale l'assegnazione di una risorsa eccedente in relazione a situazioni di cui si chiedeva l'accertamento giudiziario in chiave naturalmente preclusiva di una ulteriore verifica amministrativa;

nè il primo giudice aveva debordato nell'accertamento di un fatto riservato all'amministrazione, poiché un accertamento siffatto, volto a corroborare gli effetti della sentenza demolitoria, deve ritenersi ammissibile, atteso che una lettura sostanzialistica della gamma dei poteri del giudice amministrativo, alla stregua delle coordinate costituzionali e comunitarie in punto di effettività della tutela giurisdizionale, consente a tale giudice uno scrutinio sostanziale in sede di cognizione del rapporto, quante volte l'annullamento dell'atto non lasci sul tappeto profili di discrezionalità amministrativa e, conseguentemente, non venga in rilievo il rischio di debordare in aree riservate alla riedizione dell'azione amministrativa ai sensi della clausola di salvaguardia di cui alla L. n. 1034 del 1971, art. 26;
ne deriva che, qualora la richiesta di annullamento sia sorretta dalla deduzione di fatti il cui accertamento incida sul riesercizio del potere amministrativo vincolandolo in modo più puntuale rispetto a quanto accade per la caducazione per profili meramente formali, il giudizio sull'atto finisce per essere accompagnato da uno scrutinio sul rapporto, ossia da una verifica della situazione o della relazione sottostante capace di definire in via sostanziale la res litigiosa sulla base di un accesso ai fatti ormai non più limitato normativamente;

in questi casi, l'oggetto del giudizio, nell'ambito delle doglianze avanzate dal ricorrente, risiede proprio nel rapporto amministrazione- amministrato su cui incide l'atto impugnato, e la sentenza di annullamento si arricchisce così di contenuti nuovi, tali da pregiudicare il rapporto sottostante per effetto della caducazione dell'atto;
nella specie, la verifica di situazioni di controllo o collegamento tra le società partecipanti alla gara può essere compiuta in via diretta dal giudice amministrativo, poiché non richiede l'esplicazione di discrezionalità tecnica, riservata all'amministrazione, ma postula l'accertamento di fatti rilevanti richiamati da un precetto giuridico determinato, qual è quello dettato dall'art. 2359 c.c., necessitante di una indagine alla luce di coordinate schiettamente giuridiche nella disponibilità dell'autorità giudiziaria;

conclusione che è corroborata dalle novità introdotte dalla L. n. 205 del 2000 nella direzione di una elevazione in termini sostanziali della tutela offerta dal giudice, e rafforzata dalla considerazione che si verte in un settore di giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, nel quale la tutela impugnatoria è stata tradizionalmente arricchita dalla tutela di accertamento e condanna resa possibile da un giudizio sul rapporto inteso alla verifica della fondatezza della pretesa sostanziale;

nel merito, deve ritenersi sussistente la situazione di collegamento tra società ravvisata dal primo giudice.
Avverso la sentenza hanno proposto ricorso la Net S.p.a. (n. 14853/2004) ed il GRTN (n. 15607/2004) per motivi attinenti alla giurisdizione.
Ha resistito, con controricorso, la Enipower Trading S.p.a.. In relazione al ricorso n. 15607/2004, per il quale era stata prevista la trattazione in camera di consiglio, il P.G. ha concluso per l'inammissibilità. All'udienza del 29/09/2005 la Corte ha disposto la trattazione del ricorso in Pubblica udienza. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi, proposti avverso la medesima sentenza, vanno riuniti (art. 335 c.p.c.). 2. (Ricorso n. 14853/2004) La Net S.p.a., con unico mezzo, denuncia carenza di giurisdizione e violazione dei limiti di sindacato del giudice amministrativo;
violazione della L. n. 1024 del 1971, art. 26. Sostiene la ricorrente che il giudice amministrativo, avendo accertato la totale omissione, da parte del Gestore della rete di trasmissione nazionale (GRTN), dell'attività istruttoria di verifica delle dichiarazioni rese dalle imprese partecipanti alla gara per l'assegnazione della capacità di trasporto dell'energia elettrica importata dall'estero circa l'insussistenza di rapporti di controllo o collegamento con altre concorrenti, avrebbe dovuto limitarsi ad annullare la statuizione finale di assegnazione, restando riservato al GRTN il riesercizio del potere amministrativo mediante l'espletamento dell'attività istruttoria di valutazione delle richieste sotto il profilo del rapporto di controllo e collegamento tra imprese richiedenti, e non svolgere direttamente tale valutazione, sostituendosi all'autorità amministrativa, ciò concretizzando una inammissibile intromissione nella sfera riservata alla discrezionalità della pubblica amministrazione. 3. (Ricorso n. 15607/2004) il Gestore della rete di trasmissione nazionale (GRTN) con unico complesso motivo denuncia eccesso di potere giurisdizionale.
Sostiene, in primo luogo, che il giudice amministrativo, sia in primo che in secondo grado, anziché limitarsi a censurare l'operato del GRTN sotto il profilo del difetto di istruttoria, ad annullare gli atti impugnati ed a rimettere al GRTN l'adozione degli atti consequenziali, ha accertato in concreto l'esistenza del rapporto di controllo o collegamento tra le imprese richiedenti, ed in tal modo si è sostituito all'autorità amministrativa nell'esercizio di valutazioni di merito ad essa riservate, eccedendo dai limiti esterni alla propria giurisdizione.
Assume, inoltre, che il giudice amministrativo avrebbe violato la distinzione tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito, atteso che, venendo in contestazione nella specie solo la legittimità di atti amministrativi, non competeva al giudice amministrativo il sindacato sul rapporto, atteso che, anche dopo la riforma effettuata con la L. n. 205 del 2000, la giurisdizione estesa al merito ha conservato il suo carattere eccezionale e che, in presenza di una domanda di annullamento, la giurisdizione rimane di legittimità.

4. I ricorsi sono inammissibili.

5. Per quanto concerne il preteso sconfinamento da parte del giudice amministrativo nella sfera riservata alla discrezionalità della pubblica amministrazione, va rilevato che, per costante giurisprudenza di queste S.U., con riguardo alle pronunzie del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 3, sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, è configurabile solo quando l'indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprima una volontà dell'organo giudicante che si sostituisce a quella dell'amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronuncia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l'esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa (sent. n. 19664/2003; n. 313/1997; n. 1908/1997). Ipotesi, queste, non realizzatesi nel caso in esame, in cui il giudice amministrativo, investito della denuncia di illegittimità delle assegnazioni, in ragione della eccedenza dal tetto del 10% per assegnatario fissato dalla delibera n. 301/2001 dell'Autorità per l'energia elettrica ed il gas in conseguenza della mancata valutazione del rapporto di controllo o collegamento tra imprese richiedenti, ha proceduto al concreto accertamento della sussistenza di tale rapporto, in base agli indici sintomatici fatti valere dai ricorrenti, alla stregua della disciplina dettata dall'art. 2359 c.c., con conseguente illegittimità delle assegnazioni singolarmente disposte, il cui accertamento ha ritenuto naturalmente preclusivo del riesercizio del potere amministrativo.
Così operando, il giudice amministrativo non si è sostituito all'autorità amministrativa in valutazioni di merito, sotto il profilo dell'opportunità e convenienza delle scelte da operare in concreto, ma ha individuato nell'art. 2359 c.c. la regola di diritto alla stregua della quale avrebbe dovuto essere condotto l'apprezzamento circa la sussistenza o meno di un collegamento tra le imprese concorrenti all'assegnazione, e di questa ha fatto concreta applicazione, con consequenziale effetto di preclusione per il riesercizio del potere amministrativo, derivando questo automaticamente dalla decisione giurisdizionale, in ragione del principio di effettività, anche in termini di sollecitudine della tutela, che, alla luce dell'art. 24 Cost., deve ispirare l'esercizio della giurisdizione amministrativa.

6. Circa la pretesa violazione della distinzione tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito, intesa questa dal ricorrente come giurisdizione sul rapporto, per disattenderla è sufficiente notare che nella specie si verte in un settore di giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, nel quale la tutela impugnatoria è stata tradizionalmente arricchita dalla tutela di accertamento e condanna resa possibile da un giudizio sul rapporto inteso alla verifica della fondatezza della pretesa sostanziale, e che l'estensione, da parte del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, della sua cognizione al rapporto con le consequenziali pronunce, anche alla luce della disciplina dettata dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, comma 1, come sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, lett. c), attiene ai limiti interni della detta giurisdizione.

7. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li dichiara inammissibili. Compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 29 settembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 21 dicembre 2005