nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 7136-2017 proposto da: VIS

NOVA

2010 S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA DEL POPOLO

18, presso la REGUS BUSINESS CENTRES ITALIA S.R.L., rappresentata e difesa dall'avvocato GIULIANO DI PARDO;

- ricorrente -

contro

REGIONE MOLISE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL

POZZETTO

117, presso l'Ufficio della Regione RG n 7136/2017 stessa, rappresentata e difesa dagli avvocati ANTONIO GALASSO e CLAUDIA ANGIOLINI;
MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA' CULTURALI, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

- controricorrenti -

nonchè

contro

MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVITA' CULTURALI E DEL TURISMO - SEGRETARIATO REGIONALE DEL MOLISE;

- intimato -

avverso la sentenza n. 3920/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 22/09/2016. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/10/2018 dal Consigliere ENRICA D'ANTONIO.

CONSIDERATO IN FATTO

1. Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del TAR LI ,ha rigettato la domanda proposta dalla soc IS VA 2010 srl volta ad ottenere il risarcimento del danno per il ritardo con cui la Regione LI le aveva rilasciato l'autorizzazione alla costruzione ed esercizio di un impianto fotovoltaico a terra per la produzione di energia elettrica da immettere nelle rete EN , ritardo che le aveva impedito di beneficiare degli incentivi statali e che era superiore al termine fissato dal comma 4 dell'art 12 del dlgs n 387 del 2003. Secondo il giudice non sussisteva il denunciato ritardo risarcibile. Ha osservato che l'art 2 bis I. n. 241 del 1990 doveva essere interpretato nel senso che il riconoscimento del danno da ritardo - relativo ad un interesse legittimo pretensivo - non poteva restare avulso da una valutazione di merito della spettanza del bene sostanziale della vita e, dunque ,alla dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento fosse probabilmente destinata ad un esito favorevole dovendosi sottolineare che l'ingiustizia e la sussistenza del danno non potevano presumersi iuris RG n 7136/2017 tantum in relazione al mero fatto temporale del ritardo o del silenzio nell'adozione del provvedimento . Ha ribadito che la necessaria„e non solo presunta sussistenza deringiustizia del danno, non poteva prescindere dal riferimento alla concreta spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento era finalizzato;
che nella fattispecie era incontroverso che l'originario progetto presentato il 23/12/2010 non era stato autorizzato e non avrebbe potuto esserlo stante il negativo giudizio su di esso espresso dalla direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del LI con nota del 10/11/2011 e che ,infatti, la stessa IS VA aveva presentato un nuovo progetto rimodulato e ridotto nella potenza approvato dalla regione il 22/12/2011 con il rilascio dell'autorizzazione unica di cui alla I. n. 387 del 2003. Secondo il giudice amministrativo con la proposizione di un nuovo progetto la IS VA aveva sostanzialmente modificato l'oggetto della precedente richiesta con la conseguenza che i termini per la conclusione del procedimento andavano calcolati a decorrere dalla presentazione del nuovo progetto e cioè dall'11/11/2011. Il Consiglio di Stato ha rilevato, inoltre, che la richiesta risarcitoria non avrebbe potuto trovare fondamento neppure nel ritardo accumulato dalla Regione nell'esame dell'originario progetto , atteso che quest'ultimo non poteva essere approvato per l'opposizione della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del LI. Avverso la sentenza propone ricorso a queste S.U.la soc .IS VA 2010 per eccesso di potere giurisdizionale e diniego di giustizia formulando quattro motivi. Resistono la Regione LI ed il Ministero per i beni e le attività culturali con controricorso.

RITENUTO IN DIRITTO

2.La soc IS VA denuncia , con il primo motivo, difetto di giurisdizione per diniego di giurisdizione ed eccesso di potere giurisdizionale invasione nella sfera di attribuzioni riservata al legislatore( art(111 , 24, comma 2, cost;
art 362 , comma 1, cpc;
art110 cpa;
artt 6 e 13 CEDU;
RG n 7136/2017 art 47 Carta di IZ;
art 6 e 13 direttiva 2001/77/CE) . Lamenta che il Consiglio di Stato ha invaso la sfera riservata al legislatore applicando non la norma esistente, ma una nuova norma creata ad hoc ritenendo che l'adeguamento del progetto alle prescrizioni imposte dal Ministero dei Beni culturali con l'atto di assenso determinasse l'inizio di un nuovo procedimento amministrativo in contrasto con l'art 14 bis , comma 3, L 241/1990 che, invece, prevedeva la prosecuzione del medesimo procedimento . La sentenza impugnata ha , altresì, violato la giurisdizione negando il risarcimento del danno sul presupposto che il fattore tempo non potesse essere di per sé risarcibile,quale autonomo bene della vita ( in contrasto con l'art 2 bis L 241/1990), scisso dal riferimento alla concreta spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento era finalizzato, pervenendo alla conclusione che nella fattispecie era incontroverso che il progetto originario non era stato approvato e che, dunque , non vi era il ritardo.

3.Con il secondo motivo censura l'affermazione della sentenza secondo cui ,qualora in seno alla conferenza di servizi venga manifestato un parere favorevole con prescrizioni,l'adeguamento dell'intervento ad esso determini l'inizio di un nuovo procedimento svincolato dalle altre fasi volte ad acquisire i pareri delle altre amministrazioni e che si conclude con il provvedimento dell'autorità procedente;
norma questa contrastante con l'allora vigente ad 12 dlgs n 387/2003 art 14 bis L. n. 241/1990 secondo cui , in presenza di un assenso con prescrizioni, prosegue il medesimo procedimento senza alcuna novazione dei termini per la sua conclusione. Rileva che in tal modo il giudice amministrativo si era sostituito al legislatore statale determinando il decorso di nuovi termini_ Rileva che ,anche ammettendo l'esistenza di due procedimenti, l'osservanza del termine di 180 giorni nel primo procedimento avrebbe evitato il danno e che ,invece, già con il primo procedimento nessuno dei RG n 7136/2017 termini perentori di cui alla L n 241/1990, richiamata espressamente dall'art 12 dlgs 387/2003, all'art 14, erano stati rispettati. Denuncia , inoltre, che il Consiglio di stato aveva violato la legislazione comunitaria . In particolare l'art 6 della direttiva del 27/9/2001 2001/77/CEE che impone di ridurre gli ostacoli normativi , di razionalizzare le procedure;
l'ad 13 della Direttiva 23/4 2009/28/CEE che impone procedure proporzionate e necessarie;
l'art 47 della carta di IZ che sancisce il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva . Chiede , infine il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia " affinchè venga garantita la sicurezza giuridica tramite un'applicazione uniforme , di interpretazione e di validità del diritto dell'Unione Europea , chiaramente violato nel caso di specie".

4. Con il terzo motivo la società censura la sentenza per aver violato il diritto di difesa , al contraddittorio ed all'imparzialità non essendo stato concesso alla ricorrente di difendersi su di un tema non evidenziato nel corso del processo e che cioè la conferenza dei servizi avrebbe modificato sostanzialmente il progetto ed i termini erano nuovamente ricominciati a decorrere ( art 73 cpa;
art 24 Cost., art 111 Cost, 2 comma ). Secondo la ricorrente ,in tal modo, è violato anche il diritto sovranazionale : l'art 6 CEDU che riconosce il diritto ad un equo processo;
l'ad 13 CEDU che riconosce il diritto ad un ricorso effettivo e , infine, l'art 47 Carta IZgni individuo ha diritto che la sua causa sia esaminata equamente , pubblicamente, ed entro un termine ragionevole davanti ad un giudice «Rinnova anche in tale caso la richiesta di rinvio pregiudiziale nei medesimi termini di cui sopra .

5.Con il quarto motivo denuncia che i! Consiglio di Stato ha violato l'art.25 Cost. in tema di giudice naturaie l in quanto la causa era stata assegnata alla V sezione invece che alla competente IV sezione. In tal senso vi era anche violazione della normativa sovranazionale : art 6 CEDU art 47 Carta IZ. Stante il contrasto della sentenza con la RG n 7136/2017 normativa sovranazionale ripete la richiesta di rinvio pregiudiziale come sopra esposta .

6.L'esame congiunto dei motivi, stante la loro connessione, consente di ritenere il ricorso inammissibile .

7. Ai sensi dell'art 111 Cost., u.c., contro le decisioni del Consiglio di Stato il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione (v. anche l'art 362 cpc e l'art 110 cpa).La giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha delimitato detto sindacato della Corte di cassazione, da un lato non confinandolo ai soli casi di carenza assoluta di potere o di violazione della specifiche attribuzioni dell'uno o dell'altro plesso giurisdizionale, dall'altro lato elaborando il concetto di eccesso di potere giurisdizionale, principalmente per usurpazione della funzione legislativa o di quella amministrativa. Il primo istituto è stato ravvisato nelle fattispecie di radicale stravolgimento delle norme (per il carattere abnorme o anomalo dell'interpretazione adottata - Cass. Sez. U. 17/01/2017, n. 956de11e norme di rito o di merito: Cass. Sez. U. 17/01/2017, n. 964; Ric. 2017 n. 25206 sez. SU - ud. 17-07-2018 -10- Cass. Sez. U. 11/05/2017, n. 11520) o di applicazione di una norma creata dal giudice speciale per la fattispecie (tra moltissime: Cass. Sez. U. 18/12/17, n. 30302; Cass. Sez. U. 16/10/2017, n. 24299; Cass. Sez. U. 31/05/2016, n. 11380; Cass. Sez. U. 06/05/2016, n. 9145; Cass. Sez. U. 05/09/2013, n. 20360) od in cui si sia dato luogo ad un aprioristico diniego di giustizia (Cass. Sez. U.16/01/2014, n. 771; soprattutto in caso di violazione di norme sovranazionali con l'esito ci preclusione dell'accesso alla tutela giurisdizionale: Cass. Sez. U. 17/01/2017, n. 953). Il secondo istituto è stato invece ravvisato quando con la sua decisione il giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, istituzionalmente riservato alla pubblica amministrazione, compia una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula RG n 7136/2017 dell'annullamento, esprima la volontà dell'organo giudicante di sostituirsi a quella dell'Amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità (dunque, all'esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi) o esclusiva o che comunque ad essa non avrebbero potuto dare ingresso (Cass. Sez. U. 09/11/2011, n. 23302; più di recente: Cass. Sez. U. 31/05/2016, n. 11380; Cass. Sez. U. 19/12/2016, n. 26183; Cass. Sez. U. 21/02/2017, n. 4395).

8. Le censure che ,nel caso in esame, la ricorrente formula nei confronti dell'impugnata sentenza del Consiglio di Stato - indipendentemente da ogni valutazione in ordine alla fondatezza o infondatezza delle argomentazioni su cui riposano - non attengono in realtà al superamento dei limiti esterni della giurisdizione di detto giudice.

9.11 Consiglio di stato, premesso che era necessario valutare la fondatezza nel merito della spettanza del bene sostanziale della vita oggetto del procedimento ,considerato che l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono presumersi in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo, è pervenuto alla conclusione che la conferenza dei servizi si era conclusa con esito sfavorevole per la società ,inteso come impossibilità di autorizzare il progetto originario , essendone stata subordinata l'operatività ad una serie di prescrizioni imposte dalla soprintendenza paesaggistica e archeologica . Tale conclusione è il frutto dell'apprezzamento , della valutazione e interpretazione delle risultanze processuali che hanno portato il Consiglio di stato, nell'esercizio della giurisdizione esclusiva, ad affermare che l'assenso era subordinato al rispetto delle prescrizioni impartite della sopraintendenza che aveva imposto una nuova planimetria , in rimodulazione ed riduzione, di quella op z trt., n," , - originaria , nonchésondaggi per escludere l'esistenza di reperti antichi. Non è ravvisabile , quindi, alcuna violazione dei limiti esterni della giurisdizione o creazione di norme ad hoc nel!' interpretare la normativa nel senso che la condotta della P.A. avrebbe potuto essere qualificata RG n 7136/2017 contra ius solo allorchè avesse danneggiato una situazione soggettiva sostanziale . Le doglianze della ricorrente , a prescindere dalla loro fondatezza ,si risolvono nella denuncia di un "error in iudicando" , ma , come più volte queste S.U. hanno affermato ( cfr S.U. 16974/2018), "la mancata o inesatta applicazione di una norma di legge da parte del giudice amministrativo integra, al più, un "error in iudicando", ma non dà luogo alla creazione di una norma inesistente, comportante un'invasione della sfera di attribuzione del potere legislativo sindacabile dalla Corte di cassazione ai sensi dell'art. 362, comma 1, c.p.c.". Il controllo sulla giurisdizione non è in alcun caso estensibile alla prospettazione di pure e semplici violazioni di legge sostanziale da parte del giudice speciale, l'incensurabilità delle cui valutazioni al riguardo, innanzi a questa Corte Suprema, è l'effetto di una precisa scelta costituzionale (come di recente evidenziato da Corte cost. n. 6/18, secondo cui «(a)ttribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive»). 10.11 ricorso è inammissibile anche ove denuncia che la sentenza impugnata ha violato norme sovranazionali e in particolare gli artt 6 e 13 CEDU e 47 Carta europea dei diritti fondamentali , 6 e 13 della direttiva 2001/77/CE , nonché ove chiede disporsi ,in questa sede, il rinvio pregiudiziale " affinchè venga garantita la sicurezza giuridica tramite un'applicazione uniforme , di interpretazione e di validità del diritto dell'Unione Europea , chiaramente violato nel caso di specie". 11.Quanto alla richiesta che queste stesse Sezioni Unite effettuino un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia , a prescindere dalla sua stessa ammissibilità in questa sede stante i limiti derivanti dal disposto dell'art 111 Cost , è sufficiente rilevarne l'assoluta genericità e astrattezza non risolvendosi di fatto nell'enunciazione di alcun concreto quesito da RG n 7136/2017 sottoporre alla Corte di Giustizia e ,dunque, in assenza dei requisiti necessari per la sua proponibilità 12.11 ricorso risulta inammissibile anche con riferimento alle doglianze aventi ad oggetto la violazione di norme comunitarie da parte del Consiglio di stato atteso che la denuncia è formulata in modo del tutto astratto , prescindendo dal concreto svolgimento del giudizio e della decisione con cui il C.dS ha, come detto, ritenuto motivatamente di interpretare in senso difforme dalle tesi indicate dalla odierna ricorrente le norme sostanziali rilevanti ai fini della decisione nel merito della controversia , con la conseguenza che un caso siffatto non potrebbe, comunque, sussumersi, neppure ai fini della compatibilità con il principio fondamentale della effettività della tutela giurisdizionale, nelle ipotesi di esorbitante , omesso o rifiuto di giurisdizione . 13. Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile con condanna della ricorrente a pagare le spese del presente giudizio. Avuto riguardo all'esito del giudizio ed alla data di proposizione del ricorso sussistono i presupposti di cui all'art 13 , comma 1 quater, dpr n 115/2002.

PQM

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a pagare le spese processuali liquidate a favore del Ministero in Euro 8000,00 per compensi professionali , oltre spese prenotate a debito, nonché a favore della Regione LI in Euro 8.000,00, per compensi professionali , oltre 15% per spese generali ed accessori di legge , ed Euro 200,00 per esborsi . Ai sensi dell'art 13 , comma 1 quater del dpr n 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento , da p