Ruolo Generale nr.1182/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Bari, Sezione Seconda Civile, riunita in Camera di consiglio, con l'intervento dei magistrati:
dott. Filippo LABELLARTE
Presidente
dott. Luciano GUAGLIONE
Consigliere
dott. Leonardo NOTA
Giudice Ausiliario Relatore
Ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile di appello, rubricata come in epigrafe, promossa
Da
in persona del legale rappresentante, con sede in ed ivi Parte_1 Pt_1 elettivamente domiciliata alla via A.M. Calefati n.269 presso lo studio dell'avv. Roberto
Cagnetta, dal quale è rappresentata e difesa in forza di procura in atti
appellante
Contro
già , in persona del legale Controparte_1 Controparte_2 rappresentante, con sede in Napoli presso il Centro Direzionale Isola E/7 ed elettivamente domiciliata in alla via Sagarriga Visconti n.96 presso l'avv. Angelo Sylos Ivone, Pt_1 rappresentata e difesa dall'avv. Salvatore Della Corte del Foro di Napoli, giusta procura in atti pagina 1 di 20

appellata
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Oggetto: appello avverso la Sentenza n.1212/2021, resa dal Tribunale di Bari, in composizione monocratica, in data 26/3/2021, pubblicata il 29/3/2021, a definizione del giudizio n.9532/2018 r.g. promosso dalla odierna appellata in danno della odierna appellante ed avente ad oggetto “opposizione a decreto ingiuntivo”.
Conclusioni: così riassunte dalle parti con le note di trattazione scritta, depositate in previsione dell'udienza di p.c. del 27/10/2023, trattata con modalità cartolare-telematica in ossequio al decreto presidenziale in atti, per la società appellante: “Voglia l'Ecc.ma
Corte di Appello adita, rigettata ogni contraria istanza, domanda ed eccezione, riformare integralmente la sentenza impugnata e, per l'effetto, così provvedere: A)nel merito, rigettare l'avversa opposizione e confermare in toto il decreto ingiuntivo opposto in ogni suo punto e richiesta, detratto del solo versamento di €9.337,06; B)subordinatamente, ove il decreto ingiuntivo opposto venga ritenuto revocabile, per denegata ipotesi di accoglimento delle avverse doglianze, per tutte le ragioni esposte in narrativa, accertato
e dichiarato l'indebito arricchimento della dante causa dell'odierna società appellata, condannare quest'ultima al pagamento, in favore dell'odierna società appellante, dell'esatto importo di cui al decreto ingiuntivo opposto, ovvero della somma di
€58.158,83, decurtato del solo pagamento parziale di €9.337,06, e quindi per complessivi
€48.821,77 oltre interessi ex d.lgs 231/02 o nella maggior o minor somma che l'Ecc.ma
Corte riterrà giusta ed equa;
C) per effetto della riformata sentenza, condannare l'odierna società appellata, società in cui si è fusa l'originaria società attorea opponente, alla restituzione della somma di €9.066,74 corrisposta dall'odierna appellante a titolo di spese legali liquidate con la gravata sentenza, il tutto con vittoria di spese e compensi del doppio grado del giudizio”; per la società appellata, si insisteva per il rigetto dell'avverso gravame con integrale conferma dell'impugnata sentenza e condanna della società appellante alla refusione delle spese del grado.
Svolgimento del processo
Con ricorso per decreto ingiuntivo, depositato telematicamente presso il Tribunale di Bari nel 2018, l'odierna società appellante, sulla scorta di un asserito credito, rinveniente dalle allegate fatture commerciali e documentati dai pure allegati estratti conto, emessi a fronte pagina 2 di 20 di prestazioni, aventi ad oggetto noleggio di containers per cantieri edili, fornite in favore della dante causa dell'odierna appellata, , chiedeva ed Controparte_2 otteneva dall'adito Tribunale ingiunzione del 12/4/2018 a carico della predetta società beneficiaria delle prestazioni predette, per una somma complessiva di € 58.158,83 oltre interessi moratori ex D.Lgs. 231/02 e le spese della procedura.
Avverso il predetto decreto, ritualmente e nei termini notificato, proponeva, con atto del
12/6/2018, introduttivo del giudizio in esame, formale e tempestiva opposizione la società ingiunta, dante causa dell'odierna appellata per intercorsa fusione societaria, supportando lo stesso da un duplice motivi quale, in primo luogo, la eccepita nullità del contratto di appalto per violazione della disciplina di evidenzia pubblica e mancanza della forma scritta e, nel merito, la contestazione circa l'effettiva esecuzione della prestazione con riferimento al quantum monitoriamente azionato dall'opposta convenuta.
In particolare, in relazione all'eccepita nullità del rapporto contrattuale, evidenziava la propria qualifica di società a totale capitale pubblico, con la Regione Campania quale unico socio ed istituita con delibera consigliare del 27/1/2012 con lo scopo di assolvere funzioni in materia ambientale e preventiva, nonché di manutenzione del patrimonio immobiliare regionale.
In tale veste, ribadìva la opponente, la stessa andava qualificata quale “ Organismo di diritto pubblico” ex art.3 del D.Lgs. 163/2006, quale soggetto istituito per soddisfare specificamente esigenze d'interesse generale, dotato di personalità giuridica, la cui attività era finanziata in modo esclusivo dalla P.A., rappresentata dalla Regione Campania al cui controllo era, pertanto, soggetta la relativa gestione, ricorrendo, quindi, nel caso di specie, tutti presupposti della c.d. “influenza pubblica dominante” in quanto, appunto, organismo di diritto pubblico, con conseguente obbligo di selezionare fornitori ed appaltatrici mediante apposita procedura ad evidenza pubblica, nonché l'ulteriore obbligo di stipulare contratti in forma scritta, rimanendo, pertanto, vincolata alle rigorose regole della normativa sui contratti pubblici, posta a garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa.
Tanto premesso, eccepiva, nel caso di specie, che nessuna gara fosse stata espletata per l'affidamento dei noleggi ex adverso addotti a supporto della pretesa creditoria e che l'asserito rapporto contrattuale fosse carente dell'inderogabile forma scritta, conseguendone la nullità, per violazione di norme imperative, di qualsiasi atto intercorso pagina 3 di 20 tra la società opponente e quella opposta con la azionata pretesa creditoria da ritenersi destituita di alcun fondamento.
Aggiungeva la società opponente che, la rilevata omissione del prescritto procedimento ad evidenza pubblica per la scelta del contraente privato, nella rigorosa scansione contemplata dalla normativa settoriale, determinasse la nullità dell'asserito rapporto contrattuale posto a supporto della pretesa creditoria stessa, come da consolidata giurisprudenza di merito ed amministrativa, espressamente richiamata.
Rilevava ancora, quanto al merito, che la società opposta con il ricorso monitorio non avesse neanche indicato e specificato la quantità delle prestazioni che assumeva di aver eseguito ed in che cosa tali prestazioni sarebbero state effettivamente costituite, tanto precludendo qualsiasi idonea attività difensiva, non potendo neanche verificare il preteso quantum, eccependo, pertanto, la nullità del ricorso introduttivo in quanto generico.
Infine, assumeva che, per pacifica ammissione di controparte, essa società opponente avesse nelle more disposto, in favore della opposta, il pagamento della somma di
€9.337,16 con importo effettivamente versato di €9.491,69 a titolo di acconto corrisposto ancor prima dell'emissione del titolo giudiziale e che supportava la richiesta di revoca del decreto ingiuntivo.
Non mancava, infine, di evidenziare la carenza probatoria dell'avvenuta prestazione posta a fondamento della pretesa creditoria, rilevando, a tale riguardo, la mancata produzione del contratto asseritamente sottoscritto tra le parti.
Concludeva, pertanto, per la richiesta di revoca dell'opposto decreto per carenza delle condizioni di ammissibilità ex art.633 c.p.c. e, in ogni caso, per la nullità del contratto inter partes, con vittoria delle spese di lite.
Con comparsa del 13/11/2018 si costituiva, in previsione della fissata udienza di prima comparizione del 15/11/2018, la società opposta, rilevando, preliminarmente la consistenza della propria ragione sociale, ovvero quella di noleggio di moduli prefabbricati per uso cantieristico e non.
In punto di fatto, evidenziava che, con nota del 17/11/14, la società opponente gli aveva comunicato l'avvenuta aggiudicazione della fornitura di noleggio di sette containers per la durata di dodici mesi, con indicazione del corrispettivo e dei luoghi di collocazione dei pagina 4 di 20 moduli prefabbricati e con riserva di facoltà di ampliamento dell'ordine in seguito all'approvazione di progetti per apertura di nuovi cantieri.
Assumeva, a conferma della circostanza fattuale di cui innanzi, che le prime due fatture azionate rinvenissero da una fornitura contrattualizzata, come da dettagliata descrizione,
a fronte della quale, con riferimento alle forniture del 2014, la società fornita aveva sempre pagato le proprie controprestazioni, senza mai sollevare alcuna contestazione, sia formale che di merito non solo circa la esistenza dei contratti ma anche sulla loro validità formale e sostanziale che solamente in tale sede veniva eccepita per la prima volta ed in maniera del tutto strumentale.
Precisava ancora che, nelle more del deposito del ricorso del 29/3/2018, la società opponente avesse finanche provveduto ad effettuare (senza alcuna comunicazione) un pagamento parziale di €9.337,06 a fronte delle fatture azionate.
Ribadiva che la società opponente, senza sollevare mai alcuna contestazione, avesse goduto e beneficiato del noleggio dei moduli prefabbricati nel corso del 2014, prima pagando il corrispettivo, decidendo solo successivamente all'emissione del decreto ingiuntivo di sollevare, in maniera strumentale e temeraria, una presunta nullità dei contratti per omesso rispetto della procedura della gara pubblica, rilevando,, tuttavia, a tale riguardo, che il richiamato art.3 del D.Lgs. 163/2006, fosse stato da oltre due anni, abrogato e sostituito con D.lgs. 50/2016.
Contestava la spiegata qualità di organismo di diritto pubblico, vantata dall'opponente, da considerarsi, invece, quale società a partecipazione pubblica, figura giuridicamente ben distinta da quella asseritamente rappresentata, configurandosi in una impresa societaria soggiacente alla relativa disciplina privatistica.
In ogni caso, assumeva configurarsi, nella fattispecie, in disparte la questione circa la natura giuridica della società opponente, un indebito arricchimento della stessa, atteso che la società fornita, ben lungi dal procedere, come essa stessa affermava, ad una gara pubblica per l'aggiudicazione della fornitura di noleggio di moduli prefabbricati, sottoscriveva direttamente i contratti, traendo chiari benefici ed arricchimento dall'eseguito noleggio dei moduli cantieristici, così assumendo un comportamento in totale mala fede.
pagina 5 di 20 Asseriva che la controparte non aveva mai negato l'esistenza delle forniture di noleggio e né giammai, prima dell'avversa opposizione, aveva contestato gli importi riportati nelle fatture, con ultimo versamento senza alcuna riserva, configurandosi, pertanto, un indebito arricchimento ex art.2041 c.c., rilevando che, nella specie, il riconoscimento dell'utilità dell'opera, quale presupposto costitutivo della domanda ex art.2041 c.c. nei confronti di una P.A., fosse desumibile dalla utilizzazione della stessa.
Sulla scorta di quanto innanzi, concludeva, pertanto, la società convenuta ed opposta, previa concessione della provvisoria esecutività del decreto opposto, non essendo l'opposizione fondata su prova scritta o di pronta e facile soluzione, per il rigetto, nel merito, dell'avversa opposizione con integrale conferma del decreto opposto e subordinatamente, ove lo stesso fosse stato ritenuto revocabile, per l'emissione di ordinanza provvisoriamente esecutiva ex art.186 ter c.p.c. per la minor somma di
€48.821,77, già al netto dell'acconto versato oltre interessi di mora nonchè, in via ulteriormente gradata, la condanna dell'opponente ex art.2041 c.c. per la ridetta somma, il tutto con vittoria delle spese di lite.
Così radicatosi il contradittorio processuale, disattese le istanze di parte convenuta opposta di concessione di provvisoria esecutività del decreto opposto e di emissione di ordinanza ex art.186 ter c.p.c., veniva calendarizzata la successiva fase di trattazione, con fissazione dell'0udienza ex art.184 c.p.c. per il 7/3/2019 all'esito della quale veniva ammesso, quale unico mezzo istruttorio, l'interrogatorio formale deferito dall'opposta al legale rappresentante dell'opponente (rimasto nel prosieguo processuale ineseguito), così pervenendosi all'udienza decisoria, fissata ex art.281 sexies c.p.c , successiva modifica con la modalità originaria ex art.190 c.p.c., per l'udienza del 10/9/2020 nel corso della quale veniva riservata in decisione.
Con successiva sentenza del 29/3/2021, oggetto della presente impugnativa, l'adito
Tribunale monocratico definiva la controversia accogliendo la proposta opposizione per l'effetto, revocando l'opposto provvedimento monitorio e accertata la nullità del contratto inter partes, rigettava la domanda di pagamento sia del corrispettivo contrattuale, sia dell'indennità per arricchimento senza causa, formulata dalla società opposta, condannando la stessa al pagamento, in favore della società opponente, delle spese e competenze processuali nei termini liquidate.
pagina 6 di 20 Con pertinente motivazione, esponeva l'estensore le ragioni addotte a supporto delle adottate soluzioni decisorie.
In particolare, venendo al merito della questione, dopo aver riassunto gli articolati motivi di opposizione da parte della originaria opponente, nel corso del giudizio, fusasi con l'odierna società appellata, rappresentati, in primo luogo, dall'eccepita nullità ex art.1418
c.c. del contratto in esecuzione del quale la società opposta richiedeva il pagamento di corrispettivi, in quanto detto contratto, stante la natura di organismo di diritto pubblico di essa committente, società a totale capitale pubblico, avente la Regione Campania quale socio unico, avrebbe dovuto essere concluso secondo la procedura di evidenza pubblica;
in secondo luogo, dalla prospettata erronea quantificazione della pretesa creditoria per l'omessa detrazione, dalla somma richiesta in via monitoria, del pagamento parziale avvenuto prima del deposito del ricorso di 9.491,61; in terzo luogo, circostanza dirimente ai fini della decisione, come appresso si dirà, dalla contestata omessa dimostrazione dell'integrale esecuzione della prestazione posta a fondamento della pretesa creditoria, stante la eccepita inidoneità del materiale probatorio documentale posto a supporto delle fatture prodotte in sede monitoria.
Tanto premesso, richiamava, in via prioritaria, il primo giudice il rilevante principio di natura processuale disciplinante la fattispecie in esame, ovvero quello per cui, in materia di opposizione a decreto ingiuntivo, laddove l'opposizione, come nel caso di specie, sia supportata dalla contestata esecuzione integrale della prestazione riportata nel titolo prodotto in sede monitoria, insufficiente a comprovare il credito successivamente all'opposizione, incombe al creditore opposto, attore in senso sostanziale, fornire la prova rigorosa dell'avvenuta prestazione indicata nelle fatture, onere probatorio rimasto palesemente inevaso nel giudizio da parte della società opposta, atteso che, esclusa qualsiasi rilevanza probatoria delle azionate fatture (peraltro palesemente generiche e prive di dettagliata indicazione delle prestazioni anche con riferimento all'aspetto temporale delle stesse), doveva rilevarsi la carenza di adeguato compendio probatorio attestante la effettiva esecuzione delle prestazioni di vario genere descritte nelle azionate fatture, ovvero circa la effettiva consegna dei moduli, del tempo di durata del noleggio predetto, dei lavori complementari eseguiti e della corrispondenza pecuniaria delle singole prestazioni al corrispettivo preventivamente pattuito, in ordine alla prova del quantum della complessiva pretesa creditoria.
pagina 7 di 20 A tale riguardo, evidenziava il Tribunale, l'insufficienza dell'unico mezzo istruttoio ammesso, ovvero della prova per interpello del legale rappresentate dell'opponente, non ritenendosi la omessa ed ingiustificata comparizione dello stesso a rendere il deferito interrogatorio formale, sufficiente, da sola, a “sanare” la rilevata omissione probatoria, dal momento che, attesa la natura del soggetto ingiunto, ovvero società con capitale interamente regionale, nonché il tipo di rapporto dedotto (noleggio di moduli prefabbricati privi di specifica identificabilità) e la quantità delle prestazioni (di numero elevatissimo) delle quali l'opposta pretendeva il pagamento, sarebbe irragionevole far discendere dalla mancata comparizione dell'interrogando il valore della ficta confessio di cui all'art.232
c.p.c., a fronte della rilevata mancanza di altri e concorrenti elementi probatori, discendendone che, esclusa l'accoglibilità degli altri mezzi formulati dall'opposta, ovvero delle prove testimoniali, , peraltro divenuti ritualmente inammissibili in quanto, sebbene non accolti in sede istruttoria, non venivano ritualmente reiterati in sede di p.c., la domanda di pagamento doveva ritenersi infondata per non aver l'attrice sostanziale dimostrato l'esatto adempimento delle prestazioni fatturate (ovvero la consegna dei beni o l'esecuzione dei servizi riportati nei documenti contabili), di cui ha richiesto in via monitoria il pagamento.
In ogni caso, non mancava il Tribunale di scrutinare anche il preliminare motivo di opposizione consistente nella eccepita nullità del contratto per acclarato vizio formale dello stesso in violazione della procura di evidenza pubblica richiesta in conseguenza della natura del soggetto committente, delibando la stessa con accoglimento dell'eccezione medesima.
A tale riguardo, invero, rilevava il primo giudice che, conformemente alla suddetta eccezione, il contratto di fornitura in questione doveva ritenersi affetto da vizio di nullità per contrarietà a norme imperative ex art.1418 c.c., con particolare riferimento alla violazione delle regole di evidenza pubblica nella selezione del contraente fornitore, tanto, alla luce della natura giuridica della società committente, ente istituito con apposita Legge
Regionale e da qualificarsi come organismo di diritto pubblico ex art.3 d.lgs. 163/2006
(applicabile ratione temporis alla fattispecie, per espressa previsione dell'art.216 d.lgs.
50/2016) , essendo soggetto formalmente privatistico ma sostanzialmente pubblicistico in quanto totalmente partecipato dalla Regione Campania, come incontestabilmente acclarato.
pagina 8 di 20 Con riferimento poi alla predetta natura sostanziale pubblicistica della soc. committente, dirimente ai fini dell'accoglibilità della proposta eccezione di nullità del contratto di fornitura per vizio formale ed alla contrapposta eccezione di inapplicabilità alla fattispecie del dettato legislativo violato in quanto, in tesi, superato dalla sopravvenuta riforma legislativa di cui al successivo d. lgs. 175/2016 (T.U. in materia di società a partecipazione pubblica) con la disposta disciplina normativa codicistica e privatistica da riservarsi alle predette società, rilevava il Tribunale l'inidoneità di tale sopravvenuta disciplina, non potendosi la stessa ritenersi prevalente, in base al criterio di specialità, sulla disciplina del codice degli appalti, disciplina ritenuta pienamente applicabile al tipo di società in questione, risultando al riguardo inconferenti le avverse argomentazioni difensive dell'opposta circa l'intervenuta abrogazione dell'art.3, co 26 del d.lgs. 163/2006, applicabile, invece alla fattispecie negoziale in questione in forza della disciplina transitoria ex art.216 d.lgs. 50/2016 c.d. codice appalti che peraltro, ripropone sostanzialmente all'art3 co.1 lett.d), la disposizione abrogata.
Non mancava il primo giudice di richiamare a supporto del corollario di cui innanzi, rilevanti precedenti giurisprudenziali di legittimità, conformi alla soluzione innanzi prospettata (v. Cass. 8673/2019; 1120/2019).
Evidente conseguenza della ridetta nullità del contratto era, pertanto, l'inesistenza di alcun diritto al corrispettivo per le prestazioni asseritamente poste in essere in esecuzione dello stesso.
Analogo responso negativo riservava poi il Tribunale alla subordinata richiesta di arricchimento senza causa ex art.2041 c.c., allegando, a supporto una duplice motivazione, rappresentata, in primo luogo, dalla rilevata carenza probatoria in ordine all'effettiva ed integrale esecuzione della prestazione e in secondo luogo all'errata quantificazione della domanda medesima, determinata sui medesimi corrispettivi contrattuali fatturati, così obliterando “l'ontologico difetto di coincidenza” tra il corrispettivo contrattuale maturato dal fornitore e l'indennizzo cui questi avrebbe ipoteticamente diritto ex art.2041 c.c., da commisurarsi, evidentemente, non con riguardo al prezzo convenuto quanto all'effettiva diminuzione patrimoniale subita dal c.d. impoverito, non potendo quindi comprendere il c.d. lucro cessante, non potendosi quindi parametrarsi alle somme fatturate e richieste con la principale azione di adempimento contrattuale, dovendo invece commisurarsi sulle spese e sui costi effettivamente sostenuti pagina 9 di 20 per la fornitura dei beni o l'esecuzione dei lavori, dei quali, mancava, nella fattispecie, qualsiasi allegazione verbale e riscontro probatorio.
Avverso il suddetto procedimento motivazionale insorgeva l'originaria società opposta, proponendo il gravame che ci occupa a supporto del quale articolava molteplici censure.
In particolare, con un primo motivo, si doleva per un prospettato errore per violazione di diritto, errata valutazione delle fonti di prova a dimostrazione dell'an e del quantum e violazione del principio di difesa, così contestando la motivazione addotta dal Tribunale in ordine al rilevato carente assolvimento dell'onere probatorio incombente alla creditrice opposta, attrice sostanziale circa l'esatta esecuzione della prestazione, nonché la mancata rilevanza probatoria attribuita all'omessa comparizione del legale rappresentante della committente opponente a rendere il deferitogli interrogatorio formale;
con un secondo motivo censurava un errore valutativo in ordine alla ritenuta natura del contratto sulla scorta della qualificazione giuridica dei contraenti, con evidente riferimento alla ritenuta qualifica di organismo di diritto pubblico della società committente e conseguente applicazione della disciplina normativa settoriale per la selezione dell'altro contraente;
con un terzo motivo, strettamente connesso al precedente, contestava l'omessa applicazione alla fattispecie delle norme di cui ai decreti legislativi 163/2006 e successivo 50/2016, lamentando, in sostanza l'errata applicazione della “deroga” all'evidenza pubblica stabilita per alcuni tipi di forniture periodiche e ricorrenti, rappresentanti “lavori, servizi e forniture in economia” appaltabili con procedura semplificata di affidamento diretto, obliterando la più complessa procedura ad evidenza pubblica;
con un quarto ed ultimo motivo, censurava la duplice motivazione addotta dal giudice di prime cure a supporto del rigetto della subordinata domanda ex art.2041 c.c., contestando, altresì, l'omessa liquidazione equitativa dell'indebito arricchimento a norma dell'art.1226 c.c..
Concludeva, pertanto, sulla scorta delle suddette motivazioni, per la riforma integrale dell'impugnata statuizione con conferma dell'opposto decreto monitorio ovvero, subordinatamente, con condanna dell'opponente anche a norma dell'art.2041 c.c. per la stessa somma ovvero per quella da liquidarsi equitativamente ex art.2041 e 126 c.c., allegando, in via istruttoria, la richiesta di prova testimoniale sui capitoli già articolati in primo grado, richiamando la memoria istruttoria ex art.183 6° comma c.p.c. n.2.
Si costituiva la società appellata, avente causa, per intervenuta fusione, dell'originaria società opponente, contestando la fondatezza degli avversi motivi di gravame ed pagina 10 di 20 insistendo per l'integrale rigetto dello stesso con conseguente regolamentazione dlele spese del grado.
All'esito dell'udienza di prima comparizione del 19/11/2021, la causa veniva rinviata per la p.c. alla successiva udienza del 14/4/23, differita, per rilevato carico del ruolo, a quella di cui in epigrafe del 27/10/2023, trattata con la disposta modalità cartolare, all'esito della quale, acquisite le prescritte note di trattazione scritta, veniva riservata in decisione, previa concessione alle parti dei termini difensivi ex art.190 c.p.c.
Motivazione della decisione
Prioritaria, rispetto alla delibazione delle censure addotte, si configura l'ammissibilità o meno della richiesta istruttoria proposta dalla società appellante, ovvero della prova testimoniale, già richiesta in primo grado e disattesa dal Tribunale.
A tale riguardo ritiene il Collegio, richiamando una consolidata giurisprudenza di legittimità, dalla quale non si ravvisa motivo di discostarsi, la evidente irritualità della richiesta, in conseguenza del contegno processuale assunto dalla stessa appellante nel corso del giudizio di primo grado, laddove, invero, pur avendo tempestivamente e ritualmente articolato l'istanza istruttoria con la prevista seconda memoria difensiva ex art.183 6 comma c.p.c., istanza motivatamente disattesa all'esito della prevista udienza ex art.184 c.p.c., evidenziava, sin dall'udienza immediatamente successiva all'ordinanza istruttoria di rigetto una sorta di inerzia processuale con riguardo alla richiesta, protrattasi per tutto il corso del giudizio e persistendo finanche nella prevista udienza di precisazione delle conclusioni, come agevolmente evincibile dalla stessa dinamica processuale.
Si evince, invero, che con ordinanza resa all'esito dell'udienza del 3/10/2018,
l'assegnatario del ruolo, ritenendo che “allo stato non si apprezzi l'utilità di ulteriore approfondimento istruttorio, salva l'eventuale rivalutazione in sede di decisione” rinviava la causa all'udienza del 10/9/2020 per la precisazione delle conclusioni, di fatto, quindi, rigettando l'ulteriore richiesta istruttoria della società opposta circa l'articolata prova testimoniale (ritualmente proposta con la precedente memoria istruttoria), ritenendosi quindi l'onere specifico di reiterare specificamente la richiesta istruttoria in sede di p.c., onere disatteso dal difensore della società odierna appellante, il quale si limitava ad un generico riporto alle conclusioni già indicate, così non solo precludendo, nella successiva fase decisoria, al Tribunale di riesaminare l'ammissibilità e la rilevanza della richiesta pagina 11 di 20 medesima ma anche di far conseguire e desumere dall'evidenziata omissione, una tacita rinuncia al mezzo istruttorio predetto, conseguendone l'irrituale riproposizione nella presente fase processuale, atteso che, come innanzi evidenziato, è un principio granitico della giurisprudenza di legittimità quello per cui: “La parte che si sia vista rigettare le proprie richieste istruttorie ha l'onere di reiterarle in modo specifico quando precisa la proprie conclusioni senza limitarsi al richiamo generico dei precedenti atti difensivi, poiché, diversamente, le stesse debbono ritenersi abbandonate e non potranno essere riproposte in sede d'impugnazione”(Cass. 10/11/2021 n.33103; conf. Cass. 10/8/2016
n.16886; Cass. 14/10/08 n.25157).
Venendo quindi allo scrutinio delle doglianze prospettate e seguendo lo stesso ordine espositivo adottato con il gravame, riproducente, peraltro, il medesimo ordine adottato in parte motiva della gravata sentenza, occorre soffermarsi, in primo luogo, sul rilevante principio in punto di assolvimento dell'onere probatorio in capo alla società creditrice opposta, rivestendo la stessa, a seguito della proposta opposizione al decreto ingiuntivo, il ruolo sostanziale di attrice, con conseguente onere di comprovare rigorosamente il fatto costitutivo dell'azionata pretesa creditoria, configurandosi, notoriamente, inidoneo ed insufficiente a tale scopo, la produzione delle sole fatture commerciali, documenti unilateralmente predisposti a soli fini partecipativi che, sebbene idonee a supportare la richiesta monitoria, perdono la loro rilevanza probatoria in caso di opposizione al decreto ingiuntivo e di contestazione circa l'esecuzione della prestazione contrattuale posta a base della richiesta monitoria (cfr. ex multis, Cass. ordinanza 12/7/2023 n.19944; Cass.
5/8/2011 n.17050).
Il principio suddetto era, nella fattispecie in esame, ancora più cogente laddove tra gli specifici motivi di opposizione al decreto ingiuntivo, oltra alla rilevata nullità formale del contratto di cui appresso, vi era proprio la contestazione circa l'integrale esecuzione delle forniture contrattuali.
La società opposta, attrice sostanziale, era quindi onerata dall'addure idonei e rilevanti riscontri probatori atti ad avallare il fatto della esecuzione contrattuale predetta, ovvero di aver effettivamente consegnato alla società opponente una precisa quantità di moduli prefabbricati presso i rispettivi cantieri edili e di averli poi rimossi alla scadenza temporale della fornitura contrattuale, trattandosi, nella specie, di noleggio e non anche di rivendita pagina 12 di 20 di tali moduli, con conseguente determinabilità del corrispettivo dovuto in base al perdurare del noleggio stesso, riscontri che, nel caso di specie, non potevano limitarsi all'integrazione documentale relativa ai singoli contratti delle forniture, atteso che non era in contestazione il rapporto contrattuale (d'altronde il pagamento di una rilevante somma da parte dell'opponente prima ancora del deposito del ricorso monitorio attestava il riconoscimento del rapporto nei limiti dell'anzidetto versamento) quanto l'integrale esecuzione dello stesso, dovendosi quindi comprovare, inderogabilmente, la data di consegna dei moduli prefabbricati con idonea accettazione dei rispettivi documenti di trasporto, confrontandola con la data di rimozione degli stessi, al fine di individuare la durata della prestazione, con conseguente determinazione del prezzo previamente concordato.
Malgrado l'allegazione testuale, non è dato rinvenirsi nella documentazione in atti i predetti documenti di consegna e di rimozione dei moduli medesimi, tali da circoscrivere e comprovare la effettiva esecuzione dell'obbligazione contrattuale a carico della fornitrice.
Nè, tantomeno, alcuna rilevanza probatoria “sostitutiva” poteva fondatamente attribuirsi alla mancata comparizione del legale rappresentante della fornita a rendere il deferitogli interrogatorio formale sulle specifiche articolate circostanze, configurandosi la rilevanza
“ammissiva” delle circostanze medesime discrezionalmente valutabile dal giudice del merito in presenza di ulteriori riscontri probatori, nella specie carenti.
In tema di prove, con riferimento all'interrogatorio formale, la disposizione dell'art.232
c.p.c. non ricollega automaticamente alla mancata risposta all'interrogatorio, per quanto ingiustificata, l'effetto della confessione, ma dà solo la facoltà al giudice di ritenere come ammessi i fatti dedotti con tale mezzo istruttorio, imponendogli, però, nel contempo, di valutare ogni altro elemento di prova(cfrr. Cass. 9436/2018; Cass. 17719/2014.
Quanto all'art.232 c.p.c., ed agli effetti probatori riconducibili alla mancata comparizione, senza giustificato motivo, all'udienza fissata per l'interrogatorio formale, va confermato il principio in base al quale la norma in questione non determina, in ipotesi di mancata presentazione o mancata risposta, una ficta confessio delle circostanze capitolate, quanto soltanto una presunzione semplice, superabile da elementi di segno contrario, essendo l'effetto ammissivo di tali circostanze sottoposto ad una delibazione discrezionale del giudice del merito(v. Cass. 23/6/2015 n.12909), rappresentando, nel caso di specie, gli pagina 13 di 20 elementi di segno contrario, la carente produzione documentale in ordine alla prova della effettiva esecuzione della prestazione, ovvero della consegna e successiva rimozione dei moduli commissionati presso i vari cantieri gestiti dall'opponente.
La rilevata carenza documentale e l'inammissibilità di una integrativa prova testimoniale, depongono quindi per il rigetto della censura, dovendosi apprezzare la motivazione addotta dal primo giudice con riguardo all'inevaso onere probatorio a carico della creditrice opposta.
Venendo alla seconda ed alla terza censura, la cui stretta connessione ne giustifica una trattazione unitaria, per quanto la eccepita nullità per vizio formale del contratto e conseguente violazione di norme imperative ex art.1418 c.c., possa ritenersi assorbita dalla dirimente carenza probatoria della pretesa creditoria di cui innanzi, reputa il Collegio poter aderire alla qualificazione giuridica attribuita dal Tribunale alla società opponente alla stregua di organismo di diritto pubblico, conseguendone la fondatezza della proposta eccezione di nullità per l'evidente violazione della inderogabile procedura ad evidenza pubblica per l'aggiudicazione della fornitura de qua agitur.
Dirimente, a tale riguardo, si configura la sussistenza, incontestata, dei tre presupposti oggettivi costitutivi dell'organismo di diritto pubblico, rappresentati, nel caso in esame, dalla società opponete, con le rilevanti conseguenze formali di cui allo specifico motivo di opposizione, accolto dal Tribunale con motivazione condivisibile anche in questa fase.
A tale riguardo, invero, deve, in primo luogo, evidenziarsi la nozione di organismo di diritto pubblico, come deducibile dalla stessa nozione di amministrazioni aggiudicatrici rinveniente dal Codice dei contratti pubblici.
Trattasi, in particolare, di una nozione introdotta dalla direttiva comunitaria 89/440/CF la quale, all'art.1, lett.b) stabilisce che si considerano amministrazioni aggiudicatrici, tenute, in quanto tali, al rispetto delle procedure di aggiudicazione previste a livello comunitario, oltre che lo Stato e gli enti pubblici territoriali, anche gli “organismi di diritto pubblico”, tali essendo quei soggetti giuridici istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale, aventi carattere non industriale e non commerciale, dotati di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Sato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è sottoposta a controllo di questi ultimi, oppure i cui organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza pagina 14 di 20 sono costituiti da membri più della metà dei quali è designata dallo Sato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
In sede nazionale, riproducendo il contenuto delle citate direttive comuniarie, l'art.3, co.1, lett.d) del d.lgs. n.50 del 2016 definisce l'organismo di diritto pubblico come qualsiasi soggetto, anche in forma societaria, istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata dallo Stato in modo maggioritario,ovvero da altri enti pubblici territoriali (come nella fattispecie, deve intendersi la Regione Campania).
La definizione come innanzi evidenziata, presuppone, quindi, la inderogabile e contestuale sussistenza dei tre elementi strutturali dell'organismo in questione, quali, in particolare:
a)il possesso della personalità giuridica;
b)il fine perseguito, costituito dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale;
c)la sottoposizione ad una influenza pubblica dominante, desumibile, alternativamente, dalla circostanza che l'attività del soggetto sia prevalentemente finanziata da un ente pubblico e che il soggetto stesso sia sottoposto al controllo dell'ente pubblico e che la maggioranza dei componenti degli organi direttivi, di controllo e vigilanza sia nominata da un ente pubblico.
I tre elementi suddetti, come innanzi evidenziato, devono poi risultare contestuali e compresenti, sicché anche in assenza di una sola di tali tre condizioni, un organismo non possa considerarsi di diritto pubblico e quindi, amministrazione aggiudicatrice (cfr.
Cons.Stato, sez.V, 30/1/2013 n.570).
Venendo al caso in esame, risulta incontestato che la società opponente fosse stata costituita con una legge regionale del 27/1/2012, a totale capitale pubblico, con la Regione
Campania quale socio unico e con funzioni in materia ambientale e di prevenzione, nonché di manutenzione del patrimonio immobiliare della Regione stessa, risultando, quindi, conpresenti i suddetti elementi strutturali, quali la personalità giuridica (configurandosi quale società per azioni) il fine pubblico perseguito di evidente interesse generale senza scopi industriali o commerciali ed il finanziamento esclusivo da parte del suddetto ente pubblico territoriale.
Con riferimento al presupposto del possesso della personalità giuridica, sul piano nazionale, appare oramai superata la tesi c.d. “gestionale”, secondo cui era connaturata pagina 15 di 20 alla stessa forma societaria una natura imprenditoriale di tipo commerciale, per cui la nozione di organismo di diritto pubblico sarebbe stata, in radice, incompatibile con quella di società di capitali, trovando, di contro, l'avallo della giurisprudenza prevalente la tesi c.d. “funzionale”, in forza della quale devono considerarsi organismi di diritto pubblico tutti gli enti, compresi quelli aventi forma societaria, la cui attività sia finalizzata a produrre utilità strumentali per l'interesse generale e comunque aventi carattere non industriale o commerciale, in quanto non assoggettate a regole di mercato e dunque non perseguite sulla base di criteri strettamente imprenditoriali;
con riguardo al fine perseguito è indubbio che la prevenzione in materia ambientale e la manutenzione del patrimonio immobiliare della Regione Campania, abbia natura di interesse generale, non industriale e non commerciale ed infine, la circostanza che unica socia della stessa società sia proprio la Regione Campania, identificandosi la stessa quale esclusiva fonte legislativa della sua costituzione, rende palese l'attribuzione alla originaria opponente della qualifica di organismo di diritto pubblico.
Il rilievo, nella dinamica sostanziale della vicenda in esame, non è di poco momento, atteso che, in ragione proprio di tale qualifica pubblicistica, la società committente della prestazione avrebbe dovuto rispettare, nella scelta del contraente privato, le rigide regole della procedura ad evidenza pubblica (cfr. Cass. SS.UU. 12/5/2005 n.9940 per gli interporti), nella specie palesemente disattese, come agevolmente evincibile dalla stessa nota della del 17/11/2014, donde si evince Controparte_2 un'aggiudicazione della fornitura non preceduta da apposita gara di appalto e dalla stessa modulistica contrattuale prodotta, da cui si evince la costituzione del rapporto contrattuale de quo a seguito di una mera accettazione, da parte della committente di un offerta contrattuale svolta dalla società appaltatrice.
Deve pertanto confermarsi la correttezza della ritenuta nullità di tali contratti ex art.1418
c.c., risultando evidente la violazione di norme imperative disciplinanti la materia degli appalti pubblici, quale quello in esame.
Né, tantomeno, può ritenersi l'esigenza di evidenza pubblica derogata, come prospettato dall'appellante con la terza doglianza, dalla natura della prestazione appaltata, da intendersi, invero, né di scarsa rilevanza economica, come attestato dalla determinazione della stessa pretesa creditoria azionata monitoriamente e né, tantomeno, di una fornitura periodica di scarsa rilevanza, atteso che la stessa si riferiva ad una molteplicità di cantieri pagina 16 di 20 dislocati in tutto il territorio regionale (come desumibile dalla stessa richiamata nota del
17/11/2014) non potendo la stessa, ovvero fornitura di un noleggio di moduli prefabbricati complementare a lavori pubblici di manutenzione ordinaria o straordinari di palazzi pubblici, qualificarsi quale fornitura ricorrente o periodica (tale potendo configurarsi un affidamento per un servizio di ristorazione giornaliera con riferimento alle mense pubbliche).
Atteso, infatti, che la disciplina legislativa cui, ratione temporis, occorre far riferimento, intendendosi l'appalto conferito nel gennaio del 2014, è il D.Lgs. 50 del 2016, attuativo in Italia della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, occorre richiamare il previgente art.36 del predetto Codice degli appalti pubblici, disciplinante, appunto, l'istituto dell'affidamento diretto (in deroga alla procedura di evidenza pubblica) per i c.d. contratti sotto soglia, laddove si prevedeva al co. 2, lett. B) che “per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenco di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono eseguirsi anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi (come nel caso di specie)per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente”.
Pertanto, anche in disparte il rilievo di cui innanzi sulla estraneità della prestazione in oggetto, non configurandosi la stessa in una “fornitura periodica e ricorrente”, resta dirimente che l'affidamento diretto (trattandosi di un appalto del valore superiore ad
€40.000) avrebbe dovuto soggiacere ad una procedura sia pure semplificata, secondo le regole innanzi evidenziate e non anche, come nel caso in esame, ad una mera accettazione da parte dell'organismo pubblico di una mera unica proposta contrattuale da parte un'impresa operante nel settore interessato.
Venendo infine allo scrutinio della quarta ed ultima doglianza, lo stesso impone, prioritariamente, la verifica dei presupposti, nel caso in esame, di ammissibilità, sia pure quale domanda espressamente subordinata, di una richiesta di indennizzo per indebito arricchimento ex art.2041 c.c..
Il primo giudice ha delibato in senso negativo tale ammissibilità sulla scorta di una duplice motivazione, rappresentata, in primo luogo, dalla rilevata carenza probatoria in ordine alla effettiva esecuzione della prestazione di cui innanzi e, in seconda battuta, dalla ammissibilità a tale titolo di un solo danno emergente, rinvenibile dai costi della pagina 17 di 20 prestazione (ovvero dai costi dei moduli noleggiati alla società opponente) e non anche dal mancato guadagno di tale prestazione, rappresentato dalla pretesa creditoria azionata in sede monitoria e tanto sulla ritenuta estraneità della effettiva diminuzione patrimoniale subita dall'impoverito rispetto al c.d. lucro cessante ovvero al prezzo convenuto per la prestazione contrattuale.
A tale riguardo ritiene il Collegio corretta la prima motivazione e, configurandosi la stessa sufficiente ad escludere l'invocato indennizzo ex art.2041 c.c., assorbita la seconda motivazione.
In effetti, la mancata prova dell'avvenuta esecuzione della fornitura, esclude ontologicamente qualsiasi preteso indebito arricchimento da parte della controparte, non potendosi, in tutta evidenza concepirsi lo stesso qualora non sia stata provata l'esecuzione della prestazione in diretto rapporto causale con il preteso arricchimento, così come esclude, parimenti, la possibilità di procedere, come richiesto, ad una liquidazione equitativa del preteso impoverimento in debito, atteso che alcuna prova vi è della integrale esecuzione della prestazione, ritenendosi la stessa provata esclusivamente nei limiti della natura ricognitiva attribuibile al pagamento da parte della società committente della minor somma di cui innanzi, rimanendo il preteso saldo residuo carente di idoneo compendio probatorio.
Ulteriore motivazione di rigetto della censura è, in ogni caso, individuabile da questo
Collegio in conseguenza dell'acclarata nullità del contratto di appalto per il riscontrato vizio formale ex art.1418 c.c., come innanzi acclarato, richiamando a supporto, a tale riguardo, il recente principio di legittimità adottato dalle Sezioni Unite, laddove si configura inammissibile, ex art.2042 c.c. la domanda predetta, meramente sussidiaria, nel caso di nullità del titolo contrattuale derivante dalla violazione di norme imperative, come appunto, nel caso di specie.
La rilevante pronuncia in chiave nomofilattica precisa infatti che: “Ai fini della verifica del rispetto della regola di sussidiarietà di cui all'art.2042 c.c., la domanda di arricchimento
è proponibile ove la diversa azione, fondata sul contratto, su legge ovvero su clausole generali, si rilevi carente ab origine del titolo giustificativo. Viceversa, resta preclusa nel caso in cui il rigetto della domanda alternativa derivi da prescrizione o decadenza del diritto azionato, ovvero nel caso in cui discenda dalla carenza di prova circa l'esistenza del pregiudizio subito, ovvero in caso di nullità del titolo contrattuale, ove la nullità derivi pagina 18 di 20 dall'illiceità del contratto per contrasto con norme imperative o con l'ordine pubblico”
(Cass. SS.UU. 5/12/2023 n.33954), principio palesemente sovrapponibile al caso di specie, in quanto il preteso contratto di appalto della fornitura, in conseguenza della riconosciuta qualifica di organismo di diritto pubblico della committente appaltante, è stato ritenuto nullo ex art.1418 c.c. per violazione delle norme imperative relative alla procedura di aggiudicazione del pubblico appalto per pubblica evidenza.
In definitiva, il gravame non si configura adeguatamente motivato tale da supportare l'invocata riforma della gravata sentenza che invece si configura corretta in quanto avallata da precisi riscontri processuali e da consolidati principi giuridici.


PQM


La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla in Parte_1 persona del legale rappresentante, avverso la sentenza n.121/2021, resa dal Tribunale di
Bari, in composizione monocratica, in data 26/3/2021, pubblicata il successivo 29/3/2021, così provvede:
1)Rigetta l'appello;
2)Condanna la società appellante, in persona del suo legale rappresentante, alla integrale refusione, in favore della società appellata, in persona del suo legale rappresentante, delle competenze difensive relative al grado di appello, liquidate le stese in complessivi
€14.317,00 oltre accessori di legge;

3)Da atto della ricorrenza dei presupposti di legge per dichiarare la società appellante, in persona del suo legale rappresentante, tenuta al pagamento, in favore dell'Erario, di una somma pari all'importo del contributo unificato già versato all'atto d'iscrizione del gravame.
Così deciso all'esito della Camera di consiglio in videoconferenza del 25/3/2025.
Il Presidente
(dott. Filippo Labellarte)
Il Giudice Ausiliario estensore
(avv. Leonardo Nota)
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