Proc. n. 77/2024

CORTE DI APPELLO DI BARI
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- SEZIONE LAVORO -

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di appello di Bari – Sezione per le controversie in materia di lavo- ro, previdenza e assistenza – composta dai Magistrati: dr. PIETRO MASTRORILLI Presidente dr.ssa ERNESTA TARANTINO Consigliere dr. LUCA ARIOLA Consigliere – relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 77 del Ruolo Generale dell'anno 2024 vertente tra
in Parte_1 persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaella Travi e Grazia Benedetta Marina Marino;
appellante
e
, nata il [...] rappresentata e difesa dagli avv.ti Controparte_1
Leonardo Goffredo e Gaetano Fabrizio Carbonara, giusta procura depositata nel fascicolo telematico;
appellata
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con ricorso al Tribunale del lavoro di Bari depositato il 15 ottobre
2021 – dipendente dell' Controparte_1 Controparte_2 in servizio presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII con qualifica
[...] di “dirigente medico” a far tempo dal 1° luglio 2017 – ha dedotto che:
- con ricorso al Tribunale di Bari e iscritto sub RG. n. 14634/2019 el- la aveva chiesto accertarsi che l' si era resa ina- Controparte_3 dempiente alle obbligazioni assunte in tema di diritto alla mensa con l'Accordo Aziendale del 29 marzo 2001 e la condanna generica della stessa al risarcimento del danno in proprio favore, da parametrarsi all'importo uni- tario di 4,13 euro per ogni giorno di presenza in servizio dal 1° luglio 2017 al 16 dicembre 2019 (data della domanda giudiziale) in cui l'attività lavora-
- 1 - tiva era stata svolta nelle fasce orarie dalle 12:30 alle 13:30, dalle 19:30 alle
21:30 e/o dalle 21:30 alle 22:30, secondo le timbrature prodotte, da quantifi- carsi in separato giudizio;

- con sentenza n. 1400/2021 pubblicata il 6 maggio 2021 il Tribunale di Bari, accogliendo la domanda, aveva condannato l' Controparte_3 al risarcimento del danno, versando in favore dell'istante l'importo
[...] unitario di 4,13 euro per ogni giorno di presenza in servizio dal 1° luglio
2017 in cui aveva svolto attività lavorativa nelle fasce orarie CP_1 dalle 12:30 alle 13:30, dalle 19:30 alle 21:30 e dalle 21:30 alle 22:30;
- poiché l' non aveva dato spontanea esecuzione alla senten- Pt_1 za, per procurarsi un titolo esecutivo occorreva una nuova pronuncia che, sulla scorta della sentenza di condanna generica già emessa quantificasse il credito;

- come risultava dalle timbrature già prodotte nel giudizio n.
14634/2019 R.G., nel periodo dal 1° luglio 2017 al 16 dicembre 2019 aveva espletato il servizio nelle fasce orarie sopra indicate per un totale di 348 giorni, sicché era creditrice della complessiva somma di 1.437,24 euro [4,13 euro x 348 gg.], oltre accessori di legge ex art. 429 c.p.c.
1.1. ha soggiunto che anche dopo il 16 dicembre 2019 CP_1 ella aveva prestato servizio presso il P.O. “Giovanni XXIII” senza poter go- dere del diritto alla mensa continuando, pertanto, a subire gli effetti pregiu- dizievoli del perdurante inadempimento dell' Controparte_3 all'accordo aziendale del 29 marzo 2001.
Ed infatti, erano rimaste inalterate le condizioni di fatto e di diritto poste a base della prima pronuncia, giacché: a) il P.O. “Giovanni XXIII” è sito in alla Via Amendola n. 201; b)ella osservava un orario di lavoro CP_3 articolato in turni e reperibilità nelle fasce orarie in cui è organizzato l'orario di servizio dell'Azienda; c) con accordo aziendale del 29 marzo 2001 l' si era obbligata a riconoscere il diritto alla Controparte_3 mensa, mediante l'istituzione del servizio ovvero “con modalità sostitutive”, per ciascun giorno di effettiva presenza, a tutti i dipendenti turnisti che espletano attività lavorativa nelle fasce orarie dalle 12:30 alle 13:30, dalle
19:30 alle 21:30 e dalle 21:30 alle 22:30; d) non avendo istituito un proprio servizio mensa, il aveva concluso un accordo con Controparte_3
l' per la Controparte_4 fruizione da parte dei propri dipendenti della mensa universitaria sita in CP_3 alla Via Garrone n. 1 (tale intesa era stata rinnovata di anno in anno); e) an- che successivamente al 16 dicembre 2019 ella aveva osservato un orario di lavoro che la costringeva a prestare attività lavorativa nelle fasce orarie che in base all'accordo aziendale del 29 marzo 2001 danno diritto alla mensa;
f) tuttavia, a differenza dei colleghi in servizio presso il ”, sito alla CP_3
- 2 - Piazza Giulio Cesare n. 1, distante appena 400 m dalla via Garrone, ella non poteva fruire del ridetto servizio mensa sostitutivo, poiché il refettorio
A.DI.SU. si trova a distanza di più di 3 km dal P.O. “Giovanni XXIII” e, quindi, era impossibile fruirne, considerato il tempo necessario per raggiun- gerlo e tenuto conto della sua modesta capienza;
g) ella, pertanto, era im- possibilitata a fruire del servizio mensa sostitutivo;
h) poiché con l'accordo aziendale del 29 marzo 2001 l' si era obbligata a garantire il diritto Pt_1 alla mensa istituendo il servizio ovvero con “modalità sostitutive”, l'uso del refettorio di via Garrone costituiva solo la soluzione unilateralmente indivi- duata dall' convenuta, fra le tante altre astrattamente ipotizzabili e Pt_1 concretamente praticabili, per darvi esecuzione;
i) pertanto, l'inutilizzabilità di detto refettorio, anche nel periodo di chiusura stabilita dalla decretazione emergenziale, non aveva estinto l'obbligazione gravante sull' in Pt_1 forza del citato accordo e imponeva al di individuare so- Controparte_3 luzioni alternative per garantire ugualmente il diritto alla mensa, atteso che frattanto la prestazione lavorativa aveva continuato a essere ininterrottamen- te resa nelle fasce orarie che facevano maturare quel diritto.
Di conseguenza, a detta della ricorrente l' convenuta si era Pt_1 resa inadempiente alle obbligazioni assunte con l'accordo aziendale del 29 marzo 2001. Ella, quindi, aveva diritto al risarcimento del danno patito per non aver potuto fruire del servizio mensa convenzionato, commisurato al valore del pasto sostitutivo del servizio mensa nella misura determinata dall'art. 33, comma 4, del d.P.R. n. 270 del 1987, pari a 4,13 euro (come pe- raltro già ritenuto dal Tribunale di Bari nella sentenza n. 1400/2021) per ogni giorno di presenza in servizio, dal 17 dicembre 2019 al 30 settembre
2021, in cui aveva svolto attività lavorativa nelle fasce orarie dalle 12:30 al- le 13:30, dalle 19:30 alle 21:30 e dalle 21:30 alle 22:30, così come risultanti dalle rilevazioni delle timbrature.
1.2. Sulla scorta delle esposte allegazioni ha Controparte_1 chiesto l'accoglimento delle seguenti conclusioni: «A) accertare e dichiarare che l'istante, in forza della sentenza n. 1400/2021 resa inter partes, va creditore dell' Controparte_3 per i titoli e le causali ivi indicati, della somma di € 1.437,24 oltre accessori di legge ex art. 429 c.p.c. e, per l'effetto, condannare l' Controparte_3
in persona del suo legale rappresentante pro tempore, al pagamen-
[...] to in favore dell'istante, in esecuzione della predetta pronuncia, della com- plessiva somma di € 1.437,24 ovvero della diversa somma ritenuta equa e di giustizia, in ogni caso oltre accessori maturati e a maturarsi fino al soddi- sfo;
B) accertare e dichiarare che l'A.O.U.C. Policlinico di anche nel CP_3 pe-riodo successivo al 16/12/2019 e fino a tutt'oggi, si è resa inadempiente nei confronti dell'istante alle obbligazioni assunte a proprio carico con
- 3 - l'Accordo Aziendale del 29/03/2001; C) accertare e dichiarare il diritto dell'istante al risarcimento del danno patito in conseguenza di tale inadem- pimento, da parametrarsi all'importo unitario di € 4,13 per ogni giorno di presenza in servizio dal 17/12/2019 al 30/09/2021 in cui l'istante ha svolto attività lavorativa nelle fasce ora-rie dalle 12.30 alle 13.30, dalle 19.30 alle
21.30 e dalle 21.30 alle 22.30, come risultanti dalla documentazione in atti, ovvero da quantificarsi secondo il diverso criterio di liquidazione che sarà ritenuto equo e di giustizia, in ogni caso oltre accessori di legge;
D) per
l'effetto, condannare l' in persona del suo le- Controparte_3 gale rappresentante pro tempore, al risarcimento del danno in favore dell'istante, corrispondendo in suo favore l'ulteriore somma di € 1.073,80 ovvero la diversa somma ritenuta equa e di giustizia, in ogni caso oltre ac- cessori di legge;
E) con il favore delle spese di lite, da liquidarsi ex D.M. n.
55/2014, senza abbattimenti in ragione del carattere non seriale della do- manda, da distrarsi in favore dei sottoscritti difensori antistatari».
2. Pronunciando nel contraddittorio con l'
[...]
con sentenza n. 2189/2023 dell'8 Controparte_5 settembre 2023 il Tribunale ha: I) dichiarato inammissibile la domanda di accertamento e condanna all'esecuzione della sentenza n. 1400/2021; II) ac- colto, per la restante parte, la domanda e, per l'effetto, condannato il Poli- clinico al pagamento in favore della ricorrente della somma di 4,13 euro per ogni giorno di presenza in servizio dal 17 dicembre 2019 al 20 settembre
2021, per il complessivo importo di 1.073,80 euro, oltre interessi e rivaluta- zione monetaria nei limiti di legge;
III) compensato le spese processuali.
2.1. Quanto alla domanda di condanna all'esecuzione della sentenza n. 1400/2021, il Giudice di prime cure ha osservato che il risarcimento del danno patito da era quantificabile mediante semplici operazioni CP_1 aritmetiche, eseguibili sulla base di elementi di fatto contenuti in sentenza.
Ha rilevato, infatti, che il titolo esecutivo giudiziale, ai sensi dell'art. 474, secondo comma n. 1), c.p.c., non si esaurisce nel documento giudizia- rio in cui è consacrato l'obbligo da eseguire, in quanto è consentita l'interpretazione extratestuale del provvedimento sulla base degli elementi ritualmente acquisiti nel processo in cui esso si è formato. Nel caso di spe- cie, il dispositivo della sentenza n. 1400/2021 conteneva la condanna al pa- gamento di somme determinabili mediante il ricorso ad una semplice opera- zione aritmetica, cioè la moltiplicazione dell'importo dovuto per singola giornata (euro 4,13) per il numero delle giornate svolte nelle fasce orarie in- dicate, cioè sulla base di dati evincibili dalle buste paga e dai cartellini mar- catempo facenti parte della documentazione versata in atti da CP_1 nel corso del procedimento.
- 4 - Pertanto, siccome la sentenza citata poteva essere portata direttamen- te ad esecuzione, secondo il Giudice di prime cure la domanda proposta nel presente giudizio era da considerarsi inammissibile.
2.2. Quanto alla domanda volta a ottenere la condanna del Parte_2
[..
al risarcimento del danno in relazione al periodo dal 17 dicembre 2019 al
20 settembre 2021, il Tribunale di Bari ha accolto il ricorso in forza dei se- guenti rilievi:
- l'art. 29, comma 1, del c.c.n.l. del comparto Sanità 20 del settembre
2001, integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999, prevede la possibilità per le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, di istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto con modalità sostitutive. Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti nei giorni di effettiva presenza al lavoro e in relazione alla par- ticolare articolazione dell'orario;
- nella specie, poiché il servizio era stato istituito mediante l'utilizzo della mensa universitaria ( CP_4 Controparte_6
), non aveva rilievo la questione relativa alla sussistenza o
[...] meno del presupposto (richiesto dall'art. 7 della l.r. Puglia n. 1 del 2008) della compatibilità del servizio con le risorse finanziarie disponibili. La cir- costanza che il servizio fosse stato garantito ricorrendo all'uso di una mensa di altro ente, difatti, dimostrava che l'azienda si trovava in condizioni finan- ziarie tali da permettere l'erogazione del servizio stesso, sia pure non trami- te la creazione di una struttura interna;

- restava aperto il problema se nella specie si era verificata una di- sparità di trattamento fra i dipendenti dell'azienda in servizio nel plesso ubi- cato in alla piazza Giulio Cesare (distante poche centinaia di metri dal- CP_3 la mensa universitaria) e quelli in servizio presso l'Ospedale Pediatrico
Giovanni XXIII. Non era contestato, difatti, che la mensa universitaria si trovava ad una distanza di circa 4 km dalla sede di lavoro. Pertanto, anche a voler prescindere da dati notori (quali il traffico cittadino nelle ore di punta), il solo tempo di percorrenza del tragitto intermedio avrebbe ampiamente su- perato l'arco temporale (30 minuti) contrattualmente a disposizione del di- pendente per la consumazione del pasto. Senza contare le spese che il lavo- ratore avrebbe dovuto sostenere per gli spostamenti e il fatto che, in ogni ca- so, la concreta attuazione di una siffatta modalità del servizio mensa avreb- be vanificato la funzione della pausa pranzo, che è destinata alla tutela e al recupero delle energie psicofisiche del lavoratore;

- pertanto, il diritto del dipendente era stato di fatto violato, essendo stato il suo esercizio reso oltremodo difficoltoso, se non addirittura impossi- bile;

- 5 - - la violazione del diritto della ricorrente obbligava l'azienda al ri- sarcimento del danno, consistente nella mancata fruizione del servizio men- sa ovvero nella mancata erogazione di una somma di danaro a titolo di mo- dalità sostitutiva del servizio medesimo. Esso poteva essere commisurato al
“costo del pasto” determinato in sostituzione del servizio mensa fissato dall'art. 33, comma 4, del d.P.R. n. 270 del 1987, come sostituito dagli artt.
68 e 134 del d.P.R. n. 384 del 1990, pari ad 4,13 euro, moltiplicato per il numero dei giorni di effettiva presenza evincibili dai fogli di presenza pro- dotti.
3. Avverso detta sentenza il ha proposto appello. Controparte_3
ha resistito depositando memoria. Controparte_1
Acquisiti i documenti prodotti dalle parti ed il fascicolo d'ufficio re- lativo al primo grado di giudizio, all'udienza del 4 marzo 2025 la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo in calce trascritto.
4. Il affida il gravame a quattro motivi di doglianza. CP_3
4.1. Con il primo motivo l' lamenta l'erroneità Parte_1 della sentenza laddove ha ritenuto sussistente il diritto soggettivo perfetto della controparte all'istituzione del servizio mensa.


4.1.a. Innanzitutto, l'appellante contesta l'idoneità dell'accordo del
29 marzo 2001 a legittimare la richiesta risarcitoria avanzata.
Il Policlinico ribadisce l'eccezione di nullità dell'accordo citato – in ordine alla quale il Tribunale non si era pronunciato – per violazione dell'art. 40, comma 3quinquies, del d.lgs. n. 165 del 2001, in quanto si trat- tava di accordo decentrato che comportava oneri non previsti negli strumen- ti di programmazione annuale e pluriennale dell'amministrazione. Evidenzia che l'atto in questione costituiva una mera dichiarazione d'intenti, non era sottoscritto dalla parte datoriale e non era stato neppure recepito in un atto aziendale (come una deliberazione) con la conseguente assunzione dell'impegno di spesa.
In ogni caso, tale accordo era da considerarsi nullo perché non com- patibile con le risorse finanziarie disponibili e, quindi, per violazione dell'art. 7 della l.r. Puglia n. 1 del 2008.

4.1.b. In secondo luogo, l' contesta l'esistenza di un conven- Pt_1 zionamento con l' , quanto meno in relazione agli anni oggetto di CP_4 causa.
Precisa che 22 anni prima il Direttore Generale (con nota del 28 maggio 2001, prot. 6852) aveva individuato la sede provvisoria della mensa nella mensa universitaria di via Garrone, senza però non riconoscere l'esercizio del diritto con modalità sostitutive. A tale individuazione, difatti, non era seguito un convenzionamento, per cui la possibilità di usufruire del-
- 6 - la mensa universitaria era avvenuta in virtù di una determinazione unilatera- le dell'azienda.
4.2. Nella seconda doglianza si censura la sentenza appellata laddove
– pur volendosi ipotizzare la validità e/o efficacia dell'accordo del 29 marzo
2001 – è stato ritenuto sussistente il lamentato inadempimento dell'obbligo aziendale di garantire il servizio mensa a tutti i dipendenti.
Si osserva che, una volta individuata – ancorché in via provvisoria – la sede della mensa, era stata esercitata la facoltà di scelta prevista dal men- zionato accordo del marzo 2001, ovvero la “concentrazione” dell'obbligazione ex art. 1286 c.c. Tale scelta era stata condivisa anche dalle sigle sindacali e, quindi, era divenuta irrevocabile, sicché nessun inadempi- mento o inesatto adempimento poteva essere imputato all' Pt_1 Part Si rileva, ancora, che nei confronti dei dipendenti dell'Ospedale diatrico non può “rivivere” la presunta obbligazione così come delineata nell'accordo del 2001, posto che all'epoca lo stabilimento pediatrico non esisteva. Di conseguenza: I) o ai suoi dipendenti non era direttamente esten- sibile il documento del 2001, essendo necessaria una contrattazione decen- trata nuova e autonoma;
II) oppure quell'accordo era direttamente estensibi- le ai dipendenti del pediatrico e, una volta accorpato lo stabilimento,
l' non aveva alcun obbligo di confermare la scelta già operata. Pt_1
Peraltro, a partire dal 2020 la soluzione EDISU non era stata più pra- ticabile, stante il verificarsi di un evento eccezionale, cioè la pandemia, che ne aveva determinato la definitiva chiusura, per cui doveva ritenersi – come affermato da altre sentenze emesse dal Tribunale di Bari – che la chiusura della mensa giustificava l'inadempimento dell' Pt_1
4.3. Con la terza doglianza il censura la sentenza appella- CP_3 ta laddove ha ritenuto provato, perché non contestato in modo specifico, che la controparte era tenuta ad osservare un orario di lavoro che la costringeva a prestare la propria attività lavorativa anche all'interno delle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo 2001 (cioè dalle 12:30 alle 13:30, dalle
19:30 alle 21:30 o dalle 21:30 alle 22:30).
L'Azienda evidenzia che, a proposito dei turni di lavoro, nella pro- pria memoria di costituzione in primo grado aveva formulato delle contesta- zioni specifiche non considerate dal Tribunale.
4.4. Tramite l'ultimo motivo di appello si censura la pronuncia gra- vata nella parte in cui è stata respinta l'eccezione di nullità della domanda e quella di difetto di giurisdizione, evidenziando che la sentenza muove dall'erroneo presupposto della sussistenza, in capo alla controparte, di un diritto soggettivo alla mensa.
5. In via preliminare deve darsi atto della sussistenza della giurisdi- zione di questa Autorità Giudiziaria adìta, atteso che parte ricorrente ha agi-
- 7 - to non al fine di rivendicare il proprio diritto soggettivo all'istituzione del servizio mensa, bensì per ottenere l'accertamento dell'inadeguatezza di quello già istituito dall' datrice di lavoro e, di conseguen- Parte_4 za, del suo diritto alla tutela risarcitoria. Pertanto, il presente giudizio non è stato introdotto con la finalità di sindacare la discrezionalità amministrativa dell' nella scelta dell'istituzione del servizio di mensa, Parte_1 ma di verificare l'esattezza del suo adempimento nell'attività esecutiva di un servizio asseritamente già previsto dall' stessa. Pt_1
6. Ciò premesso, l'appello è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Lasciata in disparte la questione relativa alla natura dell'obbligazione scaturente dall'accordo sindacale del 29 marzo 2001 e alla conseguente incidenza che sul suo adempimento ha avuto la chiusura della mensa universitaria durante il periodo pandemico (il risarcimento chiesto si riferisce anche al periodo di vigenza della normativa emergenziale approva- ta per far fronte all'epidemia da COVID-19), va affermato che, alla stregua della disciplina che regola il rapporto di lavoro privatizzato dell'odierno ap- pellante, non è in radice configurabile alcun diritto soggettivo all'istituzione della mensa.
6.1. Occorre innanzitutto riscostruire la normativa di riferimento.
L'art. 29, rubricato “mensa”, del c.c.nl. di comparto del 20 settembre
2001, integrativo del c.c.n.l. del personale del comparto Sanità stipulato il 7 aprile 1999, che analogamente disponeva, costituisce la fonte normativa pat- tizia che attualmente disciplina la possibilità per i dipendenti del comparto
Sanità di beneficiare dell'istituzione di una mensa aziendale, ovvero della predisposizione di un beneficio equivalente.
La norma prevede che:
«1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e com- patibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sosti- tutive.


2. Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario.


3. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di lavoro. Il tempo impiegato per il consumo del pasto è rilevato con i normali mezzi di con- trollo dell'orario e non deve essere superiore a trenta minuti.


4. Il costo del pasto determinato in sostituzione del servizio mensa non può superare L. 10.000. Il dipendente è tenuto a contribuire in ogni ca- so nella misura fissa di L. 2000 per ogni pasto. Il pasto non è monetizzabile.
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5. Sono disapplicati gli articoli 33 del decreto del Presidente della
Repubblica 270/1987, e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Re- pubblica n. 384/1990».
Tale disposizione è stata poi modificata, nei commi 1 e 4, dall'articolo 4 del c.c.n.l. del 31 luglio 2009 (biennio economico 2008-
2009), nei seguenti sensi: «

1. Le aziende, in relazione al proprio assetto or- ganizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive. In ogni caso l'organizzazione e fa gestione dei suddetti servizi, rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma fa competenza del CCNL nella definizione delle regole in merito alfa fruibilità e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori.


4. Le Regioni, sulla base di rilevazioni relative al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socio-sanitario di riferimento, possono fornire alfe aziende indicazioni in merito alfa valorizzazione – nel quadro delle risorse disponibili – dei servizi di mensa nel rispetto della partecipa- zione economica del dipendente finora prevista. Nel caso di erogazione dell'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, queste ultime non possono comunque avere un valore economico inferiore a quello in atto ed il dipendente è tenuto a contribuire nella misura di un quinto del costo unitario del pasto. Il pasto non è monetizzabile».
6.2. La normativa contrattuale appena esaminata espressamente di- spone la disapplicazione degli artt. 33 del d.P.R. n. 270 del 1987 e 68, comma 2, del d.P.R. n. 384 del 1990, i quali prevedevano il diritto alla men- sa per tutti i dipendenti.
Da ciò consegue, come già affermato da questa Corte con sentenza n.
2289/2019 resa in fattispecie analoga, e in sintonia con i principi affermati dalla Cassazione (con le sentenze del 2.10.2012, n. 16736, e del 8.11.2013,
n. 25192, richiamate nel suddetto precedente) «che la normativa collettiva nazionale non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipen- denti, né quanto all'istituzione del servizio mensa, né quanto alle possibili modalità sostitutive di fruizione, essendo rimessa ogni determinazione al ri- guardo alle aziende sanitarie datrici, compatibilmente con le risorse dispo- nibili.
La Corte apicale, infatti, ha ritenuto che, con la formula adottata dall'art. 29 CCNL del 2001, le parti sociali abbiano optato per l'insussistenza di un diritto/dovere al servizio mensa, ovvero alla fruizione dello stesso con modalità sostitutive (buoni pasto), espressamente preve- dendo, peraltro, l'abrogazione sia dell'art. 33, primo comma, d.p.r. n. 270 del 1987, sia del secondo comma dell'art. 68 d.p.r. n. 384 del 1990.
- 9 - Cass. 16736/12 ha precisato: <<lo conferma altres la disposta di- sapplicazione comma del d.p.r. n. art. che attri- buiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa senza al- cun rinvio a determinazioni ulteriori. sarebbe stato quindi necessario venisse previsto in sede di contrattazione decentrata>>.
Cass. 25192/13 ha ribadito che è <>
l'<<interpretazione dell del ccnl in relazione al quale questa corte ha avuto modo di precisare che tema servizio sostitutivo mensa il detto articolo nel prevedere potere delle aziende relazio- ne proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse dispo- nibili mense o alternativa garantire l zio diritto modalit sostitutive non costituito nell mediato alcun a favore dei dipendenti n quanto all alle essendo rimessa la relativa determina- zione disponibili>>.
Le previgenti disposizioni di legge, quindi, nel concorso dei requisiti della effettività della prestazione lavorativa e della peculiare durata e di- slocazione temporale della stessa, attribuivano a tutti i dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo alla mensa, la cui mancata attuazione in concreto esponeva l'amministrazione al risarcimento;
tanto che la giurisprudenza di legittimità aveva più volte confermato le pronunce di accoglimento della domanda dei lavoratori avente come oggetto il ristoro economico previsto in alternativa.
Con la scelta letterale del termine “possono” e con la valida abro- gazione delle suddette norme di legge, le parti sociali stipulanti i CCNL del
2001 e del 2004, nel regime sopravvenuto del lavoro pubblico contrattualiz- zato, hanno volontariamente imboccato la diversa via di lasciare all'amministrazione un ampio margine di valutazione, sia per i dirigenti che per gli altri dipendenti del comparto della sanità pubblica, senza la previ- sione di una posizione soggettiva tutelabile in capo agli addetti e con
l'effetto di procurare una soluzione di continuità rispetto al passato».
Tale ricostruzione, in termini di facoltà e non di obbligo a carico del datore di lavoro, è stata confermata anche di recente (v. Cass. ordinanza n.
25622 del 2023, secondo cui «la disposizione contrattuale citata indica im- mediatamente che non viene direttamente costituito alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sosti- tutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibil- mente con le risorse disponibili (v. Cass. n. 16736/2012); lo conferma, del resto, la disposta disapplicazione (cfr. comma 5) del d.P.R. n. 270 del 1987, art. 33 che attribuiva direttamente ed immedia-
- 10 - tamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ul- teriori»).
6.3. Nell'ambito di tale ricostruzione normativa va letta la vicenda oggetto di causa.
Considerato che la sentenza impugnata ha fondato l'accoglimento della domanda valorizzando quanto previsto dall'accordo sindacale in sede decentrata del 29 marzo 2001 (con il quale l' convenuta si era ob- Pt_1 bligata a riconoscere, dal 1° maggio 2001, il diritto alla mensa a tutti i di- pendenti non turnisti per ciascun giorno in cui effettuano il rientro pomeri- diano, senza vincolo di fascia oraria), si pone la questione della valenza giu- ridica di questo accordo e della sua applicabilità ai dipendenti del P.O.
[...]
Parte_5
Pur volendo prescindere dalle sia pur pregevoli argomentazioni svi- luppate dall' in merito alla invalidità dell'accordo e alla Parte_1 qualificazione del medesimo solamente quale “mera dichiarazione di inten- ti”, vi è che quell'accordo è stato stipulato in epoca nella quale i lavoratori del presidio pediatrico Giovanni XXIII non erano ancora dipendenti del
[...]
. Parte_6
Esso è cronologicamente antecedente alla costituzione dell'Ospedale
Pediatrico Giovanni XXIII quale stabilimento ospedaliero dell' CP_7
, che risale al 2005 (v. Delibera Regionale n. 957 del 29 giugno
[...]
2004, nonché Regolamento Regionale 23 dicembre 2004, n. 9 avente ad og- getto “Trasferimento all' Parte_1 Controparte_8
” di dello Stabilimento Giovanni XXIII di Integrazione”).
[...] CP_3 CP_3
A parere della Corte questa considerazione costituisce circostanza dirimente in senso sfavorevole al lavoratore, e ciò alla luce della stessa pro- spettazione attorea, atteso che nel ricorso introduttivo si sostiene, a fonda- mento della richiesta risarcitoria, che l'azienda sarebbe stata inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte con l'accordo sindacale del 29 marzo
2001.
Non sembra affatto a questa Corte che si possa intravedere qualsiasi profilo di inadempienza rispetto a soggetti che non erano rappresentati dai sindacati che hanno sottoscritto l'accordo del 29 marzo 2001; né è possibile parlare di inadempimento rispetto a soggetti contrattuali che non erano parte di quell'accordo.
6.4. A ciò si aggiunga un'ulteriore e fondamentale considerazione, oggetto di specifico ed articolato motivo di gravame da parte dell' Pt_1
L'art. 29 del contratto collettivo del 20 settembre 2001 prevede che l'istituzione di mense di servizio o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, debba avvenire da parte delle aziende «in
- 11 - relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili».
Ciò significa che l'azienda non poteva – e non può – prescindere dal- la copertura finanziaria del servizio o delle modalità sostitutive. Tale aspet- to, che limita fortemente la possibilità di riconoscere il servizio mensa, è di fondamentale importanza e si inserisce nell'ambito di ulteriori disposizioni normative aventi ad oggetto la copertura di spesa nel pubblico impiego.
Già con la sentenza di questa Corte del 2019 innanzi richiamata è stato affermato (con motivazione condivisibile ed alla quale il Collegio in- tende dare continuità) che «con particolare riguardo al canone della com- patibilità con le risorse economiche disponibili – che nell'assetto della di- sciplina collettiva nazionale, come si è visto, concorre a condizionare vuoi
l'istituzione della mensa vuoi le modalità sostitutive di erogazione del servi- zio – si rileva, inoltre, che un tale enunciato normativo non può considerar- si direttamente produttivo di un diritto soggettivo pieno e tutelabile in capo ai lavoratori.
Basta considerare al riguardo che, diversamente opinando, il sinda- cato da parte del giudice, adito dai dipendenti di un'azienda sanitaria loca- le che non avesse istituito il servizio mensa né avesse previsto i buoni pasto, dovrebbe estendersi ad aspetti di macrogestione e di impiego delle risorse economiche pubbliche, cioè a profili immanenti al modo di essere del SSN, sottratti per definizione al controllo giudiziario, siccome riservati alla pote- stà organizzativa».
Come correttamente rilevato dall' l'esigenza del rispetto dei Pt_1 vincoli di bilancio e la necessità della copertura finanziaria sono esplicitate anche nel d.lgs. n. 165 del 2001, che disciplina la contrattazione collettiva nel lavoro privatizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Il T.U. non solo prevede che la contrattazione integrativa debba muoversi entro le regole previste dalla contrattazione nazionale (artt. 40, terzo comma, e 43, quinto comma), ma stabilisce, all'art. 40bis (introdotto dal d.lgs. n. 150 del 2009), che è la contrattazione nazionale a definire l'entità delle risorse finanziarie disponibili per la contrattazione integrativa, prevedendo, al fine di garantire anche in sede decentrata il contenimento della spesa pubblica nei limiti dei vincoli di bilancio, stringenti meccanismi di controllo, di pubblicità e di monitoraggio della contrattazione integrativa.
Infatti, l'art. 40, comma 3quinquies – pure introdotto dal d.lgs. n.
150 del 2009 – risolve il conflitto tra contratto collettivo nazionale e contrat- to decentrato con la sanzione della nullità delle clausole difformi, sancendo l'inderogabilità, anche in melius, del contratto collettivo nazionale da parte del contratto integrativo, dovuta a ragioni di ordine pubblico inerenti al cor- retto uso delle risorse della parte pubblica nel suo complesso.
- 12 - Si rammenta altresì che con la legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello
Stato (legge finanziaria 2002), è stato reso ancora più stringente il controllo sulle spese previste dalla contrattazione decentrata (cfr. Cass. ord. n. 25622 del 2023).
6.5. Come correttamente rilevato dall'appellante, osserva la Corte che anche la legislazione regionale con la l. n. 1 del 2008, all'art. 7, è in li- nea con la normativa nazionale in tema di copertura della spesa nel pubblico impiego e si pone come condizione ostativa al riconoscimento del diritto vantato nell'odierna controversia. L'art. 7 della l.r. Puglia n. 1 del 2008 (successivo, dunque, al 2001) e rubricato “Condizioni per il riconoscimento del diritto alla mensa”, prevede quanto segue:
«

1. L'istituzione del servizio mensa o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive (buoni pasto è consentita esclusi- vamente nei casi e con le modalità di cui all'articolo 29 del contratto collet- tivo nazionale di lavoro (CCNL) integrativo del comparto sanità del 20 set- tembre 2001 e all'articolo 24 del CCNL integrativo di entrambe le aree di- rigenziali dell'8 giugno 20000.


2. Il riconoscimento del diritto è sotteso, fra l'altro, alla sussistenza di due condizioni essenziali:
a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;

b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.


3. In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio».
La norma non solo richiama espressamente i requisiti già contenuti nell'art. 29 dell'Accordo del 20 settembre 2001 integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999 per l'eventuale istituzione del servizio mensa e, segnatamente,
«la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili», ma specifica che tali risorse devono essere assicurate dalla sussistenza dell'equilibrio econo- mico di bilancio.
Da tanto consegue che solo le aziende sanitarie che non si trovino in situazioni di disavanzo possono prendere in considerazione la possibilità di istituire il servizio mensa, ovvero di forme succedanee di fruizione del rela- tivo beneficio, giacché, in caso contrario, si porrebbe in essere la violazione della norma in esame, la quale esplicitamente pone il divieto di attivare il servizio in parola in assenza delle condizioni indicate nei punti a) e b) del comma 2 della medesima norma.
- 13 - Trattasi di divieto assoluto, tant'è che l'ultimo comma dell'art. 7 cit. lo prevede espressamente («In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e
2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio»).
Va evidenziato, inoltre, che “la compatibilità con le risorse finanzia- rie disponibili” richiesta dalla norma regionale, debba sussistere non solo con riferimento al momento della istituzione del servizio mensa, ma anche successivamente allo stesso.
Di ciò danno atto le stesse parti contrattuali dell'accordo del 29 mar- zo 2001, atteso che lo stesso, a dimostrazione della assenza di uno studio sull'impatto economico del fenomeno, espressamente prevede nella parte finale «la necessità di effettuare una serie di verifiche, anche dal punto di vista finanziario».
Va da sé che, in relazione al periodo oggetto di causa, risulta docu- mentato che l'Accordo Sindacale del 29 marzo 2001 non coinvolgeva in al- cun modo i dipendenti dell'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII e non con- teneva pacificamente alcuna previsione finanziaria di risorse eventualmente destinabili allo scopo. Né risulta in ogni caso che i bilanci del Policlinico re- lativi alle annualità per cui è causa erano compatibili con l'apertura di un ul- teriore servizio mensa presso il diverso plesso dell'Ospedale Pediatrico.
Non vi è quindi prova che sia stato conseguito l'equilibrio economi- co di bilancio a cui il menzionato art. 7 della l.r. n. 1 del 2008 subordina la possibilità di istituire il servizio mensa.
L'art. 7 della l.r. Puglia n. 1 del 2008 «àncora l'insorgenza del dirit- to all'indennità di mensa al concorso delle “due condizioni essenziali” (A) della “particolare articolazione dell'orario di lavoro” e (B) della “compa- tibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio eco- nomico di bilancio”; sancisce coerentemente che, in assenza delle predette condizioni, “è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”.
La legge regionale 1/08, in altre parole, non ha perimetrato in senso riduttivo il trattamento riveniente dalla contrattazione collettiva, che – co- me si è visto – non vale a fondare alcun diritto alla mensa – almeno per gli anni dedotti in questa controversia – per cui non collide con i principi costi- tuzionalizzati in materia di lavoro e, specificamente, di retribuzione». (cfr. il già citato precedente di questa Corte n. 2289 del 2019)
L'art. 29 dell'Accordo integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999 esige che il contratto decentrato istitutivo del beneficio mensa non possa e non debba comportare per il datore di lavoro soluzioni incompatibili con l'assetto organizzativo e/o idonee a determinare un dispendio di risorse non disponibili, né previste negli strumenti di programmazione annuale e plu- riennale della stessa.
- 14 - La normativa nazionale e quella regionale hanno ribadito e rafforzato la suddetta necessità.
Dalla mancata previsione di copertura finanziaria consegue la nullità dell'accordo sindacale del 29 marzo 2001 in quanto posto in essere in viola- zione di norme di legge.
La Cassazione, nella recente sentenza sez. lav., 21 febbraio 2022, n.
5679, in ordine alle clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annuale ha affer- mato che «In tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi del com- binato disposto degli artt. 40, comma 3, 40 bis, comma 3, e 48 del d.lgs. n.
165 del 2001, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal
d.lgs. n. 150 del 2009, sono nulle le clausole dei contratti collettivi integra- tivi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annualmente demandato al collegio dei revisori dei conti ovvero, laddove tale organo non sia previsto, dai nuclei di valutazione o dai servizi di con- trollo interno ai sensi del d.lgs. n.286 del 1999».
Secondo la Cassazione, «Tale impostazione normativa, riportando nell'insieme la compatibilità finanziaria ad un requisito di legittimazione della P.A. rispetto alla sottoscrizione del Contratto Integrativo impedisce di ritenere la mancanza della corrispondente verifica come mero vizio endo- procedimentale ed anzi comporta, ai sensi dell'art. 40, comma 3 ultimo in- ciso, l'invalidità per contrasto con centrali regole procedurali stabilite dal
c.c.n.l., in una lettura congiunta delle disposizioni appena richiamate. So- stanzialmente in questo senso, con riferimento ad altro comparto ma al me- desimo assetto normativo e ad analoga previsione del c.c.n.l., per quanto in un caso in cui il parere vi era stato ed era stato negativo, questa S.C. si è peraltro già espressa (Cass. 7 novembre 2018, n. 28452)».
Se, quindi, la compatibilità rispetto agli strumenti di programmazio- ne finanziari e di spesa è prevista dal legislatore come condizione per la sti- pula della contrattazione decentrata (a mente del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 40, comma 3), ne deriva la nullità delle clausole difformi della contrattazio- ne collettiva integrativa che prescindono da tale verifica di compatibilità.
E ciò vale anche nel caso in cui la pubblica amministrazione abbia recepito in proprie delibere dette clausole (cfr. Cass. n. 5679 del 2022, se- condo cui «Anche una delibera di recepimento di quell'Accordo “se fondata su un Accordo Integrativo invalido, sarebbe a propria volta illegittima e dovrebbe essere disapplicata … (tra le molte, v. Cass. 4 maggio 2021, n.
11645; Cass. 15 giugno 2018, n. 15902)».
Se è vero che eventuali provvedimenti di recepimento appaiono del tutto inidonei a superare la nullità della contrattazione decentrata, ne deriva l'assoluta irrilevanza delle delibere del Policlinico richiamate dai lavoratori
- 15 - (cfr. delibera del 28 maggio 2001 n. 6852 e delibera del 5 giugno 2022) e non ha fondamento la tesi secondo cui vi sarebbe stato un recepimento delle clausole contrattuali da parte della PA.
Quei provvedimenti, siccome fondati su accordi invalidi, sono a pro- pria volta illegittimi e devono essere disapplicati.
Se l' reputando valido l'obbligo assunto in sede di contrat- Pt_1 tazione decentrata con l'Accordo del 29 marzo 2001, applicasse i contenuti e ritenesse il beneficio previsto esteso a chiunque presti servizio in determi- nate fasce orarie, in un arco temporale illimitato, fino al punto di garantire anche forme alternative e/o risarcitorie derivanti dall'asserita impossibilità di godere della mensa, si esporrebbe alla violazione degli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi, applicando clausole di un contratto decentrato in contrasto con quello nazionale o con norme impera- tive di legge che “sono nulle e devono essere disapplicate”. Osta dunque all'accoglimento della domanda anche tale ulteriore impedimento, di tipo economico.
L'Accordo sindacale del 29 marzo 2001 risulta pertanto non idoneo a supportare la richiesta risarcitoria, trattandosi di un accordo anteriore all'accorpamento dell'ospedale pediatrico al Policlinico e in violazione della normativa nazionale e regionale alla luce della quale occorre la copertura di spesa.
Peraltro, trattandosi di un accorpamento che ha interessato numero- sissimi dipendenti, a maggior ragione risulta inapplicabile nei confronti del ricorrente.
Non ci si può dolere dell'avvenuta scelta di utilizzare per il servizio mensa un edificio situato in posizione svantaggiata per il ricorrente, se è ve- ro, come è vero, che l'Azienda nel 2001 non poteva prevedere che nel 2005 quella scelta non avrebbe potuto essere soddisfare anche i bisogni dei di- pendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Ha quindi errato il primo Giudice a ritenere irrilevante la questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del di- ritto indicati dall'articolo 7, comma 2, della legge regione Puglia numero 1 del 2008.
Sul punto il primo Giudice ha ritenuto che «il solo fatto che
l'azienda abbia istituito il servizio in questione ricorrendo all'uso di una mensa di un altro ente dimostra in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa».
Appare evidente che l'eventuale sussistenza delle condizioni finan- ziarie che hanno determinato le parti sociali a istituire la mensa a quella data devono da un lato fare i conti con la circostanza – dirimente, a parere della
- 16 - Corte – della non riconducibilità dell'odierno appellato alla platea dei di- pendenti a cui era riferito il contenuto di quell'accordo ma, altresì, con la verifica anno per anno di situazioni finanziarie compatibili con il manteni- mento del servizio.
Risulta infatti imprescindibile che la valutazione economica dei costi aziendali debba essere sempre rapportata ai vincoli di bilancio ed alle modi- fiche che detto bilancio subisce nel tempo.
La normativa in tema di oneri finanziari e di copertura delle spese nel pubblico impiego deve ovviamente correlarsi con il concreto accerta- mento della presenza o meno di risorse finanziarie, tenendo conto che detto accertamento va eseguito in concreto e verificato nel tempo.
A parere della Corte l'accertamento della compatibilità con le risorse finanziarie disponibili deve essere seguito non solo in sede di attivazione del servizio ma anche successivamente, non potendosi escludere che possano sopraggiungere disavanzi di bilancio anche in un tempo successivo.
Da ciò deriva che non può in questa sede trovare ingresso la questio- ne affrontata dal primo giudice – e risolta in senso favorevole ai lavoratori – avente ad oggetto la dedotta disparità di trattamento fra i dipendenti dell'azienda che prestano servizio nel plesso ubicato in alla piazza CP_3
Giulio Cesare e quelli, come l'odierna dipendente, che prestano la loro atti- vità presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII.
Peraltro, osserva la Corte che «In tema di pubblico impiego privatiz- zato, il principio di pari trattamento di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 165 del
2001 vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quel- li previsti dalla contrattazione collettiva, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, dato che il legislatore ha lasciato piena autonomia alle parti sociali di prevedere trattamenti diffe- renziati in funzione dei diversi percorsi formativi, delle specifiche esperien- ze maturate e delle diverse carriere professionali;
la disparità, infatti, trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive, come tali, della dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell'autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavo- ratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete» (cfr. Cass. n.
6553/2019; Cass. 1037/2014; id., SS.UU. n. 10454 del 2008; v. nello stesso senso, anche la recente sentenza n. 24574 del 2024 della Suprema Corte che ha richiamato il suddetto principio di diritto in relazione all'accorpamento di unità amministrative assoggettate a distinti contratti collettivi integrativi).
7. L'appello va quindi accolto e, in riforma dell'impugnata sentenza, dev'essere rigettata la domanda.
Restano assorbite tutte le ulteriori questioni.
- 17 - 8. Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate integralmente tra le parti, attesa la sussistenza di numerosi precedenti di me- rito favorevoli ai lavoratori e la controvertibilità della questione trattata.


P Q M


La Corte di appello di Bari, sezione lavoro, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla Parte_1 mediante ricorso depositato in data 1.2.2024 nei confron-
[...] ti di avverso la sentenza emessa dal Tribunale di Bari, Controparte_1 sezione lavoro, in data 8.9.2023, così provvede: accoglie l'appello proposto dal e, per l'effetto, in riforma CP_3 della sentenza appellata rigetta la domanda attorea;
compensa per intero le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Così deciso in Bari, il 4 marzo 2025.
Il Consigliere estensore Il Presidente
Luca Ariola Pietro Mastrorilli
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