Pubblicato il 19/04/2022

N. 00610/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01034/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1034 del 2021, proposto da
Lidl Italia S.r.l. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Profeta e Federica Reggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Martina Franca, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Olimpia Cimaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Suap del Comune di Martina Franca, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

- del provvedimento di diniego definitivo prot. n. AOO.1.07/05/2021.0028324 del 7 maggio 2021, adottato dal Dirigente del Settore IV- S.U.E. - S.U.A.P. - Attività Produttive - Ambiente del Comune di Martina Franca, relativo al procedimento promosso dalla LIDL ITALIA S.r.l. per il “ progetto di ristrutturazione edilizi mediante demolizione e ricostruzione di un edificio in area industriale con cambio di destinazione d'uso ad attività commerciale al dettaglio ”, ai sensi dell’art. 14, comma 1 bis , del d.P.R. n. 380/01 e ss.mm.ii - Foglio n. 132, particelle nn. 882 – 883 – 884 – 885 – 361 – 854 sub 2-5-7. ID pratica 02275030233 - 26092019- 1259;

b) di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ancorché non conosciuti, rispetto a quelli richiamati negli atti e provvedimenti dinanzi elencati, delle eventuali relazioni istruttorie e di tutti gli atti endoprocedimentali e/o propedeutici assunti ai fini dell'adozione dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Martina Franca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 05.10.2019 la società ricorrente ha presentato, ex art. 7 del DPR n. 160/2010, al SUAP del Comune di Martina Franca, un progetto, successivamente integrato il 23.12.2019, per la realizzazione di un intervento di ristrutturazione edilizia, con la richiesta di deroga della destinazione d’uso ai sensi dell’art 14, comma 1 bis , del DPR n. 380/2001, per la realizzazione di una struttura commerciale per la vendita di prodotti alimentari, con annesso parcheggio interrato.

Per questa parte l’intervento in sostanza prevede la sostituzione di un vecchio corpo di fabbrica, originariamente destinato a distilleria, con una struttura commerciale.

Il progetto prevede altresì che il suolo confinante, sempre nella disponibilità della ricorrente, avente destinazione a “parcheggi” venga destinato effettivamente a tal fine, consentendone l’uso pubblico.

L’area oggetto del progetto, ubicata tra la via della Sanità e via Madonna Piccola (alle spalle del Campo Sportivo) e allibrata in catasto al fg.132 p.lle 882 – 883 – 884 – 885 – 361 – 854 sub 2-5-7, è inserita in una zona dotata di tutte le opere di urbanizzazione primaria quali rete fognaria, acquedotto, gas, rete elettrica e telefonica.

La stessa - nella disponibilità della società ricorrente giusto preliminare di compravendita con i sig.ri Miali, che l’hanno autorizzata a presentare il detto progetto -, ricade per la parte occupata dall’ex distilleria in “ zona industriale L ”, in parte in “ zona B – Ristrutturazione edilizia ” e per la parte da destinare a parcheggi “ in zona P – Parcheggio (servizi) ”, normate, rispettivamente, dagli artt. 22, 14, e 21 e 26 bis delle NTA del vigente PRG.

Ciò premesso, il progetto prevede la demolizione della fatiscente distilleria con la ricostruzione isovolumetrica di una struttura commerciale, che si svilupperà in un piano interrato, adibito a parcheggi, sia pubblici che privati, ed un piano sovrastante destinato a locale commerciale.

Per tali fattispecie l’art. 14, comma 1 bis , del DPR n. 380/2001 ammette che “ per gli interventi di ristrutturazione edilizia ”, qual è quello di specie, “ la richiesta di permesso di costruire in deroga ” può essere assentita previo l’assenso del Consiglio “ che ne attesta l’interesse pubblico … ”.

È accaduto che il Dirigente del Settore IV- SUE – SUAP – Attività Produttive - Ambiente del Comune di Martina Franca ha adottato il provvedimento di diniego definitivo, prot. n. AOO.1.07/05/2021.0028324 del 07.05.2021, senza trasmettere gli atti al Consiglio comunale.

La ricorrente ha censurato l’anzidetto provvedimento lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del DPR n. 380/2001 e degli artt. 42 e ss. del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dei principi di affidamento, di correttezza, di efficienza, imparzialità, di proporzionalità, di buon andamento dell’azione amministrativa, del giusto procedimento, di tipicità degli atti amministrativi. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per travisamento dei fatti, irrazionalità, arbitrarietà ed ingiustizia manifesta. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Genericità;

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del DPR n. 380/2001 e degli artt. 42 e ss. del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e ss. della L. n. 241/1990; dell’art. 31, comma 2, del D.L. n. 201/2011, conv, in L. n. 241/2011; degli artt. 7 e 8 del DPR n. 160/2010; dell’art. 22 delle NTA del PRG. Violazione e falsa applicazione dei principi di libera concorrenza, di affidamento, di correttezza, di efficienza, imparzialità, di proporzionalità, di buon andamento dell’azione amministrativa, del giusto procedimento, di tipicità degli atti amministrativi. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per travisamento dei fatti, irrazionalità,

arbitrarietà ed ingiustizia manifesta. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Genericità;

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del DPR n. 380/2001 e degli artt. 42 e ss. del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e ss. della L. n. 241/1990; dell’art. 31, comma 2, del D.L. n. 201/2011, conv, in L. n. 241/2011; degli artt. 7 e 8 del DPR n. 160/2010; degli artt. 21, 22 e 26 bis delle NTA del PRG. Violazione e falsa applicazione dei principi di libera concorrenza, di affidamento, di correttezza, di efficienza, imparzialità, di proporzionalità, di buon andamento dell’azione amministrativa, del giusto procedimento, di tipicità degli atti amministrativi. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per travisamento dei fatti, irrazionalità, arbitrarietà ed ingiustizia manifesta. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Genericità;

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del DPR n. 380/2001 e degli artt. 42 e ss. del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e ss. della L. n. 241/1990; degli artt. 7 e 8 DPR n. 160/2010; dell’art. 31, comma 2, del D.L. n. 201/2011, conv, in L. n. 241/2011; degli artt. 21, 22 e 26 bis delle NTA del PRG. Violazione e falsa applicazione dei principi di libera concorrenza, di affidamento, di correttezza, di efficienza, imparzialità, di proporzionalità, di buon andamento dell’azione amministrativa, del giusto procedimento, di tipicità degli atti amministrativi. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per travisamento dei fatti, irrazionalità,

arbitrarietà ed ingiustizia manifesta. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Genericità;

5. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e ss. della L. n. 241/1990; degli artt. 7 e 8 DPR n. 160/2010; violazione e falsa applicazione dei principi di libera concorrenza, di affidamento, di correttezza, di efficienza, imparzialità, di proporzionalità, di buon andamento dell’azione amministrativa, del giusto procedimento, di tipicità degli atti amministrativi. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per travisamento dei fatti, irrazionalità, arbitrarietà ed ingiustizia manifesta. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Genericità.

In data 25 agosto 2021 si è costituito in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Martina Franca.

Le parti costituite hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

Il ricorso è fondato nei termini appresso indicati.

L’art. 14, commi 1, 1 bis e 3, del D.P.R. n. 380/2001, nella parte qui di interesse, così recita: “ Il permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici generali è rilasciato esclusivamente per edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico, previa deliberazione del consiglio comunale … ” “ Per gli interventi di ristrutturazione edilizia ”, qual è quello di specie, “ la richiesta di permesso di costruire in deroga è ammessa previa deliberazione del Consiglio comunale che ne attesta l’interesse pubblico … ”. “ La deroga … può riguardare … le destinazioni d’uso ammissibili… ”.

La norma non lascia spazio ad equivoci nel senso che “ l’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001 attribuisce al consiglio comunale la competenza ad esprimersi in merito alle istanze di rilascio dei permessi di costruire in deroga agli strumenti urbanistici; è dunque questo l’organo che deve valutare gli interessi in conflitto, anche pronunciandosi sulle osservazioni dedotte nel procedimento dalle parti interessate ” (Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 05.04.2018, n. 552).

Secondo Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 06.07.2017, n. 1095 “ In particolare, la ratio di tale speciale competenza attribuita al consiglio comunale risiede in ciò che, poiché il permesso di costruire in deroga comporta una deroga allo strumento urbanistico comunale, unico soggetto legittimato a pronunciarsi sulla relativa istanza è l’organo titolare del relativo potere di pianificazione, id est il consiglio comunale. Naturalmente, ciò non toglie che la pratica debba essere istruita dagli uffici tecnici, non potendo ritenersi – e la norma citata non lo prevede – che tutto l’iter amministrativo volto al rilascio del p.d.c. sia gestito in via diretta ed esclusiva dall’organo consiliare. Tuttavia, un conto è ammettere che la fase istruttoria debba essere curata dall’ufficio tecnico, e altro conto è invece ritenere che quest’ultimo sia competente anche all’adozione del provvedimento finale. Circostanza, quest’ultima, espressamente esclusa dalla norma in commento, che prevede attribuzione di competenza esclusiva in capo al consiglio comunale ”.

Giova evidenziare che, per il rilascio del permesso in deroga previsto dall’art. 14 del D.P.R. n. 380/2001, il Consiglio comunale deve effettuare una comparazione tra due interessi pubblici, cioè tra l’interesse alla realizzazione di impianti pubblici o di interesse pubblico e l’interesse alla corretta attuazione delle previsioni di piano (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 29.01.2016, n. 91). In giurisprudenza è consolidata l’opinione per cui va attribuita rilevanza determinante al c.d. elemento funzionale, riconoscendo interesse pubblico agli edifici che, per caratteristiche intrinseche o per destinazione funzionale, risultino idonei a soddisfare bisogni di rilevanza pubblica radicati nella collettività di riferimento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 05.06.2015, n. 2761, secondo cui “ non è necessario che l’interesse pubblico attenga al carattere pubblico dell’edificio o del suo utilizzo, ma è sufficiente che coincida con gli effetti benefici per la collettività che dalla deroga potenzialmente derivano, in una logica di ponderazione e contemperamento calibrata sulle specificità del caso ”).

In conclusione, alla luce di tale previsione normativa, non vi è dubbio che il Consiglio comunale è competente al rilascio del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici.

Orbene, come a ragione censurato dalla società ricorrente, nella fattispecie concreta in esame, doveva essere rimessa al Consiglio comunale di Martina Franca, e non, come viceversa avvenuto, al Dirigente del Settore IV- SUE – SUAP – Attività Produttive - Ambiente del Comune di Martina Franca, la valutazione, di carattere ampiamente discrezionale, circa la sussistenza dell’interesse pubblico con riguardo all’ipotesi di cambio di destinazione d’uso dell’immobile in questione e, dunque, la verifica in ordine alla concreta funzionalizzazione di tale cambio al soddisfacimento di un bisogno della collettività.

Il difetto di una deliberazione preliminare del Consiglio Comunale - elemento fondante, decisivo e necessario del procedimento amministrativo - vizia il procedimento stesso e, per questa via, il provvedimento dirigenziale impugnato.

Ne consegue, in accoglimento del ricorso, l’annullamento del provvedimento impugnato, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

Sussistono i presupposti di legge, in ragione della particolarità della questione, per disporre la compensazione tra le parti delle spese processuali, con diritto della parte ricorrente alla rifusione del contributo unificato versato, alle condizioni di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi e termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate, fermo il diritto della ricorrente al rimborso delle somme versate a titolo di contributo unificato, alle condizioni di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Referendario

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO