Pubblicato il 14/04/2025

N. 03189/2025REG.PROV.COLL.

N. 05680/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5680 del 2024, proposto da
AL’NE Studio Tecnico Associato in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento con Meta Consulting Progettazione S.r.l., Integrated And Sustainable Design S.r.l., Geo/Tec del Dott. Geol. Stefano Giuliani, 3energy S.r.l., Dott. Ing. Maria Vittoria Vecchietti, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 95408606BD, 95408026E0, rappresentata e difesa dall'avvocato Michela Reggio D'Aci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-Raggruppamento temporaneo di progettisti tra Tekne SpA, Tekne Esco, UD CO e Geol. Carlo Cerutti, nella persona della capogruppo Tekne SpA, non costituito in giudizio;
-Raggruppamento temporaneo di progettisti tra Studio Speri Società di NE Srl, Alcotec SpA, 3TI Progetti Italia, nella persona della capogruppo Studio Speri Società di NE Srl, non costituito in giudizio;
- Raggruppamento temporaneo di progettisti tra Costructura Consulting Soc. Coop, Wescan Solutions, Arch. Anna Maria Portoghese, Bolina NE, nella persona della capogruppo Costructura Consulting Soc. Coop, non costituito in giudizio;
-Raggruppamento temporaneo di progettisti tra SPI Srl e singolo Architetto nella persona della capogruppo SPI Srl, non costituito in giudizio;-Raggruppamento temporaneo di progettisti tra A.I.C.E. Consulting Srl e Geol. Nicola Canino, nella persona della capogruppo mandataria A.I.C.E. Consulting Srl, non costituito in giudizio

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) n. 6422/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agenzia del Demanio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Michela Reggio D'Aci e l'avvocato dello Stato Fabio Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. AL’NE, Studio Tecnico Associato, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento con Meta Consulting Progettazione S.r.l., Integrated And Sustainable Design S.r.l., Geo/Tec del Dott. Geol. Stefano Giuliani, 3energy S.r.l., Dott. Ing. Maria Vittoria Vecchietti (di seguito per brevità AL NE) ha interposto appello avverso la sentenza del T.a.r. per il Lazio, sez. V, 3 aprile 2024, n. 6422, che ha respinto il ricorso proposto dalla società avverso il provvedimento con cui l’Agenzia del demanio, Direzione servizi al patrimonio, ha disposto l’esclusione del raggruppamento ricorrente dalla procedura di gara aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura e di altri servizi tecnici relativi a lavori di ristrutturazione e manutenzione straordinaria sugli immobili statali e/o in uso alle amministrazioni dello Stato e sugli immobili di proprietà dell’Agenzia del demanio, relativamente al lotto Ambito centro lotto 2 (CIG 95408606BD) e al lotto Ambito sud lotto 2 (CIG 95408026E0) e avverso i relativi atti presupposti, ivi compreso, ove necessario, il disciplinare di gara.

1.1. La procedura de qua veniva svolta con inversione procedimentale e la ricorrente, dopo la disamina delle offerte, si collocava, con riferimento ad ambedue i lotti innanzi indicati, in posizione utile per la stipula dell’accordo quadro.

In fase di controllo della documentazione amministrativa peraltro la stazione appaltante riteneva che la società non possedesse il requisito previsto dall’art. 9.3. del disciplinare di gara, per cui, dopo avere esperito il soccorso istruttorio, ne disponeva l’esclusione.

1.2. La società con il ricorso di prime cure riteneva che l’Amministrazione non avesse correttamente interpretato il disciplinare di gara ed in subordine deduceva la nullità del medesimo disciplinare, ove interpretato nel senso fatto proprio dalla stazione appaltante, chiedendo anche rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, formulando le seguenti censure avverso gli atti oggetto di impugnativa:

i) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 50/2016 relativo ai CAM – Criteri di sostenibilità energetica ed ambientale (ora trasposto nell’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023). Violazione e falsa applicazione dell’art. 9.3 del Disciplinare, nonché della determina a contrarre presupposta, in relazione al DM 23giugno 2022 e relativo allegato, recante i Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di progettazione di interventi edilizi, per l’affidamento di lavori per interventi edilizi e per l’affidamento di progettazione e lavori per interventi edilizi, in relazione al Regolamento UE 2020/852 ed, infine, in relazione agli art. 25 e 97 della Costituzione, all’art. 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (Diritto ad una Buona Amministrazione) ed al principio generale di favor della partecipazione dei concorrenti. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 82, 83, comma 8, 86 e 87 del codice dei contratti e del principio generale di tipicità e tassatività dei motivi di esclusione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e irragionevolezza. Eccesso di potere per contraddittorietà e carenza di motivazione. Sviamento”;

(ii) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 9.3 del Disciplinare, nonché della determina a contrarre presupposta in relazione al DM 23giugno 2022 e relativo allegato, recante i Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di progettazione di interventi edilizi, per l’affidamento di lavori per interventi edilizi e per l’affidamento di progettazione e lavori per interventi edilizi, anche in relazione agli artt. 25 e 97 della Costituzione ed all’art. 34 del D. Legs. n. 50/2016 (ora trasposto nell’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023). Violazione e falsa applicazione delle regole della concorrenza di cui al TFUE dell’unione europea.

Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e irragionevolezza. Eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà ed irragionevolezza. Sviamento”;

(iii) “Violazione e falsa applicazione della direttiva 2014/24/UE (considerando n. 74, 83, 90; articoli 18, 42, 58, 60) anche in relazione agli artt.101-106 del TFUE. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 82, 83, 86 e 87 del d.lgs. n. 50/2016 anche in relazione all’art.1, comma 2, della legge n. 241/1990 e smi (divieto di aggravio del procedimento), all’art.97 della Costituzione (principio di buon andamento) e dal principio di logicità, chiarezza e proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti in ordine alla tassatività delle cause di esclusione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, illogicità e contraddittorietà. Eccesso di potere per irragionevolezza e difetto di motivazione. Sviamento”.

2. Il giudice di prime cure ha in primo luogo respinto l’eccezione di irricevibilità formulata dalla parte resistente, fondata sul rilievo della tardiva impugnativa rispetto al verbale n. 8 in cui la commissione aveva evidenziato il difetto del requisito, sulla base del rilievo che non vi era prova che alla seduta fosse presente un rappresentante dell’impresa.

Ha peraltro respinto il ricorso evidenziando che il disciplinare era chiaro nel senso di richiedere una certificazione specifica circa la conoscenza dei protocolli di sostenibilità energetico-ambientale degli edifici e come dalla certificazione prodotta di esperto di CAM non si evincesse il possesso di detta conoscenza, costituente un quid pluris rispetto alla certificazione di esperto di CAM.

Ha inoltre ritenuto tardiva l’impugnativa dell’art. 9.3. del disciplinare che, in quanto prevedeva un requisito a pena di esclusione, avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente.

Ha in ogni caso giudicato infondata detta impugnativa alla luce di quanto desumibile dallo stesso D.M. 23 giungo 2022 e dell’ampia discrezionalità da riconoscersi alla stazione appaltante circa il possesso dei requisiti di partecipazione, citando sentenze di questo Consiglio di Stato che hanno ritenuto legittime clausole della lex specialis di gara che prevedevano detta certificazione quale requisito premiale, da valutare ai fini dell’attribuzione del punteggio.

3. Avverso tale sentenza AL NE ha formulato, in otto motivi di appello, le seguenti censure:

I) Erroneità ed inopportunità della sentenza per erronea valutazione della motivazione del provvedimento di esclusione ;

II) Erroneità ed inopportunità della sentenza per aver omesso di considerare il contenuto letterale della lex di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 50/2016 relativo ai CAM – Criteri di sostenibilità energetica ed ambientale (ora trasposto nell’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023). Violazione e falsa applicazione dell’art. 9.3 del Disciplinare, nonché della determina a contrarre presupposta, in relazione al DM 23 giugno 2022 e relativo allegato, recante i Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di progettazione di interventi edilizi, per l’affidamento dei lavori per interventi edilizi e per l’affidamento di progettazione e lavori per interventi edilizi, in relazione al Regolamento UE 2020/852 ed, infine, in relazione agli art. 25 e 97 della Costituzione, all’art. 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (Diritto ad una Buona Amministrazione) ed al principio generale di favor della partecipazione dei concorrenti. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 82, 83, comma 8, 86 e 87 del codice dei contratti e del principio generale di tipicità e tassatività dei motivi di esclusione;

III) In ogni caso, erroneità ed inopportunità della sentenza per aver omesso di considerare l’equivocità della lex di gara alla luce della sua effettiva applicazione, provata dalla avvenuta esclusione di n. 12 concorrenti, mai considerata dal giudice di primo grado ;

IV) Erroneità della sentenza per non aver rilevato la fondatezza del primo motivo di impugnazione: Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 50/2016 relativo ai CAM – Criteri di sostenibilità energetica ed ambientale (ora trasposto nell’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023). Violazione e falsa applicazione dell’art. 9.3 del Disciplinare, nonché della determina a contrarre presupposta, in relazione al DM 23 giugno 2022 e relativo allegato, recante i Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di progettazione di interventi edilizi, per l’affidamento di lavori per interventi edilizi e per l’affidamento di progettazione e lavori per interventi edilizi, in relazione al Regolamento UE 2020/852 ed, infine, in relazione agli art. 25 e 97 della Costituzione, all’art. 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (Diritto ad una Buona Amministrazione) ed al principio generale di favor della partecipazione dei concorrenti. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 82, 83, comma 8, 86 e 87 del codice dei contratti e del principio generale di tipicità e tassatività dei motivi di esclusione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti e irragionevolezza. Eccesso di potere per contraddittorietà e carenza di motivazione. Sviamento.

V) Erroneità della sentenza laddove ha dichiarato irricevibile ed infondata l’impugnazione del Disciplinare di cui al terzo motivo di impugnazione teso all’annullamento dell’art. 6.3 del Disciplinare (violazione e falsa applicazione della direttiva 2014/24/UE: considerando n. 74, 83, 90; articoli 18, 42, 58, 60) anche in relazione agli artt. 101-106 del TFUE. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 82, 83, 86 e 87 del d.lgs. n. 50/2016 anche in relazione all’art. 1, comma 2, della legge n. 241/1990 e smi (divieto di aggravio del procedimento), all’art. 97 della Costituzione (principio di buon andamento) ed al principio di logicità, chiarezza e proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti in ordine alla tassatività delle cause di esclusione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, illogicità e contraddittorietà. Eccesso di potere per irragionevolezza e difetto di motivazione. Sviamento.

VI) Erroneità della sentenza laddove postula la infondatezza del terzo motivo di impugnazione per erronea valutazione della lex di gara (violazione e falsa applicazione della direttiva 2014/24/UE (considerando n. 74, 83, 90; articoli 18, 42, 58, 60) anche in relazione agli artt. 101-106 del TFUE. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 82, 83, 86 e 87 del d.lgs. n. 50/2016 anche in relazione all’art. 1, comma 2, della legge n. 241/1990 e smi (divieto di aggravio del procedimento), all’art. 97 della Costituzione (principio di buon andamento) ed al principio di logicità, chiarezza e proporzionalità dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti in ordine alla tassatività delle cause di esclusione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, illogicità e contraddittorietà. Eccesso di potere per irragionevolezza e difetto di motivazione. Sviamento).

VII) Erroneità della sentenza per non aver considerato la fondatezza del secondo motivo di impugnazione: Violazione e falsa applicazione dell’art. 9.3 del Disciplinare, nonché della determina a contrarre presupposta in relazione al DM 23 giugno 2022 e relativo allegato, recante i Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di progettazione di interventi edilizi, per l’affidamento dei lavori per interventi edilizi e per l’affidamento di progettazione e lavori per interventi edilizi, anche in relazione agli art. 25 e 97 della Costituzione ed all’art. 34 del d.lgs. n. 50/2016 (ora trasposto nell’art. 57, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023). Violazione e falsa applicazione delle regole della concorrenza di cui al TFUE dell’unione europea. Eccesso di potere per difetto di

istruttoria, carenza dei presupposti e irragionevolezza. Eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà ed irragionevolezza. Sviamento .

VIII) Erroneità della sentenza per non aver considerato la fondatezza della questione ex art. 267 TFUE, sollevata con riferimento alla interpretazione dei principi comunitari in materia di requisiti di cui alla direttiva 2014/24/UE (considerando n. 74, 83, 90; articoli 18, 42, 58, 60) in relazione agli artt. 101-106 del TFUE ed alla conformità al diritto comunitario anzidetto della normativa di cui all’art. 34 del codice dei contratti così come interpretato ed applicato dalla stazione appaltante.

4. Si è costituita l’Agenzia del demanio, a mezzo dell’Avvocatura erariale, instando per il rigetto dell’appello.

4.1. Con memoria di discussione ex art. 73 comma 1 c.p.a. la difesa erariale ha controdedotto a tutti i motivi di appello e ha rappresentato che, a seguito della sentenza di prime cure, con determina prot. n. 10322 dell’11 aprile 2024, si era disposta l’aggiudicazione della procedura in oggetto relativamente all’ “Ambito Centro lotto 2” (CIG 95408606BD) e all’ “Ambito Sud lotto 2” (CIG 95408026E0), avviando le conseguenti verifiche in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione in capo agli aggiudicatari e che avverso detto provvedimento l’odierna appellante aveva proposto autonomo ricorso innanzi al T.a.r. per il Lazio, respinto con sentenza della sez. V, n. 17112 del 2 ottobre 2024 sulla base del rilievo che l’infondatezza dei motivi era stata già accertata dal Tribunale con la sentenza n. 6422/2024, resa inter partes (oggetto dell’odierno appello) alla cui motivazione integralmente ha rinviato per ragioni di economia processuale.

Ha pertanto eccepito l’improcedibilità dell’appello, sulla base del rilievo che tale sentenza non risultava allo stato ancora appellata, invocando la giurisprudenza in materia secondo cui il ricorso avverso l’esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata nei termini, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, che costituisce l’atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso.

5. Anche parte appellante, in vista dell’udienza di discussione, ha ritualmente prodotto memoria di discussione, ex art. 73 comma 1 c.p.a. insistendo nell’accoglimento delle censure formulate, nonché memoria di replica.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 12 dicembre 2024, nella cui sede il legale di parte appellante ha richiesto la pubblicazione anticipata del dispositivo, cui si è provveduto in data 13 dicembre 2024, respingendo l’appello e compensando le spese di lite.

DIRITTO

7. Viene in decisione l’appello avverso la sentenza in epigrafe indicata con cui il tar capitolino ha respinto il ricorso proposto da AL NE avverso il provvedimento con cui l’Agenzia del demanio, Direzione servizi al patrimonio, ha disposto l’esclusione del raggruppamento ricorrente dalla procedura di gara aperta per la conclusione di accordi quadro con più operatori, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura e di altri servizi tecnici relativi a lavori di ristrutturazione e manutenzione straordinaria sugli immobili statali e/o in uso alle amministrazioni dello Stato e sugli immobili di proprietà dell’Agenzia del demanio, relativamente al lotto Ambito centro lotto 2 (CIG 95408606BD) e al lotto Ambito sud lotto 2 (CIG 95408026E0) e avverso i relativi atti presupposti, ivi compreso, ove necessario, il disciplinare di gara.

7.1 La procedura de qua era stata infatti svolta con inversione procedimentale e il R.T.I. con mandataria AL NE, dopo la disamina delle offerte, si collocava, con riferimento ad ambedue i lotti innanzi indicati, in posizione utile per la stipula dell’accordo quadro.

7.2. Peraltro, in fase di controllo della documentazione amministrativa, la stazione appaltante riteneva che il RTI non possedesse il requisito previsto dall’art. 9.3. del disciplinare di gara, per cui, dopo avere esperito il soccorso istruttorio, ne disponeva l’esclusione.

7.2.1. Tra i requisiti di partecipazione, il disciplinare di gara ha infatti previsto, all’art. 9.3, rubricato “ Requisiti di idoneità professionale (art. 83, comma 1 lett. a) d.lgs n. 50/2016) ” ed in particolare tra i requisiti del gruppo di lavoro, di cui alla lett. c) la presenza, tra gli altri, di un « Professionista responsabile per l’applicazione dei CAM » (punto 6), con la precisazione che tale professionista, in caso di interventi soggetti a certificazione ambientale deve essere un « Professionista responsabile per l’applicazione del protocollo di sostenibilità », ovverosia un « Professionista esperto sugli aspetti energetici ed ambientali degli edifici, certificato da un organismo di valutazione della conformità secondo la norma internazionale UNI CEI EN ISO/IEC 17024; tale certificazione di competenza è basata sugli elementi di valutazione della sostenibilità e i contenuti caratteristici dei diversi protocolli di sostenibilità energetico-ambientale degli edifici (rating system) esistenti a livello nazionale o internazionale, a titolo indicativo e non esaustivo: GBC, LEED®, WELL®, CasaClima Nature, BREEAM, ITACA, HQE » .

7.2.2. Il medesimo disposto del disciplinare prevede altresì, ai fini dell’ammissione alla gara, con riferimento ai professionisti facenti parte del gruppo di lavoro, che « il concorrente dovrà indicare all’interno della Domanda di partecipazione il nominativo, la qualifica professionale, i requisiti richiesti e gli estremi di iscrizione all’Albo/elenco richiesto o della certificazione/iscrizione necessaria per il professionista incaricato ».

7.2.3. Quanto all’istituto del soccorso istruttorio il sopra richiamato art. 9.3. ha previsto, altresì, che tale istituto « potrà […] essere utilizzato unicamente per chiarire il ruolo e i compiti effettivamente svolti dal singolo professionista debitamente qualificato e presente sin dall’inizio nella struttura operativa proposta ovvero per acquisire chiarimenti in merito al possesso da parte della struttura operativa originariamente indicata dal concorrente della necessaria qualificazione secondo quanto prescritto dal presente disciplinare, in termini di adeguatezza del gruppo di lavoro esecutore del servizio ».

7.2.4. Nella “Domanda di partecipazione” presentata sia per l’Ambito Centro Lotto 2, sia per l’Ambito Sud Lotto 2, nella dichiarazione b) relativa agli incarichi svolti dai professionisti della struttura operativa minima, al punto 6) dedicato al Professionista responsabile per l’applicazione dei CAM, la società si era limitata ad indicare il nominativo del professionista, riportando soltanto i relativi dati di iscrizione all’ordine di appartenenza.

7.3. In considerazione delle carenze rilevate nei confronti dell’ing. […], indicato dal raggruppamento con mandataria AL NE, il seggio, nella seduta del 16.11.2023 ha rimesso alla stazione appaltante la richiesta di attivazione del soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 9.3 del disciplinare di gara, al fine di acquisire le necessarie integrazioni, ammettendo, così, con riserva il raggruppamento medesimo per entrambi i lotti di interesse.

7.3.1. Con nota prot. 308 del 22.11.2023 il RUP ha attivato il soccorso istruttorio, richiedendo ad AL NE di trasmettere una dichiarazione sostitutiva attraverso la quale venisse chiarito per la figura di responsabile dell’applicazione dei CAM, di cui al punto 6 del par. 9.3 lett. c) del disciplinare di gara, se il professionista fosse in possesso di una certificazione sugli elementi di valutazione della sostenibilità e sui contenuti del protocollo di sostenibilità energetico-ambientale specifico, rilasciata da organismo di valutazione della conformità accreditato secondo la norma internazionale UNI CEI EN ISO/IEC 17024.

7.3.2. Con comunicazione del 23.11.2023, AL’NE, in riscontro alla richiesta di chiarimenti, ha dichiarato che « il Professionista responsabile per l’applicazione dei CAM, di cui al punto n. 6 della tabella riportata al par. 9.3. lett. c) del disciplinare di gara dott. […], è in possesso della seguente certificazione di cui si allega copia conforme all’originale: Professionista esperto certificato CAM sugli aspetti energetici ed ambientali degli edifici, certificato da un organismo di valutazione della conformità secondo la norma internazionale UNI CEI EN ISO/IEC 17024», allegando la relativa documentazione.

7.3.3. Con pec del 19.12.2023, AL NE, per il tramite del proprio difensore, ha inoltre contestato il contenuto del richiamato verbale n. 8, invitando l’Amministrazione, nella persona del RUP, a voler procedere all’annullamento in via di autotutela del provvedimento di esclusione di cui al verbale n. 8.

7.3.4. Con il provvedimento prot. numero 31159 del 28 dicembre 2023 l’Agenzia del demanio, Direzione servizi al patrimonio ha comunicato all’odierna appellante l’esclusione dalla procedura di gara per la conclusione di accordi quadro, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 50/2016 relativamente al lotto Ambito Centro lotto 2 (CIG 95408606BD) e al lotto Ambito Sud lotto 2 (CIG 95408026E0).

In particolare con detta nota l’Agenzia del demanio si è così espressa “ In relazione alla procedura di gara indicata in oggetto, si comunica che, come da verbale n. 8 pubblicato sul sito dell’Agenzia, il seggio di gara, all’esito della valutazione della documentazione integrativa presentata in sede di soccorso istruttorio, ha rilevato che il professionista indicato da codesto Operatore quale figura professionale di cui al punto al punto n. 6 della tabella riportata al par. 9.3. lett. C) ing. […] risulta in possesso della seguente certificazione “Esperto in Criteri Ambientali Minimi in edilizia (CAM). Al riguardo, anche tenuto conto di quanto eccepito nell’istanza di autotutela, trasmessa il 19 dicembre u.s., si precisa che tale certificazione non rientra tra quelle richieste, per la specifica figura, al par. 9.3 lett. c) del disciplinare di gara poiché la S.A. ha richiesto che il professionista in questione sia in possesso di una certificazione specifica atta a garantire una progettazione consapevole e di livello in merito agli aspetti energetici ed ambientali soprattutto nel caso in cui l’intervento sarà soggetto a certificazione secondo un rating system .

Il professionista di cui al punto 6 deve essere quindi, secondo il Disciplinare di gara, in possesso del seguente requisito:

“professionista esperto sugli aspetti energetici ed ambientali degli edifici, certificato da un organismo di valutazione della conformità secondo la norma internazionale UNI CEI EN ISO/IEC 17024; tale certificazione di competenza è basata sugli elementi di valutazione della sostenibilità e i contenuti caratteristici dei diversi protocolli di sostenibilità energetico-ambientale degli edifici (rating system) esistenti a livello nazionale o internazionale, a titolo indicativo e non esaustivo: GBC, LEED®, WELL®, CasaClima Nature, BREEAM, ITACA, HQE”.

Sono quindi due gli aspetti atti a soddisfare il requisito:

1) il professionista deve essere in possesso di una certificazione di competenza specifica riguardante elementi di valutazione della sostenibilità e i contenuti caratteristici dei diversi protocolli di sostenibilità energetico-ambientale degli edifici; il Disciplinare per maggiore chiarezza indica alcuni di questi rating system, citando GBC, LEED®, WELL®, CasaClima Nature, BREEAM, ITACA, HQE. Qui si evidenzia che la certificazione richiesta non è vaga, ma specifica su un aspetto, i contenuti dei protocolli di sostenibilità energetico ambientali, e non riguarda dunque una certificazione sui contenuti del DM CAM Edilizia (DM n. 256 del 23/06/2022);

2) la certificazione deve essere stata emessa da un organismo di valutazione che opera in conformità alla norma internazionale UNI CEI EN ISO/IEC 17024; questa norma, dal titolo “Valutazione della conformità - Requisiti generali per organismi che eseguono la certificazione di persone”, riguarda le certificazioni delle competenze delle persone, non il contenuto specifico della certificazione; è dunque una norma che stabilisce i requisiti per gli organismi che operano nella certificazione delle persone a fronte di requisiti specificati; essa è stata elaborata al fine di produrre e promuovere un riferimento accettato a livello internazionale per gli organismi di certificazione, in modo da facilitare il reciproco riconoscimento delle stesse certificazioni tra soggetti di nazionalità differente.

Da quanto sopra e con riferimento alla certificazione presentata da codesto Operatore - Esperto in Criteri Ambientali Minimi in edilizia (CAM) (rif.to SCH137 CEPAS vigente) -, si rappresenta che la certificazione in questione è prodotta da un organismo in conformità alla norma internazionale UNI CEI EN ISO/IEC 17024 (CEPAS); dunque il punto 2) sopra indicato risulta soddisfatto.

Tuttavia, la certificazione trasmessa da codesto operatore ha ad oggetto i contenuti del DM CAM Edilizia di cui al DM n. 256 del 23/6/2022 e non gli elementi di valutazione della sostenibilità e i contenuti caratteristici dei diversi protocolli di sostenibilità energetico-ambientale degli edifici come si evince dalla lettura dello Schema per la certificazione degli esperti in criteri ambientali minimi della Cepas (SCH137) che è appunto l’Istituto di Certificazione delle Competenze e della Formazione che ha rilasciato il certificato in argomento.

Da quest’ultima analisi si evince come il requisito di cui al precedente punto 1) non risulti soddisfatto dalla certificazione posseduta dall’ing. […] e per tale motivazione codesto operatore sia stato escluso dai lotti indicati in oggetto ”.

8. Ciò posto, prima di passare alla disamina dell’appello, in limine litis , occorre vagliare l’eccezione di improcedibilità del gravame avanzata dalla difesa erariale, fondata sul rilievo che AL NE non aveva allo stato appellato la sentenza del Tar capitolino n. 17112 del 2 ottobre 2024, con cui si è respinto il ricorso avverso i successivi provvedimenti di aggiudicazione.

8.1. Ed invero la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c., impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l'ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell'ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi , ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell'azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito anche da Cons. Stato, ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10).

8.2. Il collegio non ignora al riguardo che, secondo quanto correttamente dedotto dalla difesa erariale, il ricorso avverso l’esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata nei termini, nonostante la tempestiva comunicazione, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, che costituisce l’atto che rende definitiva la lesione dell’interesse azionato dal soggetto escluso. Infatti l’eventuale annullamento della esclusione, che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2022, n. 4124; sez. III, 24 marzo 2021, n. 2501; 20 maggio 2020, n. 3200). Come chiarito dalla giurisprudenza, « l’interesse che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di conseguire l’aggiudicazione della gara, mentre rispetto a esso la rimozione dell’esclusione costituisce un passaggio solo strumentale; conseguentemente, data la relazione intercorrente tra esclusione e aggiudicazione, anche quest’ultima deve essere necessariamente impugnata, poiché il difetto di impugnazione dell’aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell’esclusione, la quale non varrebbe a rimuovere anche l’aggiudicazione, che sarebbe affetta da un’invalidità a effetto solo viziante, e non caducante, e perciò non permetterebbe un reinserimento dell’escluso nella procedura, ormai esaurita e inoppugnabile » (Cons. Stato, sez V, 2 marzo 2021, n. 1783; 28 luglio 2015, n. 3708; 4 giugno 2015, n. 2759).

8.3. Cionostante l’eccezione è destituita di fondamento per il fondamentale rilievo che l’amministrazione appellata non ha dedotto e documentato di avere notificato la sentenza de qua , per cui all’appello avverso la medesima si applica il termine lungo di cui all’art. 92 comma 3 c.p.a. – dimidiato in ragione del rito appalti – di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza, che alla data di discussione della presente causa (12 dicembre 2024) non era ancora decorso.

9. Ciò posto può passarsi alla disamina dei motivi di appello, con la precisazione che, non avendo la parte espressamente graduato gli stessi in senso vincolante per il giudice (ad eccezione dell’ultimo motivo di appello, riferito al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, proposto in via subordinata) – non potendosi confondere la graduazione con la mera enumerazione - e non venendo in rilievo censure assorbenti ex lege , secondo il noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, gli stessi verranno esaminati in ordine logico e con possibilità di accorpamento delle censure connesse.

10. Con il primo motivo AL NE sostiene che il T.ar avrebbe « erroneamente distorto la motivazione del provvedimento impugnato », perché - a suo dire – lo stesso avrebbe ritenuto che la certificazione di esperto CAM presentata dall’appellante dovesse essere “ integrata ” con la certificazione relativa ai protocolli in materia energetico-ambientale, e non “ sostituita ”, come invece richiesto dal provvedimento impugnato.

10.1. La censura non coglie il punto nodale della decisione.

10.2. Ed invero lex specialis di gara, così come il provvedimento impugnato in prime cure , non escludevano l’applicazione dei Criteri Ambientali Minimi (CAM Edilizia) di cui al D.M. 23 giugno 2022; la stazione appaltante, come confermato dal primo giudice, ha peraltro richiesto, con la previsione, a pena di ammissione, della figura n. 6 di cui all’art. 9.3, lett. c) del Disciplinare, un professionista con una competenza specifica in materia di CAM e, quindi, in possesso di una certificazione di competenza sui protocolli di sostenibilità energetico ambientali che peraltro trova un espresso riferimento, secondo quanto in seguito precisato, nell’art. 2.7.1. del medesimo D.M. ove detta figura è prevista, sia pure come criterio premiale.

10.2.1. L’“ insufficienza ” della documentazione prodotta dall’appellante riguarda proprio il contenuto tecnico della certificazione, in quanto il certificato di “ Esperto in Criteri Ambientali Minimi in edilizia ” (CAM) trasmesso dall’operatore, sebbene rilasciato in conformità alla norma ISO/IEC 17024:2012, non attiene ai contenuti caratteristici dei diversi protocolli di sostenibilità energetico ambientale degli edifici, come specificamente richiesto dalla lex specialis .

10.3. La censura appare comunque inammissibile, per difetto di interesse, perché l’eventuale accoglimento della stessa non consentirebbe all’appellante di conseguire alcun risultato utile, in quanto la certificazione di esperto CAM presentata da AL NE, sia nell’ipotesi in cui doveva essere “ integrata ”, sia nell’ipotesi in cui doveva essere “ sostituita ” dalla certificazione relativa ai protocolli in materia energetico-ambientale, sarebbe in ogni caso inidonea a comprovare il requisito expressis verbis richiesto, a pena di esclusione, dalla lex specialis, secondo quanto di seguito specificato.

11. Con il secondo motivo di appello AL NE lamenta l’erroneità della sentenza laddove il giudice di prime cure avrebbe omesso di considerare il tenore letterale della lex specialis di gara, che al punto 6 dell’art. 9.3. imponeva la presenza nel gruppo di lavoro di un responsabile dei CAM nella progettazione; CAM che, a parere dell’appellante, « non potevano che essere quelli del DM CAM Edilizia (DM n. 256 del 23/06/2022) ».

11.1. Il motivo è destituito di fondamento avendo la stazione appaltante fatto pedissequa applicazione della lex specialis di gara, da intendersi peraltro correttamente interpretata anche con i chiarimenti successivamente resi.

Il disciplinare di gara (cfr. doc. 3 fasc. I grado), all’art. 9.3., lett. c), punto 6, prevede infatti expressis verbis che la certificazione in possesso del “ Professionista responsabile per l’applicazione dei CAM ” deve essere: (i) non solo rilasciata da un organismo di valutazione della conformità secondo la norma internazionale UNI CEI EN ISO/IEC 17024; (ii) ma anche basata sugli elementi di valutazione della sostenibilità e sui contenuti caratteristici dei diversi protocolli di sostenibilità energetico-ambientale degli edifici (rating system) esistenti a livello nazionale o internazionale (a titolo indicativo e non esaustivo: GBC, LEED®, WELL®, CasaClima Nature, BREEAM, ITACA, HQE. Ciò è, infatti, indicato in maniera inequivocabile nella terza colonna della tabella dell’art. 9.3, lett. c), punto 6, del disciplinare, che si riferisce appunto ai requisiti richiesti al professionista).

Pertanto è proprio il dato letterale della lex specialis di gara a deporre nel senso fatto proprio dalla stazione appaltante.

11.2. Giova pertanto al riguardo richiamare la giurisprudenza in materia di interpretazione della lex specialis di gara e di chiarimenti resi dalla stazione appaltante.

Ed invero, secondo la costante giurisprudenza in materia condivisa da questa Sezione (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2022, n. 9386; Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710), nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara , devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ..

Ciò significa che, ai fini di tale interpretazione, devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto. Pertanto se un'aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l'interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell'affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all'interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.

Le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale.

Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; sez. V, 15 aprile 2004, n. 2162; 12 settembre 2017, n. 4307).

Deve pertanto reputarsi preferibile, a tutela dell'affidamento dei destinatari e dei canoni di trasparenza e di "par condicio", l'interpretazione letterale delle previsioni contenute nella legge di gara, evitando che in sede interpretativa si possano integrare le regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3093).

11.2.1. Pertanto correttamente il primo giudice ha ritenuto che « La disposizione del disciplinare è preclara nel richiedere una specifica attestazione in ordine alla conoscenza dei protocolli in materia energetico-ambientale, e dunque di una preparazione diversa e ulteriore rispetto a quella in materia di criteri ambientali minimi. L’attività ermeneutica orientata dal principio de quo non può dunque estendersi sino al punto da comportare una negazione del chiaro dato letterale, a pena di violare, oltre che le regole in materia di interpretazione, i principi di imparzialità e buon andamento, predicati dall’art. 97 della Costituzione, e quelli di parità di trattamento e trasparenza, imposti anche dalla normativa unionale »

11.3. Peraltro, nonostante il chiaro dato letterale dell’indicata previsione della lex specialis, la corretta interpretazione della stessa è stata ulteriormente precisata attraverso le FAQ della procedura, pubblicate in data 23 gennaio 2023, e segnatamente alla risposta al quesito n. 20 “ Professionista responsabile per l'applicazione dei CAM ”, laddove è stato chiarito che « La figura professionale di cui al punto 9.3-c denominato Professionista responsabile per l’applicazione dei CAM è un esperto sugli aspetti energetici ed ambientali degli edifici che ha sostenuto e superato un esame di accreditamento presso Organismi di livello nazionale o internazionale, accreditati secondo la norma internazionale ISO/IEC 17024 – “Requisiti generali per gli Organismi che operano nella certificazione del personale”. Tale certificazione di competenza è basata sugli elementi di valutazione della sostenibilità e i contenuti caratteristici dei diversi protocolli di sostenibilità energetico-ambientale degli edifici (rating system) esistenti a livello nazionale o internazionale, a titolo indicativo e non esaustivo: GBC, LEED®, WELL®, CasaClima Nature, BREEAM, ITACA, HQE. Tali professionisti, in via esemplificativa, possono essere: LEED AP, WELL AP, BREEAM AP, etc.».

11.3.1. Per quanto concerne la portata dei chiarimenti va richiamata la costante giurisprudenza in materia secondo la quale i chiarimenti debbono rispettare "il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e "par condicio" nelle gare di appalto di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento)", che impone che "il chiarimento non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati" (Cons. Stato, sez. III, 23novembre 2022, n. 10301, così anche Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2024 n.1793).

Nel caso in cui invece al chiarimento sia riconosciuta una portata novativa si deve "dare prevalenza alle clausole della lex specialis ed al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono" (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2021 n. 2260; così anche Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2024 n. 802, che si riferisce allo stesso come "consolidato principio", rispetto al quale si discosta, Cons. Stato, sez. V, 1 settembre 2023 n. 8127). E ciò indipendentemente dall'impugnazione degli stessi, atteso che "i chiarimenti resi nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis" (Cons. St., sez. V, 7 settembre 2022 n.7793).

Visto quindi che i chiarimenti possono avere solo una portata interpretativa e non innovativa, la soluzione del caso non può basarsi sul chiarimento stesso, ma richiede di previamente interpretare la legge di gara (per poi stabilire il trattamento da riservare al chiarimento).

11.3.2. Nell’ipotesi di specie il chiarimento reso con l’indicata FAQ non è che l’ulteriore precisazione del dato letterale della lex specialis di gara, quale innanzi indicata, senza alcuna portata innovativa.

11.4. Ciò in disparte dal rilievo che l’indicata certificazione trova il proprio fondamento proprio nelle previsioni del D.M. 23.06.2022 “ Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di progettazione di interventi edilizi, per l’affidamento dei lavori per interventi edilizi e per l’affidamento congiunto di progettazione e lavori per interventi edilizi ”.

11.4.1. Ed invero detto decreto al paragrafo 1.3.4., dispone nella parte finale che “ Qualora il progetto sia sottoposto ad una fase di verifica valida per la successiva certificazione dell’edificio secondo uno dei protocolli di sostenibilità energetico ambientale degli edifici (rating systems) di livello nazionale o internazionale, la conformità al presente criterio può essere dimostrata se nella certificazione risultano soddisfatti tutti i requisiti riferibili alle prestazioni ambientali richiamate dal singolo criterio. In tali casi quindi, il progettista può allegare, alla Relazione CAM, la documentazione prevista dallo specifico protocollo di certificazione di edilizia sostenibile perseguita, integrando quanto necessario per dimostrare la completa conformità allo specifico criterio. Alcuni esempi di tali protocolli sono:

- ARchitettura Comfort Ambiente (ARCA);

- Building Research Establishment Environmental Assessment Method (BREEAM); - CasaClima Nature; - Deutsche Gesellschaft für Nachhaltiges Bauen (DGNB);

- Haute Qualité Environnementale (HQE); - Istituto per l'innovazione e trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale (ITACA);

- Leadership in Energy & Environmental Design (LEED);

- Sustainable Building (SB) Tool, International Initiative for a Sustainable Built Environment (SBTool);

- WELL® - The WELL Building Standard. - Protocolli di certificazione del Green Building Council Italia (GBC).

11.4.2. Il par. 2.7.1 del medesimo D.M. 23 giugno 2022 “ Competenza tecnica dei progettisti ” prevede a sua volta “ Criterio: È attribuito un punteggio premiante all’operatore economico, prestatore di servizi di architettura e ingegneria, di cui all’art. 45, per l’affidamento congiunto di progettazione e lavori, e all’art. 46 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, che includa, nel gruppo di lavoro, un progettista esperto sugli aspetti ambientali ed energetici degli edifici, certificato da un organismo di valutazione della conformità accreditato secondo la norma internazionale UNI CEI EN ISO/IEC 17024. Tale certificazione di competenza è basata sugli elementi di valutazione della sostenibilità e i contenuti caratteristici dei diversi protocolli di sostenibilità energetico-ambientale degli edifici (rating systems) esistenti a livello nazionale o internazionale, ad esempio quelli di cui al par. “1.3.4- Verifica dei criteri ambientali e mezzi di prova”, oppure su norme tecniche applicabili emanate dagli organismi di normazione nazionali o internazionali, purché tale certificazione di competenza sia rilasciata alle figure di cui all’art. 46 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50. Tale soggetto può essere lo stesso firmatario del progetto o far parte del gruppo di progettazione.

Verifica: L’operatore economico allega i certificati in corso di validità, rilasciati da organismi accreditati secondo la norma UNI CEI EN ISO/IEC 17024. La conformità al criterio, a dimostrazione della formazione e competenza dell’operatore economico, è dimostrata dall’evidenza che l’esame superato sia basato sui protocolli sostenibilità energetico-ambientale, oppure su norme tecniche applicabili emanate dagli organismi di normazione nazionali o internazionali ” (sulla specifica e autonoma rilevanza di tali protocolli, secondo quanto peraltro già precisato dal primo giudice cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 6.10.2021, n. 6647; 8.4.2021, n. 2844).

11.5. Pertanto il requisito previsto dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, oltre ad essere confermato dalla stretta interpretazione della medesima, come anche chiarita dalla stazione appaltante, si spiega anche in un’ottica funzionale, avendo riguardo agli obiettivi di qualità perseguiti dalla stazione appaltante in applicazione del D.M. 22 giugno 2022, ben potendo, come di seguito specificato, la stazione appaltante nell’ambito della sua discrezionalità, elevare a requisito di partecipazione, ex art. 83 comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016, una certificazione comunque prevista dal Decreto CAM sia pure come misura premiale, nell’ottica del perseguimento del principio del risultato, avendo riguardo alla certificazione dell’edificio secondo uno dei protocolli di sostenibilità energetico ambientale (rating systems) di livello nazionale o internazionale .

11.5.1. E’ infatti noto che sebbene il “principio del risultato” sia stato reso solo di recente esplicito dal nuovo codice dei contratti pubblici, lo stesso, secondo la giurisprudenza, era già “immanente” al sistema della c.d. amministrazione di risultato (ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023). Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal d.lgs. n. 36 del 2023. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura ad evidenza pubblica, trattandosi di un principio considerato quale valore dominante che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale (Cons. Stato, sez. VI, n. 4996 del 2024, con richiamo a Cons. Stato sez. V, n. 1924 del 2024; sez. III, n. 286 del 2024 e 9812 del 2023).

11.5.2. Ed invero mentre i CAM Edilizia sono requisiti minimi progettuali richiesti per la progettazione e l’esecuzione di un’opera dal punto di vista energetico ed ambientale che, tuttavia, non rappresentano un criterio di valutazione sul livello di sostenibilità raggiunto da un edificio, i protocolli di sostenibilità, alla cui applicazione è preordinato il requisito richiesto dal disciplinare di gara, puntualmente indicati all’interno del DM CAM Edilizia, rappresentano invece uno strumento di valutazione ambientale (rating system) e sono volti a misurare tutte le prestazioni di un edificio. Applicare un protocollo di sostenibilità energetico ambientale ad un edificio, dunque, comporta il rispetto di una serie di requisiti specifici e differenti a seconda del protocollo applicato, che implicano spesso un livello di prestazione superiore rispetto al livello minimo normativo attualmente richiesto dalla legislazione tecnica nei criteri CAM.

Più nel dettaglio, come sottolineato dalla difesa erariale, i protocolli di sostenibilità utilizzano un sistema a punteggi che permette di valutare e certificare le prestazioni non solo dal punto di vista energetico, ma anche in relazione agli impatti sull’ambiente, sulla salute e sul benessere delle persone. Nel processo di valutazione sono coinvolti enti terzi certificatori, ovverosia soggetti terzi estranei sia alla fase di progettazione (progettisti) sia alla fase di esecuzione (direzione lavori).

Proprio questo aspetto avvalora la differenza tra CAM e protocolli di sostenibilità.

Peraltro, come correttamente evidenziato dal primo giudice “ l’art. 34 del d.lgs. 50/2016, rubricato “Criteri di sostenibilità energetica e ambientale”, rientra tra gli strumenti del “Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione” e contiene un duplice riferimento ai CAM: come specifiche tecniche e clausole contrattuali da inserire nella documentazione progettuale e di gara; come strumenti di valutazione in sede di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da applicare agli affidamenti di qualunque importo (vd. anche art. 71 del codice, laddove dispone che i bandi devono esplicitare i criteri minimi ambientali di cui all’art. 34). Tuttavia, i criteri di valutazione dell’offerta, cui si riferisce l’art. 34, richiamato dall’art. 71 del (“vecchio”) codice, non devono essere confusi con i requisiti di idoneità professionale, capacità economico e finanziaria, capacità tecniche e professionali, che servono ad ammettere alla procedura soltanto quegli operatori ritenuti sufficientemente qualificati per l’attuazione del programma negoziale, a prescindere dalle condizioni che offriranno. Tali requisiti possono essere previsti dalla stazione appaltante anche in aggiunta rispetto a quelli divisati dalla legge, purché rispettino i limiti di logicità e ragionevolezza, cioè siano pertinenti e congrui rispetto all’oggetto del contratto da affidare (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 14.4.2008, n. 1600; più di recente, Cons. Stato, sez. V, 12.1.2023, n. 431 e giurisprudenza ivi richiamata)”.

12. Con il terzo motivo di appello, AL NE lamenta che il primo giudice, con la sentenza gravata, non avrebbe neppure considerato che l’ambiguità della lex specialis avrebbe comportato l’esclusione di dodici concorrenti su ventinove.

12.1. Il motivo è destituito di fondamento, in quanto la circostanza che molti degli operatori che hanno partecipato alla procedura de qua non possedessero il prescritto requisito può semmai deporre per la severità del criterio di selezione, ma non per la non chiarezza della lex specialis di gara.

Pertanto l’avvenuta esclusione di altri concorrenti non è di per sé idonea a supportare la prospettazione attorea, ma al più a dimostrare la coerenza della stazione appaltante nell’interpretazione della lex specialis . Quest’ultima, infatti, in corretta applicazione del disciplinare di gara, e nel pieno rispetto del principio generale della par condicio , ha provveduto all’esclusione di tutti concorrenti che non possedevano i requisiti specifici di cui all’art. 9.3, c) del disciplinare di gara.

Rientrava infatti nella discrezionalità della stazione appaltante fissare il requisito di idoneità professionale di cui è causa, prevedendo che solo gli operatori qualificati anche in relazione al criterio de quo potessero essere ammessi alla procedura, in perfetta coerenza con il principio del risultato applicabile in via interpretativa anche alle procedure di gara soggette al d.lgs. n. 50 del 2016, come da costante giurisprudenza in materia.

12.2. Peraltro, come evidenziato dall’Agenzia del Demanio tutti gli altri diciassette concorrenti ammessi alla procedura di gara hanno consegnato copia di certificazioni idonee, quali LEED AP, WELL AP, GBC HB AP ecc..

Nessuna ambiguità, secondo quanto innanzi precisato, era ravvisabile nella lex specialis, quanto al contenuto della certificazione richiesta.

13. Con il quarto e il sesto motivo di gravame, strettamente connessi e pertanto da esaminarsi congiuntamente, l’appellante lamenta, con varie argomentazioni, l’erroneità della sentenza laddove il primo giudice aveva ricompreso la definizione dei requisiti di ammissione nella più ampia discrezionalità della stazione appaltante.

In particolare, secondo la prospettazione attorea:

(i) la discrezionalità dovrebbe essere esercitata in coerenza con la normativa vigente, sicché la richiesta da parte della stazione appaltante delle certificazioni di protocolli privati sarebbe in contrasto con il combinato disposto degli artt. 82, 83, 86 e 87 del d.lgs. n. 50/2016, anche tenuto conto che «il DM 23 giugno 2022 prevede espressamente che l’esperto CAM deve conoscere i protocolli registrati privati, senza mai imporre allo stesso di acquisire la certificazione di conoscenza dei medesimi protocolli», anche perché «l’esperto CAM, per la sua qualifica, conosce senza dubbio anche i protocolli privati sopra citati » (pp. 17-21 appello);

(ii) la lex specialis di gara non potrebbe in ogni caso essere interpretata ed applicata « nel senso di disconoscere ai fini dell’ammissione alla procedura la rilevanza giuridica dei CAM […] ovvero nel senso di richiedere ai concorrenti, ai fini della partecipazione, e/o al posto dei CAM, certificazioni costituite da protocolli privati registrati da parte di multinazionali straniere » (pp. 21-22 appello), ciò anche in violazione della concorrenza (pp. 26-27 appello);

(iii) la sentenza non avrebbe considerato che « gli organismi che rilasciano i protocolli privati sono molto diversi tra loro e non è possibile ipotizzare che il possesso della certificata conoscenza di uno equivalga alla conoscenza di un altro, così come l’applicazione di un protocollo non equivalga a quella di un altro», e che in ogni caso si tratta di protocolli non fungibili tra loro, sicché «non è ragionevole chiedere come requisito di ammissione alla gara il possesso di una certificazione di un protocollo qualunque a prescindere da quello che sarà scelto dalla stazione appaltante e che sarà eventualmente necessario nella fase di esecuzione » (pp. 27-28 appello);

(iv) alcuna rilevanza potrebbero assumere i precedenti pronunciamenti del Consiglio di Stato richiamati dal T.a.r. (cfr. 7.4 della sentenza) riguardanti proprio il requisito per cui è causa, in quanto in tali casi il requisito sarebbe stato richiesto per l’ottenimento di un punteggio premiale, e non ai fini dell’ammissione alla procedura di gara (pp. 18-21 appello).

13.1. Le censure sono irricevibili posto che il requisito richiesto dalla stazione appaltante con la lex specialis di gara, lungi dal confliggere con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, determinanti la nullità della prescrizione, impinge semmai nel merito dello scrutinio dell’attinenza e della proporzionalità del requisito con l’oggetto dell’appalto, ex art. 83 comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016, e pertanto il relativo scrutinio di legittimità esigeva l’impugnativa tempestiva della lex specialis di gara, trattandosi di requisito previsto a pena di esclusione, secondo quanto peraltro correttamente ritenuto anche dal giudice di prime cure .

13.1.1. Ed invero la giurisprudenza è certamente pacifica nel ritenere che « la facoltà della Stazione appaltante di prevedere determinati requisiti di capacità professionale, nei limiti di ragionevolezza e proporzionalità, è stabilita sia dal previgente (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016) sia dall’attuale codice dei contratti (art. 10, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023), in attuazione del principio, dapprima affermato dalla Corte di giustizia (17 settembre 2002, in causa C-513/99), poi trasfuso della direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara » (da ultimo, Cons. Giust. Amm., n. 845 del 30 ottobre 2024).

L'interesse pubblico alla tutela della concorrenza portato dalla normativa sui contratti pubblici è infatti funzionale comunque alla tutela dell'interesse dell'amministrazione all'acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività di cui essa è attributaria, come definite nella lex specialis di gara. La natura del procedimento di evidenza pubblica come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza non deve infatti far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo, che è quella, pur in un contesto concorrenziale, di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l'interesse pubblico specifico portato dall'amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, Sez. IV, n. 3738/2024).

A tale scopo, « all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito » (Cons. Stato Sez. III, 17 novembre 2020, n.7138; Corte di giustizia, 31 marzo 2022, in causa C-195/21; Cons. Stato, Sez. IV, 25 maggio 2023, n. 2992).

13.1.2. Quindi, fermo restando che al cospetto dell’esercizio di un potere discrezionale della stazione appaltante nella fissazione dei criteri di partecipazione, ex art. 83 comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016, non è invocabile il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui al comma 8 del medesimo art. 83, lo scrutinio della legittimità della previsione della lex specialis di gara, in termini di attinenza e proporzionalità con l’oggetto dell’appalto, esigeva l’immediata impugnazione della lex specialis di gara.

13.1.3. E’ infatti noto che il Consiglio di Stato, con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018 ha ribadito che devono essere impugnate immediatamente le clausole del bando preclusive della partecipazione o tali da impedire con certezza la stessa formulazione dell’offerta.

Nell’ipotesi di specie si trattava di clausola riguardante requisiti di partecipazione legati alla qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, esattamente e storicamente identificata, preesistente alla gara stessa, e non condizionata dal suo svolgimento (cfr. già Cons. St., Ad. Plen. 29 gennaio 2003, n. 1 e id., Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4), con la conseguente sussistenza dell’onere di immediata impugnazione.

13.1.4. Da ciò l’irricevibilità delle censure, posto che nella materia de qua va invero data attuazione alla direttiva 21 dicembre 1989, 89/665/CE (c.d. direttiva ricorsi), che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori.

Invero, la direttiva 89/665/CE, modificata dalla direttiva 2007/66/CE, nonché dalle direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE, disciplina le forme di controllo giurisdizionale delle decisioni adottate nell’ambito delle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, prevedendo i requisiti minimi che le procedure di impugnazione previste dagli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare per garantire l’osservanza delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici.

In ragione di quanto previsto da tale ultima direttiva, si potrebbe porre la questione della “disapplicazione” (piuttosto che della lex specialis , per la quale non si può prescindere dalla necessaria impugnazione) della norma di diritto interno che prevede la decadenza dal ricorso giurisdizionale decorso il termine per impugnare il bando di gara (in termini Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2024, n. 321).

La Corte di Giustizia si è al riguardo pronunciata diverse volte su norme nazionali che prevedono termini di decadenza per le impugnazioni avverso decisioni delle autorità aggiudicatrici dei pubblici appalti, affermandone la compatibilità con la direttiva 89/665 a condizione che il termine sia ragionevole e non determini discriminazioni tra violazioni di diritto interno e di diritto comunitario, sempreché nessun ulteriore ostacolo impedisca l’effettiva applicazione del diritto comunitario (cfr. già Corte di Giustizia, 12 dicembre 2002, C-470/99).

Nella sentenza 27 febbraio 2003, in causa C-327/00 EX s.p.a. , la Corte di giustizia UE, è stata chiamata a pronunciarsi in un caso in cui i motivi addotti dal ricorrente erano basati sull'incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario ed era chiesto di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non era più possibile invocare una tale incompatibilità.

Anche in tale situazione la CGUE ha constatato che « sebbene spetti all'ordinamento nazionale di ogni Stato membro definire le modalità relative al termine di ricorso destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto comunitario ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, tali modalità non devono mettere in pericolo l'effetto utile della direttiva, la quale è intesa a garantire che le decisioni illegittime di tali amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile ».

La Corte ne ha fatto conseguire la valutazione di ragionevolezza del termine (decorrente dalla notifica dell’atto o dalla data in cui l’interessato ne ha avuto piena conoscenza), all’epoca, di sessanta giorni ed ha ritenuto la fissazione del termine di decadenza rispondente all’esigenza di effettività derivante dalla direttiva c.d. ricorsi ed al principio di certezza del diritto, salva la verifica in concreto – a salvaguardia della detta effettività – che nel singolo caso la norma processuale non renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio di diritti eventualmente riconosciuti all’interessato nel diritto comunitario.

In linea con la giurisprudenza della Corte UE, è quella del Consiglio di Stato, secondo cui “ in via generale, il rispetto dei princìpi di parità di trattamento ed effettività non osta a che lo Stato membro assoggetti la tutela di una posizione giuridica di diritto comunitario derivato ad un termine di decadenza, a condizione che la fissazione di tale termine sia equivalente a quella prevista per posizioni giuridiche di diritto interno, e che il termine non sia di esiguità tale da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio effettivo della tutela delle posizioni giuridiche di matrice comunitaria ” (Cons. Stato, VI, 31 marzo 2011, n. 1983).

Questa sezione ha al riguardo ritenuto (sentenza 10 gennaio 2024, n. 321 innanzi citata) che anche in ipotesi di asserito contrato con il diritto comunitario il termine di decadenza di trenta giorni, oltre a valere anche per l’impugnazione degli atti contrari al diritto interno, non è di per sé idoneo a rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti (cfr. CGUE, IV, 14 febbraio 2019, C-54/18, in riferimento al termine di trenta giorni all’epoca fissato dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.).

14. Ciò in disparte dal rilievo che, come innanzi precisato, le censure non colgono nel segno in quanto i CAM Edilizia sono requisiti minimi progettuali richiesti per la progettazione e l’esecuzione di un’opera dal punto di vista energetico ed ambientale che, tuttavia, non rappresentano un criterio di valutazione sul livello di sostenibilità raggiunto da un edificio, laddove protocolli di sostenibilità, alla cui applicazione è preordinato il requisiti richiesto dal disciplinare di gara, puntualmente indicati all’interno del DM CAM Edilizia, rappresentano invece uno strumento di valutazione ambientale (rating system, dall’inglese, sistema di valutazione) e sono volti a misurare tutte le prestazioni di un edificio.

15. ALa luce delle precedenti considerazioni va disatteso anche il quinto motivo di appello con il quale si assume, in contrasto con quanto innanzi precisato, l’erroneità della sentenza di prime cure nella parte in cui si era considerata come “ immediatamente escludente ” la clausola di cui all’art. 6.3 del disciplinare e, dunque, tardiva l’impugnazione dello stesso.

A parere di AL NE, infatti, la clausola in questione, oltre ad essere equivoca non sarebbe in ogni caso “ immediatamente escludente ” perché non precluderebbe direttamente la partecipazione dei concorrenti alla procedura di gara, come, peraltro, già affermato dal Consiglio di Stato in una precedente pronuncia (n. 2745/2023) in cui è stato statuito che « la non conformità della legge di gara agli artt. 34 e 71 del d.lgs. n. 50/2016, in tema di criteri ambientali minimi (C.A.M.) non è vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara » (p. 25 appello).

15.1. La prospettazione attorea, alla stregua di quanto innanzi precisato, è del tutto erronea, stante la chiara formulazione del disciplinare e il riferimento alla sentenza innanzi indicata non coglie in alcun modo nel segno, posto che nell’ipotesi di specie non viene in rilievo una lex di gara non conforme alla normativa in tema di criteri ambientali minimi, ma una disposizione del medesimo disciplinare che imponeva che nel team dell’operatore economico partecipante alla gara vi fosse un professionista in possesso dell’indicato requisito di idoneità professionale, ovvero un “ Professionista esperto sugli aspetti energetici ed ambientali degli edifici, certificato da un organismo di valutazione della conformità secondo la norma internazionale UNI CEI EN ISO/IEC 17024; tale certificazione di competenza è basata sugli elementi di valutazione della sostenibilità e i contenuti caratteristica dei diversi protocolli di sostenibilità energetico-ambientale degli edifici (rating system) esistenti a livello nazionale o internazionale, a titolo indicativo e non esaustivo: GBC, LEED®, WELL®,CasaClima Nature, BREEAM, ITACA, HQE ”, figura questa che trova un proprio fondamento proprio nelle indicate prescrizioni del D.M. CAM Eidlizia.

16. Con il settimo motivo di appello AL NE censura la sentenza di prime cure per non aver rilevato che la certificazione rilasciata dalla CEPAS, ai sensi della norma ISO/IE 17024:2012, all’ing. […] di “ Esperto in Criteri Ambientali Minimi in edilizia ”, sarebbe stata fornita « all’esito di un articolato corso con specifiche lezioni sui protocolli privati registrati in parola ».

Anche tale motivo è destituito di fondamento posto che l’asserzione di parte appellante non è confortata dalla documentazione prodotta, che non risulta conforme a quanto expressis verbis richiesto dalla lex specialis di gara.

Ed invero la stazione appaltante dopo l’esperimento del soccorso istruttorio ha valutato in modo approfondito la documentazione trasmessa dall’operatore economico e ha evidenziato che il certificato CAM presentato dal raggruppamento ricorrente non contiene alcuna specifica attestazione in ordine alla conoscenza di uno dei protocolli. Invero, neppure dallo schema del corso e dell’esame per ottenere il certificato (all. 16 di parte ricorrente) si desume che è stata riservata una diffusa attenzione alla conoscenza dei protocolli e che tale conoscenza sia stato oggetto di una specifica verifica.

17. Con l’ottavo ed ultimo motivo di appello AL NE in subordine chiede che venga sollevata questione pregiudiziale in ordine alla conformità dell’art. 34 del d.lgs. n. 50/2016 al diritto euro-unitario, sostenendo che « in tal senso l’art. 34 del codice dei contratti così come inteso ed applicato dalla amministrazione, quale teso a vincolare il concorrente alla acquisizione di certificazioni di conoscenza diverse rispetto ai CAM ed afferenti a protocolli privati, risulta evidentemente confliggente con la direttiva comunitaria che assume di recepire (direttiva 2014/24/UE) e irragionevolmente teso a favorire la posizione delle multinazionali che detengono la gestione economica delle certificazioni correlate ai loro brevetti ed a sfavorire i concorrenti.

Nella denegata e non creduta ipotesi per cui si debba ritenere applicabile alla procedura di cui è causa l’art. 34 del codice dei contratti così come interpretato dal disciplinare, nel senso della ammissibilità della richiesta ai concorrenti - al posto o in aggiunta alla qualifica di esperto CAM - della certificazione di esperto di protocolli privati registrati, si solleva la questione di non conformità dello stesso articolo rispetto al diritto comunitario, con specifico riferimento alla direttiva 2014/24/UE in relazione agli artt. 101-106 del TFUE. Si insiste pertanto perché venga sollevata la questione di conformità al diritto comunitario della norma ai sensi dell’art. 267 TFUE così come in precedenza esposto » (p. 30 appello).

17.1. La questione deve intendersi inammissibile, postulando l’immediata impugnativa della lex specialis di gara , neppure rilevando l’asserito contrasto con il diritto comunitario, secondo quanto innanzi precisato, alla luce della giurisprudenza di questa sezione, con richiamo alla giurisprudenza eurounitaria (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2024, n. 321).

17.2. Ciò in disparte, ad a buntantiam, del rilievo secondo il quale, come di recente precisato da questo Consiglio di Stato, la facoltà di prevedere specifici requisiti di capacità professionale, riconosciuta dall’art. 10, comma terzo, del nuovo codice dei contratti pubblici, al pari di quanto statuito dal previgente art. 83, secondo comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis alla fattispecie de qua è attuazione del principio affermato dalla Corte di giustizia (17 settembre 2002, in causa C-513/99) e trasfuso della direttiva 2014/24/UE secondo cui: “ le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità ” (art. 58, paragrafo 4). A tale scopo, all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi di quelli sanciti a livello normativo, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito e, dunque, rispetti i limiti della congruità e della proporzionalità, (Cons. Stato, sez. IV, n. 1048 del 2024), limiti questi peraltro che, impingendo nella valutazione dell’esercizio della discrezionalità della stazione appaltante, sono soggetti al normale scrutinio di legittimità, con onere di tempestiva impugnazione della lex specialis di gara.

18. L’appello va dunque respinto, stante l’infondatezza e comunque l’irricevibilità/inammissibilità, nel senso innanzi evidenziato, delle doglianze articolate.

19. Sussistono nondimeno eccezionali motivi, data la novità della questione, per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO