REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI CATANIA
SEZIONE LAVORO
La Corte d'appello di Catania, composta dai Magistrati
Dott.ssa Marcella Celesti Presidente
Dott.ssa Viviana Urso Consigliere
Dott.ssa Caterina Musumeci Consigliere rel. ha emesso la seguente

SENTENZA nella causa iscritta al n. r.g. 1162 /2022 promossa
DA
(C.F. , Parte_1 C.F._1 Parte_2
(C.F. ), (C.F. ), CodiceFiscale_2 Parte_3 C.F._3
(C.F. ), Parte_4 C.F._4 Parte_5
(C.F. ), (C.F. ), C.F._5 Parte_6 C.F._6
(C.F. ), (C.F. Parte_7 C.F._7 Parte_8
), (C.F. ), C.F._8 Parte_9 C.F._9
(C.F. ), (C.F. Parte_10 C.F._10 Parte_11
, (C.F. C.F._11 Parte_12
), (C.F. , C.F._12 Parte_13 C.F._13
(C.F. ), ( C.F. Parte_14 C.F._14 Parte_15
1 ), (C.F. ), C.F._15 Parte_16 C.F._16
(C.F. ), Parte_17 C.F._17 Pt_18
(C.F. , (C.F.
[...] C.F._18 Parte_19
), (C.F. C.F._19 Parte_20
), (C.F.[...]), C.F._20 Parte_21
( ), Parte_22 CodiceFiscale_21 Pt_23
( ), (C.F.
[...] CodiceFiscale_22 Parte_24
, (C.F. ), C.F._23 Parte_25 C.F._24
(C.F. ), Parte_26 C.F._25 Parte_27 Pt_28
(C.F. ), (C.F. C.F._26 Parte_29
), (C.F. ), C.F._27 Parte_30 C.F._28 [...]
(C.F. ), (C.F. Pt_31 C.F._29 Parte_32
), ( C.F. C.F._30 Parte_33
), (C.F. ), C.F._31 Parte_34 C.F._32
(C.F. ) tutti rappresentati e difesi Parte_35 C.F._33
giusta procura in atti, dall'avv. FABIO VITO ENZO GAGLIANO;

Appellanti
CONTRO
Controparte_1
(C.F ), in persona del legale rappresentante pro tempore,
[...] P.IVA_1
rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dall'avv. ELIO ANTONIO SIGNORELLI;

Appellata

AVENTE AD OGGETTO: lavoro straordinario –uso aziendale – differenze retributive
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al giudice del lavoro del Tribunale di Catania gli odierni appellanti - dipendenti della società di , appartenenti al settore autoferrotranvieri – Parte_36 Pt_2
2 internavigatori di cui al CCNL di settore del 28.11.2015 con sistema orario di lavoro multiperiodale (di durata pari a 39 ore settimanali, articolate su un periodo plurisettimanale di compensazione di 26 settimane consecutive) - deducevano l'illegittimità dell'ordine di servizio n. 38 del 7.3.2016 di cui erano stati destinatari e chiedevano di accertare il diritto degli stessi a rifiutare l'espletamento di lavoro straordinario ad eccezione dei casi previsti dal comma 4 dell'art. 5 del d. lgs n.66/2003; di dichiarare la sussistenza del diritto alla c.d.
“smonta anticipata”; di conteggiare ai fini del completamento e dell'eventuale superamento dell'orario normale di lavoro nell'arco del periodo di compensazione plurisettimanale e dell'eventuale pagamento della retribuzione per lavoro straordinario o per lavoro supplementare oltre alle normali giornate di lavoro prestato anche tutte le ore di assenza con diritto alla retribuzione per qualsiasi titolo, nonché di dichiarare illegittimo nullo o annullabile in quanto contrario alla legge, agli usi aziendali e alla contrattazione collettiva l'ordine di servizio di cui sopra, con conseguente disapplicazione e declaratoria di inefficacia di tutti i provvedimenti disciplinari effettuati dall in applicazione CP_1
dell'ordine di servizio emanato e con condanna della stessa al pagamento e/o alla restituzione ai ricorrenti di quanto dovuto per lavoro straordinario o supplementare rispettivamente non corrisposto o illegittimamente trattenuto in busta paga a titolo di conguaglio, in applicazione del medesimo ordine di servizio.
Con sentenza n. 3835/2022 del 10.11.2022 il Tribunale adito rigettava integralmente il ricorso. Evidenziava che nel caso di disciplina della prestazione di lavoro straordinario da parte della contrattazione collettiva, la relativa esecuzione era espressione non della esistenza di un patto individuale fra prestatore e datore di lavoro ma dell'esercizio dei poteri discrezionali dell'imprenditore e della corrispondente subordinazione del lavoratore.
Riteneva pertanto che avendo l'art. 28 del CCNL di settore disciplinato il lavoro straordinario, l' di poteva legittimamente richiedere ai lavoratori, Parte_36 Pt_2
entro i limiti fissati dalla legge e dalla contrattazione collettiva, la prestazione di lavoro straordinario. Riteneva corretta la esclusione, ai fini del raggiungimento dei limiti
3 dell'orario settimanale, dei periodi non lavorati seppur retribuiti (malattia, ferie, infortunio, gravidanza, permessi ecc.), cioè i periodi in cui il lavoratore non era a disposizione del datore di lavoro, secondo la definizione di orario effettivo. In ordine all'asserita illegittimità dell'ordine di servizio del 7.3.2016 e della soppressione della c.d. “smonta anticipata” invocata dai ricorrenti quale uso aziendale, riteneva, sulla base dell'espletata istruttoria orale, non provata la sua esistenza. Aggiungeva che in mancanza di prova della reiterazione del comportamento e del corrispondente intento negoziale di regolare per il futuro tale aspetto del rapporto di lavoro, non poteva riconoscersi il diritto dei ricorrenti alla c.d. “smonta anticipata a sei ore e trenta minuti” e, pertanto, non poteva ritenersi illegittimo l'ordine di servizio del 7.3.2016.
Avverso la sentenza proponevano appello le parti soccombenti con ricorso depositato il
13.12.2022; resisteva al gravame l Parte_37
.
[...]
La causa veniva decisa all'esito dell'udienza 20.03.2025, fissata ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., compiuti i termini assegnati alle parti per depositare note telematiche.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di gravame parte appellante lamenta la falsa applicazione dell'art. 5 del D. Lgs. n. 66/2023 nonché dell'art. 2094 c.c. e dell'art. 41 della Cost.
Segnatamente rileva che il giudice non ha considerato il 2° comma dell'art. 5 del D. Lgs.
n. 66/2003, secondo cui “Fermi restando i limiti di cui all'art. 4, i contratti collettivi di lavoro regolamentano le eventuali modalità di esecuzione delle prestazioni di lavoro straordinario”. Assume che l'obbligatorietà della prestazione di lavoro straordinario in assenza di accordo tra le parti è rinvenibile solo quando la disciplina contrattuale ne regolamenti le relative modalità di esecuzione. Sostiene che nel caso di specie il CCNL di settore pur avendo definito cosa dovesse intendersi per lavoro straordinario e prefissato i limiti con il sistema periodale, non aveva affatto predeterminato le circostanze in forza delle quali il datore di lavoro poteva fare legittima richiesta della prestazione di lavoro
4 straordinario non rifiutabile dal lavoratore, né disciplinato le modalità di esecuzione.
Deduce che la circolare del Ministero del Lavoro n. 8/2005 richiamata dal giudice a sostegno delle sue argomentazioni si pone in realtà in linea con quanto rivendicato da essi appellanti avendo espressamente statuito che il ricorso al lavoro straordinario è legittimo solo in presenza di un accordo collettivo applicato ovvero applicabile, che preveda una disciplina del lavoro straordinario ovvero in mancanza di esso in presenza di un previo accordo tra datore di lavoro e lavoratore. Lamenta pertanto l'erroneità della sentenza non esistendo nel caso di specie un preventivo accordo con i lavoratori in ordine allo svolgimento del lavoro straordinario né una norma contrattuale che ne disciplini le modalità di esecuzione e i casi in cui il datore di lavoro possa farvi ricorso.

1.1 Il motivo è infondato.

1.2 Premesso che l'art. 5 del d. lgs. n. 66 del 2003 rimette espressamente alle parti collettive la regolamentazione dei limiti del ricorso al lavoro straordinario, si osserva che la previsione collettiva di riferimento - artt. 27 e 28 dell'Accordo Nazionale 28 novembre
2015 di rinnovo del CCNL Autoferrotranvieri -, conferma la correttezza della interpretazione del giudice di merito circa la possibilità per la parte datoriale di richiedere al lavoratore prestazioni di lavoro straordinario, purché nei limiti previsti dalla stessa contrattazione.
L'art. 27, rubricato “Orario di lavoro”, prevede:
“Per i lavoratori ai quali si applica il presente C.C.N.L., la durata dell'orario di lavoro settimanale è fissata in 39 ore ed è realizzata come media nell'arco di un periodo plurisettimanale di compensazione di 26 settimane consecutive.
La durata media dell'orario di lavoro non può in ogni caso superare, per ogni periodo di 26 settimane, le 48 ore, comprensive del lavoro straordinario.
Fermo restando quanto previsto al precedente comma, l'orario di lavoro settimanale di ogni dipendente a tempo pieno può essere programmato dall'azienda:
- entro il limite massimo di 50 ore e il limite minimo di 27 ore;

5 - limitatamente al personale viaggiante utilizzato esclusivamente in servizi disciplinati dal
Regolamento CE 561/2006 e dal D.Lgs. n. 234/2007, entro il limite massimo di 60 ore […]
L'organizzazione dell'orario di lavoro nell'arco del periodo plurisettimanale di compensazione è di pertinenza aziendale [….]”.
L'art. 28 rubricato “Lavoro straordinario” prevede:

1. Fermo restando quanto previsto dall'art. 11 dell'A.N. 12 marzo 1980 di rinnovo del
CCNL, si considera straordinaria la prestazione lavorativa che al termine del periodo plurisettimanale eccede il limite medio settimanale di cui all'art. 27, comma 1, primo capoverso, del presente accordo, fatti salvi gli accordi aziendali per i quali le ore di prestazione straordinaria sono conteggiate e retribuite relativamente al mese in cui sono svolte dal lavoratore.

2. In luogo del limite previsto dall'art. 5, comma 3, del D.Lgs. n. 66/2003 e s.m.i. e ai sensi del comma 2 dello stesso articolo 5, il limite massimo delle prestazioni lavorative straordinarie individuali è fissato in 150 ore per ogni periodo di 26 settimane consecutive di cui al comma 1 dell'articolo 27.
Al conseguimento del predetto limite massimo individuale non concorrono le ore di straordinario svolte:
Ÿ ai sensi dell'art. 5, comma 4, del D.lgs. n. 66/2003 e s.m.i.
Ÿ ai sensi del secondo e terzo capoverso del comma 8 dell'art. 27 del presente accordo, nel qual caso conteggiate e retribuite relativamente al mese in cui sono prestate dal lavoratore
Ÿ per esigenze legate alle caratteristiche delle linee esercitate, in attuazione di accordi collettivi aziendali in materia;

Ÿ entro il limite massimo di 66 ore/anno per singolo lavoratore, per effetto di accordi individuali tra azienda e lavoratore.
Al fine di verificare l'equilibrata utilizzazione dei lavoratori nella redazione dei turni di lavoro aziendali, tale che la rotazione degli stessi nell'ambito delle linee assegnate avvenga evitando, se non sporadicamente, flussi e picchi della prestazione lavorativa in capo al
6 lavoratore medesimo, le parti a livello aziendale effettueranno l'esame preventivo e periodico previsto dall'art. 3, lett. c), dell'AN 12 luglio 1985 (…)”.
Come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, la contrattazione collettiva ha disciplinato in modo puntuale l'orario di lavoro ordinario e straordinario della prestazione lavorativa degli autoferrotranvieri nell'organizzazione multiperiodale, sicché nella fattispecie trova applicazione il principio di diritto richiamato dal giudice di prime cure e ribadito dalla Corte di cassazione nella recente sentenza n. 10623 del 20.04.2023, secondo cui “La richiesta datoriale di lavoro straordinario, se conforme alle pertinenti previsioni contenute nella contrattazione collettiva, non può essere rifiutata dal dipendente.
L'eventuale assenza di quest'ultimo può determinare, pertanto, l'applicazione di una sanzione disciplinare”.
Né può condividersi quanto eccepito da parte appellante, ovvero che “l'Azienda convenuta non ha mai programmato l'attività lavorativa dei propri addetti nell'arco delle 26 settimane ma ha, per così dire, “navigato a vista” provvedendo alla formazione dei turni per sopperire alle esigenze aziendali di volta in volta createsi. E' accaduto, di tal guisa, che i lavoratori siano stati chiamati a picchi dell'attività lavorativa ben superiori alle 48 ore settimanali e finanche alle 50 ore che avrebbe dovuto costituire il limite orario settimanale programmato dell'attività lavorativa”; va all'uopo evidenziato che la programmazione dell'attività nell'arco di riferimento delle 26 settimane è incompatibile con la ratio del regime orario multiperiodale, da ravvisarsi nella impossibilità, in alcuni settori, di contenere la prestazione nei limiti settimanali in ragione di specifiche caratteristiche del servizio reso.
Quanto all'asserito superamento dei limiti orari settimanali si evidenzia che la contestazione esula dall'oggetto del presente giudizio.
Parimenti non rileva la previsione dell'ultimo comma dell'art. 28, attenendo la stessa alla
“equilibrata utilizzazione dei lavoratori nella redazione dei turni di lavoro aziendali”, questione anch'essa estranea al presente giudizio.
7 2. Con il secondo motivo di appello, parte appellante deduce l'illegittimità dell'ordine di servizio del 7.3.2016 e del divieto della c.d. “smonta anticipata” nonché la violazione dell'art. 27 del CCNL del 2015 sulla programmazione dei turni di lavoro e dell'art. 1340
c.c. per violazione degli usi aziendali.
Sostiene che per ricorrere al calcolo dell'orario normale di lavoro con il sistema periodale
è necessaria la programmazione dei turni di lavoro e che tale programmazione, di competenza esclusiva del datore di lavoro, non è stata mai effettuata dalla società appellata, in violazione dell'art. 27 del CCNL 2015. Evidenzia che sebbene con il sistema periodale non sia previsto un orario normale giornaliero questo non esime il datore di lavoro dalla programmazione dei turni per consentire al lavoratore di comprendere se esso è chiamato a svolgere una prestazione ordinaria o invece straordinaria. Rileva che se il lavoratore viene chiamato a svolgere un turno di 8,50 ore deve esistere un turno di 4,50 ore che possa compensarlo e ciò non può prescindere dalla programmazione dei turni che nel caso di specie è stata dall'azienda pretermessa e la cui mancanza non è stata altresì debitamente valutata dal decidente che ha omesso di pronunciarsi sulla questione sebbene dedotta dai lavoratori. Aggiunge che, per sopperire alla mancata predisposizione della programmazione, l'appellata ha consentito ai lavoratori sino al 2016 la c.d. “smonta anticipata” ossia di concludere la propria prestazione lavorativa dopo 6,50 ore e anche prima del termine del turno assegnato a prescindere da urgenze e contingenze consentendo ai lavoratori di rifiutare la prestazione straordinaria eccedente l'orario medio giornaliero di
6,50 ore.

2.1. Censura altresì la decisione per avere ritenuto non provata l'esistenza dell'uso aziendale sulla base delle discordanti dichiarazioni dei testi escussi. Rileva che dalla semplice lettura dell'ordine di servizio si evince l'esistenza dell'uso aziendale, non comprendendosi altrimenti la sua abolizione espressa con l'ordine di servizio del 7.3.2016.
Richiama copiosa giurisprudenza sulla natura di fonte sociale e quindi collettiva degli usi aziendali (cfr. ex multis Cass. n.5882/2010) e sulla non modificabilità unilaterale degli
8 stessi da parte del datore di lavoro (cfr. Cass. n. 18593/2009). Sostiene, pertanto, premessa l'esistenza dell'uso aziendale della smonta anticipata e della sua non modificabilità in assenza di modifica delle condizioni contrattuali, la non recedibilità ad nutum dallo stesso e l'illegittimità dell'ordine di servizio del 7.3.2116.

2.3 I motivi non possono trovare accoglimento.

2.4 Come già sopra chiarito, la programmazione dei turni di lavoro dei dipendenti non può riguardare le 26 settimane poché la stessa si scontrerebbe con la ratio del regime multiperiodale;
quanto eccepito dalla stessa parte, secondo cui il lavoratore deve conoscere in anticipo la natura della prestazione richiesta (ordinaria o straordinaria) si pone in contrasto con la previsione dell'art. 28 secondo cui si considera straordinaria la prestazione lavorativa che al termine del periodo plurisettimanale ecceda il limite medio settimanale di
39 ore.

2.5 Parimenti non è ravvisabile il diritto del lavoratore di rifiutare la prestazione di lavoro straordinario ove la stessa sia contenuta nei limiti previsti dalla contrattazione collettiva.

2.6 Quanto all'uso aziendale della smonta anticipata, si osserva quanto segue.
Il giudice di prime cure, sul punto, ha così motivato: “All'esito all'istruttoria non è emersa prova sufficiente dell'uso aziendale in questione, ed il relativo onere gravava sui ricorrenti che ne assumono l'esistenza (art. 2697 c.c.)”; ha riportato, a supporto della decisione, le contrastanti dichiarazioni rese dai testi escussi.
A fronte di tale motivazione, parte appellante si limita ad eccepire che la semplice lettura dell'ordine di servizio impugnato rende palese l'esistenza dell'uso aziendale.
La censura non può trovare accoglimento;
ed invero, la mera previsione, secondo cui “Per tutti i turni aventi lunghezze comprese tra 4h:30' e 8h:20' (nuova fascia di flessibilità) non saranno più ammesse le smonte anticipate a 6h:30”, non è sufficiente a provare l'esistenza dell'uso aziendale quale comportamento generalizzato da parte di tutti i dipendenti.
Ed invero, secondo orientamento della giurisprudenza di legittimità condiviso da questo collegio, “Nell'ambito dei rapporti di lavoro, la reiterazione costante e generalizzata di un
9 comportamento favorevole ai dipendenti integra gli estremi dell'uso aziendale che, essendo diretto, quale fonte sociale, a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con la collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda, agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale”-
Sez. L - , Sentenza n. 31204 del 02/11/2021.
Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto sul punto da parte appellante, l'imprenditore può con una manifestazione di volontà recedere dall'uso aziendale;
il recesso unilaterale rappresenta causa estintiva ordinaria di qualsiasi rapporto di durata a tempo indeterminato;
ed invero, in tema di recesso dal contratto aziendale e dal contratto collettivo la Corte di cassazione ha precisato: "Qualora il contratto collettivo non abbia un predeterminato termine di efficacia, non può vincolare per sempre tutte le parti contraenti, perché finirebbe in tal caso per vanificarsi la causa e la funzione sociale della contrattazione collettiva, la cui disciplina, da sempre modellata su termini temporali non eccessivamente dilatati, deve parametrarsi su una realtà socio economica in continua evoluzione, sicché
a tale contrattazione va estesa la regola, di generale applicazione nei negozi privati, secondo cui il recesso unilaterale rappresenta una causa estintiva ordinaria di qualsiasi rapporto di durata a tempo indeterminato, che risponde all'esigenza di evitare - nel rispetto dei criteri di buona fede e correttezza nell'esecuzione del contratto - la perpetuità del vincolo obbligatorio. Ne consegue che, in caso di disdetta del contratto, i diritti dei lavoratori, derivanti dalla pregressa disciplina più favorevole, sono intangibili solo in quanto siano già entrati nel patrimonio del lavoratore quale corrispettivo di una prestazione già resa o di una fase del rapporto già esaurita, e non anche quando vengano in rilievo delle mere aspettative sorte alla stregua della precedente più favorevole regolamentazione” -Cassazione civile sez. lav., 17/09/2019, n.23105.
Sicché, nella vicenda in esame, non solo non vi è prova dell'uso aziendale in esame ma, in ogni caso, lo stesso deve ritenersi venuto meno per effetto dell'ordine di servizio n. 38 del
7.03.2016, con cui l'Azienda appellata ha manifestato, comunque, la volontà di cessare la
10 predetta regolamentazione del rapporto di lavoro, come peraltro allegato dalla stessa parte appellante (“… ove l'uso aziendale della c.d. “smonta anticipata” non fosse stato esistente sino al 2016, non si comprenderebbe la ragione per la quale l'ordine di servizio in questione abbia provveduto espressamente ad abolirlo”).
Tanto permette di rigettare il motivo di censura afferente al capo della sentenza impugnata che ha ritenuto non provato il predetto uso aziendale.
Consegue, altresì, il rigetto della censura di illegittimità dell'ordine di servizio impugnato per avere disciplinato con efficacia retroattiva, ovvero dal 1.01.2016, i rapporti di lavoro dei dipendenti, posto che la predetta disciplina trova fondamento nella contrattazione collettiva del 28.11.2015.

3. Con altra doglianza parte appellante censura la decisione per falsa applicazione dell'art. 6, comma 1, del D. Lgs. n.66/2003 e segnatamente laddove ha escluso, ai fini del completamento dell'orario settimanale, i periodi non lavorati sebbene retribuiti. Rileva che la tesi accolta dal decidente (pag.7 della sentenza appellata) non è condivisibile perché secondo la stessa un lavoratore assente per infortunio, donazione o permesso ex legge 104, sarebbe chiamato sostanzialmente a recuperare le ore di assenza seppur retribuite e giustificate, in contrasto con la funzione delle assenze giustificate, di garanzia di diritti costituzionalmente riconosciuti. Aggiunge che quand'anche si accedesse all'interpretazione accolta dalla Circolare del Ministero n. 8 la pronuncia sarebbe comunque meritevole di riforma;
evidenzia che secondo la citata circolare le assenze del lavoratore comunque retribuite sebbene non possano essere considerate ore lavorate comportano uno slittamento del periodo di riferimento previsto dal CCNL per il calcolo dell'orario di lavoro normale;
che l'Azienda appellata pur ammettendo che le ore di assenza retribuite vadano considerate “neutre” omette di esplicitarne il significato e di prevedere il necessario slittamento del periodo di riferimento.
Aggiunge che l'ordine di servizio esclude dal computo le assenze per malattia, infortunio, donazione sangue, legge 104 ma non le assenze per ferie nonostante l'art. 6 D. Lgs.
11 n.66/2003 disciplini unitariamente le assenze per ferie e quelle per malattia (equiparandovi quelle per infortunio in quanto comunque legate allo stato di salute).
Conclude chiedendo - posto che l convenuta non ha provveduto allo slittamento CP_1
del segmento multiperiodale per evidenti ragioni pratiche che ne rendono difficoltosa l'applicazione, in violazione della normativa vigente - il riconoscimento del diritto di essi appellanti a vedersi riconosciute nel computo delle ore di straordinario anche le ore di assenza per malattia, infortunio, donazione sangue, legge 104 e congedi parentali.
Insiste, pertanto, nella riforma della decisione precisando che l'appellata ha esplicitamente ammesso nella memoria di costituzione di primo grado di avere effettuato il conguaglio tra quanto pagato a titolo di lavoro straordinario o supplementare e quanto a suo dire dovuto dopo aver detratto, dal totale delle ore attribuite come lavorate ad ogni lavoratore, le ore di assenza retribuita da escludere dal conteggio, in base all'ordine di servizio n. 38 del
7.3.2016, nonché di aver applicato le modalità di calcolo del lavoro straordinario o supplementare ai fini del conguaglio di cui sopra, con decorrenza dal 1° gennaio 2016 e quindi con effetto retroattivo.

3.1 Anche il motivo in esame è infondato.

3.2 Va premesso che l'ordine di servizio impugnato sul punto ha previsto: “Contribuiscono al completamento dell'orario settimanale, oltre alle normali giornate di lavoro prestato, le giornate di ferie (ai sensi dell'art.10 del CCNL 12/3/1980, art. 5 AN 27/11/2000 e dell'art. 29 del CCNL 28/11/2015), le visite mediche richieste dall'Azienda, i corsi di formazione tenuti in o per l'Azienda per le ore di partecipazione effettiva al corso stesso.
Tutte le assenze a qualsiasi titolo (malattie, infortuni, donazione sangue, ecc…) non concorrono a costituire prestazione utile ai fini del calcolo delle ore di lavoro volontario supplementare e/o lavoro straordinario”.

3.3 Al fine di verificare la legittimità di detta previsione giova muovere dal già richiamato art. 28 del CCNL, secondo cui “… si considera straordinaria la prestazione lavorativa che al termine del periodo plurisettimanale eccede il limite medio settimanale di cui all'art.
12 27, comma 1, primo capoverso…”, ovvero 39 ore in 26 settimane (“… la durata dell'orario di lavoro settimanale è fissata in 39 ore ed è realizzata come media nell'arco di un periodo plurisettimanale di compensazione di 26 settimane consecutive”).

3.4 Il giudice di prime cure ha posto a fondamento della decisione sul punto la nozione di orario di lavoro di cui all'art. 1, comma 2, lett. a del D. Lgs. 66/2003 (“Agli effetti delle disposizioni di cui al presente decreto si intende per a) "orario di lavoro": qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell'esercizio delle sue funzioni”) nonché la specifica disciplina dettata all'art. 6, comma
1, dello stesso decreto in tema di computo della durata media dell'orario di lavoro settimanale (secondo cui i periodi di ferie annue e di assenza per malattia non si calcolano a tale fine), da leggersi – come sopra evidenziato - in combinato disposto con la previsione della contrattazione collettiva in tema di prestazione multiperiodale (cfr. art. 27 del CCNL); ha richiamato, altresì, la circolare n. 8 del 2005 del Ministero del Lavoro;
ha, quindi, concluso che “nel caso di orario multiperiodale i giorni non lavorati non devono essere presi in considerazione nel calcolo della media dell'orario settimanale. Infatti, l'art. 6 comma 1 d.lgs. n. 66/2003 prevede che “i periodi di ferie annue e i periodi di assenza per malattia non sono presi in considerazione ai fini del computo della media di cui all'articolo
4”, ciò comportando lo slittamento del periodo di riferimento sul quale calcolare tale media;
le ore non lavorate, infatti, potranno essere recuperate in regime di orario normale di lavoro”.
La superiore statuizione si pone in linea con quanto previsto dalla richiamata circolare del
Ministero del lavoro n. 8 del 3 marzo 2005 (“L'art. 6, comma 1, del decreto legislativo n.
66 del 2003 prevede che i periodi di ferie e di assenze per malattia non devono essere considerati ai fini del computo della media di cui all'art. 4 … L'interpretazione più corretta sembra consistere nel considerare neutre tali assenze rispetto al calcolo della media, con il conseguente slittamento del periodo di riferimento sul quale calcolare la media.”).
13 3.5 A fronte di tale motivazione, le censure di parte appellante appaiono infondate (laddove ritengono che detta tesi è “assolutamente non convincente in quanto, di tal guisa, un lavoratore assente per infortunio, donazione sangue o permesso ex legge 104, sarebbe chiamato sostanzialmente a “recuperare” le ore di assenza pur se giustificate e retribuite…”), posto che non è in discussione il compenso delle ore di non effettiva prestazione sulla base delle disposizioni di legge o contratto (malattia, infortunio, permesso retribuito, ecc.) quanto piuttosto il loro computo ai fini della quantificazione delle ore di lavoro straordinario;
le censure appaiono, altresì, inammissibili poiché non si confrontano con la superiore motivazione e con la stessa previsione collettiva, la cui ratio è quella di non conteggiare a titolo di lavoro straordinario ore di lavoro che non siano eccedenti rispetto alle effettive ore lavorate.

3.6 In ordine alla ulteriore censura secondo cui l'ordine di servizio sarebbe interpretato dall in modo difforme da quanto ritenuto dal giudice, in quanto l'azienda “ammette Pt_36
che le ore di assenza vadano considerate “neutre” (vedasi pag. 11 memoria di costituzione), ma omette di esplicitarne il significato, cioè il conseguente necessario slittamento del periodo di riferimento”, non può che evidenziarsi la inammissibilità della stessa, non potendo in ogni caso trovare accoglimento quale conseguenza l'accoglimento dell'unica domanda proposta ovvero il riconoscimento del “diritto degli odierni appellanti
a vedersi riconosciute nel computo delle ore di straordinario anche le ore di assenza per malattia, infortunio, donazione sangue, legge 104, congedi parentali ecc.”.

4. Stante il mancato accoglimento dell'appello, deve ritenersi assorbita la censura relativa alla statuizione che ha disposto la compensazione delle spese di lite.

5. Per le ragioni che precedono, l'appello va rigettato.

6. Le spese processuali liquidate come in dispositivo, in relazione al valore della causa, all'attività difensiva svolta e al numero delle parti, seguono la soccombenza.
La statuizione di rigetto dell'impugnazione a norma dell'art. art. 13, comma 1 quater del
DPR n. 115/02 determina il raddoppio del contributo unificato.
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P.Q.M.

La Corte, definitivamente decidendo, rigetta l'appello; condanna gli appellanti al pagamento, in favore della società appellata, delle spese processuali del presente grado, complessivamente liquidate in € 20.282,16, oltre rimborso spese generali al 15%, IVA e CPA come per legge.
A norma dell'art 13 comma 1 quater del DPR n. 115/2002 si dichiara che sussistono le condizioni per il raddoppio del contributo unificato a carico degli appellanti.
Così deciso in Catania, nella camera di consiglio della Sezione Lavoro, all'esito dell'udienza del 20/03/2025.
Il consigliere est. Il Presidente
Dott.ssa Caterina Musumeci Dott.ssa Marcella Celesti
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