REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI CATANIA
SEZIONE LAVORO composta dai Magistrati: dott.ssa Elvira Maltese Presidente dott.ssa Viviana Urso Consigliere relatore dott.ssa Caterina Musumeci Consigliere ha emesso la seguente
SENTENZA nelle cause iscritte ai n. 157/2022 e 177/2022 R.G. promosse
DA
( ), rappresentata e difesa Parte_1 C.F._1
dall'avv. Giovanni Pappalardo;

Appellante
CONTRO
( ) rappresentato e difeso Controparte_1 C.F._2
dall'Avv. Edoardo Velardita;

( ) in Controparte_2 P.IVA_1
persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.
Antonio Francesco Vitale;

Appellati
( ); Controparte_3 C.F._3
Terza controinteressata contumace
OGGETTO: appello – conferimento incarico di Direttore U.O.C.
CONCLUSIONI DELLE PARTI: come in atti. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 371/2022 del 1.02.2022 e notificata in data 4.02.2022 il
Tribunale di Catania, in funzione di giudice del lavoro, in parziale accoglimento della domanda proposta da , annullava la Delibera n. 1583 del Controparte_1
24.12.2020, con cui il Direttore Generale dell , a definizione del Parte_2
concorso di cui all'avviso pubblico per la “Selezione pubblica per il conferimento di n. 24 incarichi quinquennali di Direttore di Struttura Complessa per diverse discipline”, dichiarava vincitrice la dott.ssa , quale Parte_1
“candidato che ha ottenuto il maggior punteggio”, conferendole l'incarico quinquennale di Direttore Medico della di Acireale. Parte_3
Il decidente, delineato l'iter procedurale per l'attribuzione dell'incarico di cui trattasi ed esaminata la delibera n. 1583 del 24 dicembre 2020, rilevava l'errata valutazione, da parte della Commissione appositamente nominata, dei titoli del candidato , a causa della mancata attribuzione del punteggio Controparte_1
spettante in relazione all'incarico di alta professionalità espletato dal candidato, ritenendo che – anche a volere astrattamente ipotizzare l'esistenza del divieto del cumulo delle diverse tipologie di incarico - l'incarico di Direttore di Parte_4
dal 2017 al 2019 non poteva avere l'effetto di azzerare l'esperienza maturata dal quale Responsabile dell'ambulatorio di Neurologia Pediatrica per 12 CP_1
anni.
Pur rigettando la domanda del ricorrente di essere dichiarato vincitore della selezione concorsuale, attesa la natura discrezionale dell'atto conclusivo di individuazione del vincitore, il Tribunale adito disponeva l'annullamento della delibera n. 1583 del 24.12.2020, dichiarando la necessità di rivalutazione del curriculum del dott. , tenendo conto di tutti i titoli ivi esposti e CP_1
documentati, compreso l'incarico di alta professionalità in Neuropediatria, attribuito con delibere n. 1125/03 e n. 770/04, secondo i criteri prestabiliti dalla
Commissione nell'All. A9 alla delibera n. 1255/2019 al fine della corretta individuazione della terna dei candidati idonei, sulla scorta dei miglior punteggi attribuiti.
Avverso la sentenza proponeva appello con atto Parte_1
depositato il 3.03.2022. Resisteva al gravame . Controparte_1
Proponeva, altresì, appello autonomo contro la medesima sentenza l
[...]
, con atto depositato il 7.3.2022, cui resisteva Controparte_2
. Controparte_1
In entrambi i giudizi, riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c. all'udienza del
18.10.2022, restava contumace la terza controinteressata dott.ssa . Controparte_3
La causa era posta in decisione in data 19 dicembre 2024, ai sensi dell'art.127 ter c.p.c., compiuti i termini assegnati alle parti per il deposito telematico di note.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo entrambi gli appellanti censurano la sentenza nella parte in cui ha annullato la Delibera del 24.12.2020, di conferimento dell'incarico di
Direttore U.O.C. di Pediatria alla Dott.ssa . Parte_1
Deducono che il conferimento dell'incarico di Direttore di struttura complessa, da parte del Direttore Generale, in seguito alla ricezione dell'elenco dei candidati idonei stilato dalla Commissione, costituisce un atto a carattere fiduciario, rientrante nella sfera di discrezionalità manageriale.
Tale natura fiduciaria prevarrebbe sugli eventuali vizi procedurali relativi alla selezione della terna dei candidati, relegando eventuali illegittimità a mere violazioni dei principi di buona fede e correttezza, suscettibili di tutela risarcitoria, ma non di annullamento dell'atto. Non sarebbe infatti prevista una specifica forma di invalidità dell'atto che renda ammissibile una tutela demolitoria.
La decisione di annullare la delibera di incarico e di riconoscere al ricorrente un diritto alla rivalutazione si tradurrebbe poi in una indebita riformulazione dei criteri adottati dalla Commissione, il che esula dalla competenza del giudice, il quale non può entrare nel merito della discrezionalità tecnica esercitata dal
Direttore Generale per l'individuazione della terna. 2. Con il secondo motivo gli appellanti lamentano l'erronea interpretazione delle disposizioni del CCNL Area Sanità e in particolare del rapporto tra gli articoli 18 e 20, avendo il Tribunale affermato che il divieto di cumulo previsto dal comma 5 dell'art. 18 riguarderebbe solo gli aspetti retributivi e non il procedimento del conferimento dell'incarico.
Premesso che l'art. 20 richiama il rispetto delle ulteriori disposizioni del
CCNL, gli appellanti evidenziano che il comma 5 dell'art. 18 dispone che “Le diverse tipologie di incarichi non sono cumulabili tra loro”, includendo nel divieto di cumulo sia la fase di conferimento degli incarichi sia quella del loro espletamento e della loro retribuzione, non essendovi spazio per interpretazioni restrittive o estensive delle norme.
Aggiungono, infine, che la Commissione esaminatrice, nel determinare i criteri di valutazione, ha previsto punteggi differenziati e graduati per incarichi di diversa rilevanza, con un massimo di 15 punti. L'interpretazione accolta dal
Tribunale, che consente il cumulo di punteggi per titoli “maggiori” e “minori”, porterebbe a un risultato illogico, consentendo di superare il limite massimo di 15 punti previsto per tale parametro di valutazione. La scelta della Commissione, invece, risulta logica e coerente con l'intento di attribuire rilevanza esclusiva al titolo più qualificante posseduto dal candidato, evitando duplicazioni.
3. Entrambi i motivi di appello sono infondati.
3.1. Innanzitutto va rilevato che il primo giudice, nel motivare in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario nella materia de qua, ha esattamente affermato, richiamando gli arresti della Suprema Corte, che la scelta effettuata dal Direttore Generale per la nomina del direttore dell'UOC, all'esito delle operazioni della Commissione appositamente nominata per la valutazione dei candidati, ha natura discrezionale ed astrattamente nemmeno vincolata alla preferenza del primo candidato idoneo, essendo essa finalizzata al conferimento di un incarico avente carattere fiduciario. Ha altresì correttamente puntualizzato che tale scelta è ispirata al criterio del buon andamento della Pubblica Amministrazione, che nel contesto del lavoro pubblico contrattualizzato, non può esser addotto come obbligazione sussidiaria e strumentale rispetto alle obbligazioni che, in generale, sorgono per effetto dell'instaurazione di un rapporto di lavoro - operando l'ordinario apparato di tutela del lavoro che, tra l'altro, vieta pratiche discriminatorie - per cui l'aspirante al conferimento dell'incarico, cui sia stato preferito altro candidato, può dolersi del carattere discriminatorio della scelta del Direttore Generale o, ancora più in generale, della violazione del canone di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto obbligatorio contrattuale (ex artt. 1175 e 1375 cod.civ): il Giudice può sottoporre a sindacato i poteri esercitati dall'amministrazione nella veste di datrice di lavoro sotto il profilo dell'osservanza delle regole di correttezza e buona fede, siccome regole applicabili all'attività di diritto privato alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione (Cass. S.U. n.
5457/09).
Da tali premesse deve trarsi il corollario che la discrezionalità della scelta trova un limite nel dovere di rispettare i principi generali di correttezza e buona fede e le regole dettate dalla legge, dal contratto collettivo e dal bando, che costituisce la lex specialis della selezione e che a fronte di tali doveri la posizione soggettiva degli aspiranti al conferimento dell'incarico è, come ricordato dal Tribunale, non già quella di titolari di "interessi legittimi", ma di diritto privato e, quindi, pur sempre ascrivibili alla categoria dei diritti di cui all'art. 2907 c.c., (V. Cass.
14624/07, 23760/04 e S.U 10370/98)” (Cass. n. 20979/09).
Sulla scorta delle previsioni dell'art. 5 del d.lgs. 165/2001 è principio generalmente affermato quello secondo cui i poteri di gestione del rapporto di lavoro presso la P.A., a seguito della contrattualizzazione, hanno sempre natura di poteri datoriali di diritto privato e non già di atti amministrativi e al giudice ordinario - cui, ai sensi dell'art. 63 del d.lgs. 165/2001, è devoluta la relativa giurisdizione - compete l'adozione, nei confronti delle parti datoriali pubbliche, “di tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati”. Da tempo la Corte di Cassazione, chiamata a pronunciare sulla posizione giuridica soggettiva dell'aspirante alla promozione nell'ambito dell'impiego privato, ha evidenziato che a fronte dell'obbligo contrattuale del datore di lavoro di procedere alla valutazione comparativa dei titoli e della capacità professionale dei partecipanti alla selezione, sorge in capo
a ciascun candidato una posizione soggettiva di credito, con la conseguenza che, ove la prestazione non venga correttamente adempiuta dal datore, il dipendente- creditore può esercitare sia l'azione di esatto adempimento, al fine di ottenere la ripetizione delle operazioni concorsuali, sia l'azione di risarcimento del danno
(cfr. Cass. n. 4462/2004 e la giurisprudenza ivi richiamata);

8. i medesimi principi sono stati affermati in relazione alle procedure selettive bandite dal datore di lavoro pubblico in merito alle quali è stato evidenziato che agli atti del datore, di natura negoziale, «si correlano diritti soggettivi e ciò comporta che il giudice ordinario, accertato l'inadempimento, ha anche il potere di adottare nei confronti della P.A. qualsiasi tipo di sentenza, ivi compresa la sentenza di condanna ad un facere, data la sussistenza del diritto soggettivo dei lavoratori interessati al rispetto da parte della P.A. medesima, oltreché del generale obbligo di correttezza e buona fede, dei criteri predeterminati nel bando per l'ammissione alla selezione, lo svolgimento delle prove, la selezione dei promovendi e così via,
(Cass. 2202972022; Cass. n. 4436/2018 e negli stessi termini Cass. n. 268/2019).
Tali principi sono applicabili anche alla selezione per il conferimento dell'incarico dirigenziale di direttore di UOC, che come sopra ricordato, presuppone una valutazione di idoneità degli aspiranti all'incarico con l'attribuzione ai medesimi di un punteggio al fine di individuare i più meritevoli, tra i quali viene scelto, con atto di nomina discrezionale e fiduciaria, il vincitore: tale natura dell'atto di conferimento dell'incarico non fa venire meno l'obbligo del datore di lavoro pubblico di rispettare, oltre ai già rammentati obblighi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., anche le regole procedimentali unilateralmente o contrattualmente fissate (si vd. ancora Cass.
26966/2019 cit.); il lavoratore, nell'ipotesi di illegittima esclusione da una procedura selettiva o di erronea valutazione, è titolare di un diritto soggettivo all'effettivo e corretto svolgimento delle operazioni valutative e può esercitare l'azione di esatto adempimento, al fine di ottenere la ripetizione della valutazione, nonché agire per il risarcimento del danno anche da perdita di "chance", fermo il limite - cui il primo giudice si è attenuto - di non poter sindacare la scelta discrezionale di nomina, che nel bando selettivo oggetto di causa era solo
“prioritariamente” ancorata al criterio del maggior punteggio, salvo il potere del
Direttore Generale di conferire l'incarico ad altro candidato, purché nella terna selezionata dalla Commissione e purché la scelta fosse motivata.
La discrezionalità del provvedimento finale di nomina, quindi, non spiega effetti preclusivi rispetto al rinnovo della procedura, come vorrebbero gli appellanti, e, anzi, l'accertamento dell'illegittima di quest'ultima, si riverbera anche sulla scelta effettuata, quantomeno per difetto di motivazione.
E' infondato poi quanto affermato dagli appellanti, ovvero che l'ordine di rinnovare la procedura comporta la riformulazione, indebita, da parte del giudice dei criteri di valutazione la cui predeterminazione è riservata alla Commissione, posto che la sentenza impugnata ha dichiarato “il diritto di alla Controparte_1
rivalutazione, nel rispetto dei criteri stabiliti all'All. A9 alla delibera n. 1255/2019
e di cui alla scheda di valutazione allegata al verbale della Commissione del 23 novembre 2020, del curriculum presentato nell'ambito della selezione bandita per il conferimento dell'incarico di Direttore Medico della Parte_3
Acireale, giusto bando pubblicato sulla GURS n. 10 del 27/09/2019 e n. 12 del
25/10/2019 e sulla GURI 4^ serie speciale concorsi ed esami n. 96 del 06/12/20”;
e ha ordinato di tenere conto “per le ragioni di cui in parte motiva … dell'incarico di alta professionalità in Neuropediatria, attribuito con delibere 1125/03 e
770/04”. Non vi è quindi l'ampliamento o la modifica ad opera del giudice dei criteri di valutazione, ma l'ordine di dare piena applicazione ai criteri predeterminati dal bando, con la stima di tutti i titoli esposti e documentati dal candidato e l'attribuzione del punteggio spettante secondo i medesimi criteri.
3.2. Va escluso, poi, che il divieto di cumulo degli incarichi previsto dall'art. 18 CCNL 19.12.2019, applicabile pro tempore, con riferimento alla possibilità di ricoprire contemporaneamente più incarichi dirigenziali nella sanità, possa comportare la legittima esclusione dell'incarico di alta professionalità ricoperto da per oltre 12 anni (vd. scheda di valutazione in atti) dai titoli valutabili CP_1
al fine della selezione, da parte della Commissione, delle migliori professionalità per l'attribuzione dell'incarico di direttore di UOC.
Dall'All. A) alla delibera n. 1255 del 21 ottobre 2019 si evince che nello stabilire i criteri di attribuzione dei punteggi era stato previsto, alla lettera b), il punteggio da attribuire con riferimento alla “posizione funzionale del candidato nelle strutture presso le quali il medesimo ha svolto la sua attività e le sue competenze con indicazione di eventuali specifici ambiti di autonomia professionale con funzioni di direzione, ruoli di responsabilità rivestiti, lo scenario organizzativo in cui ha operato il Dirigente ed i particolari risultati ottenuti nelle esperienze professionali precedenti” e che nel curriculum presentato dall'odierno appellato a tale voce rispondeva l'indicazione di due incarichi ricoperti dal candidato: uno di direzione di UOC f.f. per un periodo inferiore a 5 anni dall'1.1.2017 al 28.2.2019 cui erano attribuiti, secondo i criteri dati dalla stessa Commissione, 10 punti e un “Incarico professionale di alta professionalità”, quale Responsabile dell'Ambulatorio di Neurologia Pediatrica per dodici anni, cui sarebbero spettati, secondo i criteri predeterminati, 2 punti, ma che invece non otteneva nessun punteggio.
Il divieto di cumulo, quand'anche dovesse estendersi alla valutazione dei titoli posseduti dai candidati nell'ambito della procedura selettiva per il conferimento dell'incarico di direttore di struttura complessa, non potrebbe trovare applicazione per gli incarichi ricoperti in periodi di tempo diversi, con l'effetto di annullare il peso dell'incarico di alta professionalità ricoperto dal per dodici anni CP_1 quale Responsabile dell , valutabile nei Parte_5
limiti del punteggio massimo (15 punti) attribuito per il parametro di cui alla lettera b), non essendo previsto né dal bando, né dal verbale della Commissione, che la valutazione della “posizione funzionale del candidato nelle strutture presso le quali il medesimo ha svolto la sua attività e le sue competenze” dovesse arrestarsi al solo incarico, tra quelli in precedenza rivestiti, attributivo del punteggio più alto, restando assorbiti tutti gli altri, pur residuando spazio di valutazione nell'ambito del punteggio massimo attribuibile. Tale prospettazione poi, oltre a non trovare appiglio nei criteri predeterminati, né negli artt. 18 e 20
CCNL, si pone in evidente contrasto con lo scopo proprio della valutazione affidata alla Commissione, quello di selezionare la terna dei candidati più meritevoli da sottoporre al Direttore Generale per la nomina del vincitore in funzione della realizzazione del principio di buon andamento della PA (ex art. 97
Cost.).
4. Le spese processuali del grado, liquidate come da dispositivo in relazione al valore della controversia, seguono la soccombenza e sono liquidate a carico degli appellanti in solido in favore dell'appellato costituito.
Le spese nei confronti delle parti appellate rimaste contumaci nei due procedimenti riuniti devono essere dichiarate irripetibili.
Il rigetto delle impugnazioni determina, a norma dell'art. art. 13, comma 1 quater, del DPR n. 115/02, il raddoppio del contributo unificato a carico di ciascuno degli appellanti.


P.Q.M.


LA CORTE D'APPELLO definitivamente pronunciando, rigetta gli appelli riuniti.
Condanna gli appellanti in solido al pagamento delle spese processuali del grado che liquida in complessivi € 6.500,00 oltre spese forfettarie 15%, IVA e
CPA come per legge.
Dichiara irripetibili le spese processuali nei confronti delle parti non costituite nei due giudizi riuniti.
Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte di ciascuno degli appellanti dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso in appello a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.
Così deciso in Catania, nella camera di consiglio della Sezione Lavoro all'esito dell'udienza del 19.12.2024.
Il consigliere est. La Presidente
Dott.ssa Viviana Urso Dott.ssa Elvira Maltese