Sentenza n. 1175/2024
N. R.G. 652/2024
REPUBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La CORTE D'APPELLO di MILANO
Sezione Lavoro nelle persone dei seguenti magistrati:
dott.ssa Silvia Marina Ravazzoni Presidente est. dott.ssa Susanna Mantovani Consigliera dott.ssa Daniela Macaluso Giudice Ausiliario ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile in grado di appello avverso la sentenza n. 576/2024 del Tribunale di
Milano- sezione lavoro- est. dr.ssa STEFANIZZI, pubblicata il 2.04.2024, promossa da:

[...]
Parte_1
con l'avv. AVVOCATURA dello STATO di , elettivamente domiciliati in Pt_1 Pt_1
via Freguglia 1 presso gli uffici dell'Avvocatura contro
, con l'avv. DANIELE ANGELO BERETTA e l'avv. Mario Controparte_1
VIOLETTA elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in , Piazza Cinque Pt_1
Giornate n. 1
I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le
CONCLUSIONI:
Per la parte APPELLANTE:
Voglia l'Ecc.ma Corte adita, in riforma della sentenza impugnata,
Pagina 1 -In via principale: rigettare tutte le domande avversarie;

-In subordine e salvo comunque gravame: nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento del ricorso avversario, riconoscere come dovuta solo la tutela risarcitoria (della quale dovrà comunque essere ridotto il quantum) e non anche quella reale di reintegrazione in servizio.
Con vittoria di spese di entrambi i gradi di giudizio.
Per la PARTE APPELLTA
Nel merito: confermare la sentenza impugnata in ogni caso con vittoria di diritti, onorari e spese del presente grado di giudizio da distrarsi in favore dei procuratori antistatari
MOTIVI DELLA DECISIONE
In fatto e in diritto
Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 576/2024, ha dichiarato illegittimo il licenziamento intimato con comunicazione in data 10.05.2023 dal al Parte_1
sig. , già docente di scuola media superiore assunto a tempo indeterminato Controparte_1
per la classe di concorso A037 e successivamente- a seguito di sua accertata inidoneità permanente alla funzione e di sua domanda- assunto con contratto a tempo indeterminato come assistente amministrativo.
Il giudice del lavoro ha ordinato la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro occupato al momento del licenziamento e ha condannato l'Amministrazione resistente al pagamento di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del
TFR corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, nonché al versamento per il medesimo periodo dei contributi previdenziali e assistenziali e alla refusione delle spese processuali, liquidate nella somma di € 3.600 oltre spese generali 15%, IVA qualora dovuta e c.p.a., con distrazione in favore dei procuratori antistatari.
I fatti di causa sono pacifici e sono così sintetizzati nella sentenza impugnata.
“Dopo dieci anni di servizio a tempo determinato (1999/2000-2009/2010), con provvedimento del 18.02.09 il Dirigente dell'ora di Controparte_2 Pt_1
individuava il ricorrente quale destinatario di proposta di contratto a tempo indeterminato nell'area professionale di docente per la classe di concorso A037, con (decorrenza) giuridica dal 01/09/2008 (doc. 1 memoria).
Pagina 2 In data 1 Settembre 2009 il ricorrente otteneva il trasferimento presso l'Istituto Erasmo da
Rotterdam di Bollate, come da relativa presa di servizio (doc. 2 memoria) ma non completava l'anno di prova durante il 2009-10 a causa delle numerose assenze, come da certificato di servizio (doc. 3 memoria).
In data 12.11.2010 la Commissione Medica di Verifica di , presso la quale il docente Pt_1 era stato inviato dall' Istituto Erasmo da Rotterdam di Bollate, lo dichiarava “inidoneo a mansioni specifiche e ad altri compiti di istituto in modo assoluto fino al 30.09.2011” (doc. 4 memoria). In ragione delle assenze del ricorrente (doc. 3 memoria), l'anno di prova non veniva svolto nemmeno nel 2010-2011.
In data 7.11.2011 la visita di accertamento della Commissione Medica di Verifica di Pt_1 confermava l'inidoneità a mansioni specifiche della funzione docente, questa volta
“permanente in modo assoluto, con idoneità ad altri compiti di segreteria, revisione a tre mesi” (doc. 5 memoria).
Stante il risultato di cui sopra il ricorrente, in data 15.12.11, presentava domanda per CP_1
essere inquadrato nel profilo di assistente amministrativo (doc. 7 ricorso).
In data 12.06.12 veniva offerta al ricorrente la stipula di contratto di lavoro a tempo indeterminato nel profilo di assistente amministrativo presso l'Istituto Erasmo da Rotterdam di Bollate (doc.7 memoria e doc. 8 ricorrente).
A seguire il ricorrente continuava ad avere problematiche di salute e le varie visite medico collegiali confermavano la sua inidoneità a mansione docente (doc.8 memoria). Otteneva trasferimento in altre scuole come assistente amministrativo TA.
Dal 2015 al luglio 2018 il ricorrente godeva di un periodo di aspettativa senza stipendio in quanto ricoverato presso una struttura per un processo di recupero.
Da ultimo, in data 02.07.2018 prendeva servizio presso l' di (doc. 9 Parte_1 Pt_1
memoria) come assistente amministrativo.
Nel mese di giugno 2022, a seguito di un controllo dell' di , Controparte_2 Pt_1
emergeva che lo stipendio continuava ad essere percepito come docente e non come TA;
i controlli successivi effettuati dall'IIS Torricelli evidenziavano l'anomalia dell'anno di prova mancante nel ruolo di docente e la conseguente illegittimità/nullità del contratto TA. Di conseguenza, in autotutela, il Dirigente Scolastico, verificato che non vi erano le condizioni per ritenere valido il contratto di lavoro per il profilo Ata, in data 10.05.2023, procedeva alla risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro per mancato superamento dell'anno di prova nel ruolo docente (doc.10 memoria).”
Pagina 3 Il ricorrente, evidenziato che il licenziamento trovava la sua ragione giustificatrice nel mancato superamento del periodo di prova quale docente, sul presupposto che senza l'immissione in ruolo quale docente non si poteva addivenire al passaggio nel ruolo di TA , eccepiva la illegittimità del provvedimento risolutivo del rapporto evidenziando che CP_1
non era mai stato oggetto di valutazione da parte dell'apposito Comitato;
riferiva che non aveva prestato servizio per la durata minima di 180 giorni di cui almeno 120 svolti in attività didattiche;
che l'esperimento non era stato né iniziato e sicuramente non era stato concluso pur non essendosi IN mai sottratto volontariamente allo svolgimento della prova;
che nemmeno il mancato svolgimento poteva tradursi nel non superamento del periodo di prova;
che era sempre necessario tenere conto della buona fede o quantomeno dell'elemento soggettivo, soprattutto in situazioni in cui è pacifico come il lavoratore sia del tutto incolpevole, come il caso che ci occupa;
che la disposizione violata (il mancato superamento del periodo di prova) ha come finalità quella di fare in modo che solo coloro che sono idonei all'insegnamento possano diventare docenti di ruolo e nel caso di specie è chiaro come ciò non si sia tradotto in alcun danno né per gli altri aspiranti docenti e nemmeno per l'utenza scolastica, laddove di fatto l'odierno deducente non aveva mai insegnato;
che il bilanciamento tra l'interesse pubblico ed il legittimo ed incolpevole affidamento del privato non poteva giustificare il provvedimento espulsivo.
L'Amministrazione, costituitasi nel giudizio di primo grado, a sostegno della legittimità del licenziamento, ricostruita la vicenda di in termini corrispondenti a quelli sopra esposti, CP_1
ha evidenziato nella lettera con cui ha risolto con effetto immediato il rapporto di lavoro con
: CP_1
la mancanza di documentazione attestante il superamento di periodo di prova come docente, mai svolto per le numerose assenze e mai rinviato;
che i giudizi di inidoneità all'insegnamento e in particolare quello permanente del
22/07/2020, seppur non successivo all'effettuazione del periodo di prova, rappresentano comunque testimonianza dell'impossibilità di conferma in ruolo nella posizione di docente;
nell'interesse pubblico e nell'esercizio del potere di autotutela ha quindi ritenuto l'opportunità di intervenire e di rimuovere detta situazione di illegittimità.
In diritto, dopo aver richiamato la normativa che disciplina lo svolgimento del periodo di prova per il personale docente, ha eccepito che il CCNL integrativo del 2017, concernente i criteri di utilizzazione del personale dichiarato inidoneo alla funzione per motivi di salute, prevede all'art. 6, comma 3, che “Il collocamento fuori ruolo per il personale docente ed
Pagina 4 educativo di cui al presente contratto, a norma dell'art. 518 del D.L.vo 297/94, può essere disposto soltanto nei riguardi del personale che abbia conseguito la conferma in ruolo”.
Ha quindi evidenziato che il ricorrente non aveva mai superato l'anno di prova, né conseguito il ruolo di docente, dunque che la risoluzione unilaterale fosse “inevitabile”; precisamente, il sostiene che il mancato superamento del periodo di prova rappresenta la fase Parte_1 conclusiva della procedura di reclutamento (determinando l'immissione in ruolo), che l'esito della visita medica di accertamento dell'inidoneità fisica permanente configura la fattispecie dell'impossibilità sopravvenuta della prestazione (causa di risoluzione del contratto), che il contratto di lavoro a tempo indeterminato nel profilo di TA era viziato ab origine per la mancanza del necessario presupposto del superamento del periodo di prova (solo a seguito del quale il docente avrebbe potuto essere sottoposto a visita medico collegiale presso la
Commissione di verifica). Secondo l'Amministrazione, dunque, con l'esercizio del potere di autotutela essa aveva “doverosamente rimosso una situazione di illegittimità e (…) disposto la risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro” .
Il Giudice di prime cure con la sentenza impugnata ha disatteso la tesi della amministrazione convenuta rilevando:
-che non era corretto affermare che il ricorrente non avesse superato il periodo di prova, dal momento che non c'era stata una valutazione negativa relativa al periodo di prova (che non si era conclusa/non era stata espletata); quindi, la fattispecie non era sussumibile nell'ambito della normativa citata dal;
Parte_1
-che il provvedimento amministrativo illegittimo in questione poteva essere annullato in sede di autotutela, in applicazione dell'art. 21-novies della legge 241/1990, ma solo entro un termine ragionevole (12 mesi per i provvedimenti attributivi di vantaggi economici) e sussistendo motivate ragioni di interesse pubblico;

-che nel caso di specie l'annullamento d'ufficio era invece intervenuto a 10 anni dal provvedimento illegittimo, dunque fuori da ogni limite di ragionevolezza dal punto di vista temporale, e che l'Amministrazione non aveva inoltre dato contezza dell'interesse pubblico giustificativo della rimozione del provvedimento;

-che, avendo la previsione del periodo di prova la finalità di fare in modo che solo coloro che risultassero idonei all'insegnamento potessero diventare docenti di ruolo, ciò non si sarebbe tradotto in alcun danno, né per gli altri aspiranti docenti, né per l'utenza scolastica, poiché il ricorrente non aveva mai insegnato nel periodo successivo alla proposta di contratto a tempo indeterminato.
Pagina 5 Tutto ciò esposto, il Tribunale riteneva che un interesse pubblico alla rimozione del provvedimento illegittimo non fosse ravvisabile e che il diverso importo dello stipendio erogato al sig. IN non potesse essere posto alla base del licenziamento, poiché si sarebbe trattato di un problema di carattere meramente contabile, risolvibile con una rettifica dell'importo stipendiale erogato.
Riteneva invece sussistente il legittimo affidamento del ricorrente, a fronte del fatto che il sig.
svolgeva il ruolo di TA da dieci anni, che il posto a tempo indeterminato non era CP_1 stato ottenuto mediante “sotterfugi” e che il comportamento dell'Amministrazione aveva ingenerato tale affidamento
Alla luce di tali presupposti secondo il Giudice di prime cure l'illegittimità perpetrata nell'assegnazione del posto a tempo indeterminato di TA al ricorrente non poteva integrare causa del licenziamento intimato, che quindi veniva dichiarato illegittimo;
di conseguenza, il
Tribunale accoglieva il ricorso del sig. e disponeva la sua reintegrazione nel posto di CP_1 lavoro con diritto alla retribuzione dovuta dal giorno del licenziamento all'effettiva reintegrazione.
Avverso la sentenza ha proposto appello il con ricorso del 20/06/2024 affidandosi Parte_1
ai seguenti motivi.
Con il primo motivo l'appellante eccepisce che la sentenza di primo grado è contraddittoria in quanto afferma sia che non vi sia stata una valutazione negativa della prova sia che la prova non sia stata espletata.
Il Ministero evidenzia che in materia di pubblico impiego lo svolgimento del periodo di prova non è lasciato alla discrezionalità del datore di lavoro, ma è imposto dalla legge e che il superamento dello stesso è una condizione sospensiva prevista ex lege per il perfezionamento del rapporto di lavoro. Di conseguenza, eccepisce che non è corretta l'affermazione secondo cui l'appellato non è stato messo nella condizione di svolgere il periodo di prova, non discendendo ciò da una scelta discrezionale dell'Amministrazione.
L'appellante sottolinea che l'Amministrazione ha messo il sig. nella condizione di CP_1
svolgere il detto periodo di prova, ma che in nessuno degli anni scolastici (2009/2010 e
2010/2011) aveva prestato servizio per almeno 180 giorni, a causa delle assenze per motivi di salute.
In aggiunta a ciò, l'appellante rappresenta che le visite mediche effettuate nel corso della prova e successivamente avevano appurato che l'appellato era inidoneo a svolgere l'attività di docente (“accertato all'unanimità l'inidoneità totale e assoluta”), alla luce delle relazioni
Pagina 6 depositate dall'appellato in primo grado, “nelle quali veniva accertato un Disturbo Personalità
Borderline con tratti narcisistici e abuso pregresso di cocaina” e delle valutazioni negative confermative della Commissione medica anche al termine del periodo di prova in data
7/11/2011
L'Amministrazione ha, quindi, preso atto delle numerose assenze riportate dal sig. , CP_1
evidenziate in atti, e del conseguente mancato superamento del periodo di prova da parte dello stesso, in applicazione dell'art. 438, comma 1, d.lgs. 297/1994, che stabilisce che la prova abbia la durata di un anno scolastico e che per questo motivo la sua durata deve essere di almeno 180 giorni. Rileva inoltre che, alla luce della giurisprudenza della Cassazione, la prova avendo carattere temporaneo non è suscettibile di proroghe infinite, perché ciò farebbe venire meno il suo carattere di “temporaneità.
A fronte di tutto ciò, l'appellante eccepisce che, nel caso in cui non siano stati prestati i 180 giorni necessari ai fini del superamento del periodo di prova, e non sia più possibile prorogare detto periodo (essendo già stato prorogato di un anno scolastico), la prova imposta ex lege deve ritenersi non superata, a nulla rilevando il fatto che le assenze fossero giustificate da motivi di salute.
Dopo aver richiamato la normativa in materia di accertata inidoneità al servizio, che confermava la possibilità di risolvere il rapporto di lavoro nei confronti dell'impiegato inabile per motivi di salute/inidoneità fisica, il rileva che in tutti i casi di accertata Parte_1
permanente inidoneità psicofisica da parte della commissione medica non è necessario un ulteriore giudizio del datore di lavoro sull'esito della prova;
di conseguenza il datore di lavoro, preso atto dell'espletamento di un servizio inferiore al periodo minimo previsto per legge (180 giorni), ha solo l'onere di dispensare dal servizio il soggetto a cui le valutazioni di inidoneità si riferiscono.
Con il secondo motivo, l'appellante evidenzia che il Giudice di prime cure aveva errato nell'applicare la legge n. 241/1990 (in riferimento all'annullamento d'ufficio ex art. 21 novies, e dunque al termine di 12 mesi ed alla tutela dell'affidamento del privato a fronte dell'esercizio dell'autotutela), poiché l'Amministrazione in materia di pubblico impiego ha capacità generale di diritto privato, e dunque esercita i poteri del datore di lavoro privato, non agendo in veste di autorità tramite esercizio del potere amministrativo. Dunque, la legge n. 241/1990 trova applicazione soltanto quando vi è esercizio del potere amministrativo e non quando l'Amministrazione esercita la propria capacità di diritto privato, come nel caso del pubblico impiego.
Pagina 7 Rilevata l'inapplicabilità della legge n. 241/90, l'appellante eccepisce che non si ravvisano altre disposizioni escludenti il potere del datore di lavoro di rivedere anche a distanza di tempo, una precedente determinazione;
di conseguenza, ben poteva a suo parere l'Amministrazione annullare in autotutela il contratto di lavoro con l'appellato. In particolare, non applicandosi l'art. 21 novies, nella tesi del gravame non sussiste alcun limite temporale al travolgimento del contratto nullo, e l'Amministrazione non è tenuta a provare la sussistenza di alcun interesse pubblico sotteso alla determinazione assunta.
In particolare, l'oggetto del contendere nel caso di specie non è la tempestività o meno della verifica della sussistenza dei presupposti per la stipula del contratto di lavoro, o l'esercizio tempestivo o meno dell'autotutela, “bensì la verifica della sussistenza o meno in capo al ricorrente delle condizioni per la conclusione del contratto di lavoro (…) “
Accertato che il sig. IN non soddisfaceva i requisiti per poter sottoscrivere il contratto di lavoro, detto contratto si deve ritenere nullo;
di conseguenza, fatti salvi gli effetti economici, ogni altro effetto del contratto viene travolto dalla nullità del contratto
Era infatti l'ordinamento a ritenere sussistente un interesse pubblico in re ipsa al travolgimento, come affermato da giurisprudenza anche di questa Corte che aveva affermato che “l'Amministrazione non gode di alcuna discrezionalità in materia”
L'Amministrazione rappresenta, inoltre, che nel caso in cui la Corte avesse ritenuto sussistente una forma di affidamento del privato, lo stesso non poteva in alcun modo essere qualificato come legittimo, in quanto il sig. “ben sapeva (o avrebbe dovuto sapere, in CP_1
quanto ignorantia legis non excusat) non solo di non aver portato a termine il periodo di prova prescritto per legge ma anche perché tutte le visite mediche a cui è stato sottoposto lo hanno giudicato inidoneo al servizi”. L'affidamento incolpevole del privato risulta, ad avviso dell'appellante, escluso dal dubbio dell'appellato, sussistente nel caso di specie, sulla legittimità dell'operato dell'Amministrazione
Con il terzo motivo, in via subordinata, il chiede che, nel caso in cui il Parte_1
licenziamento fosse ritenuto ingiustificato o non ne ricorressero i presupposti, fosse riconosciuta soltanto la tutela risarcitoria (e non la tutela reale), poiché ritiene che la prestazione oggetto del contratto fosse divenuta “impossibile per inabilità assoluta e permanente del dipendente” e domanda la riduzione del quantum del risarcimento del danno, in applicazione dei parametri di legge e, dall'altro, che la conferma della risoluzione del rapporto di lavoro. In particolare, secondo l'Amministrazione, manca la prova della sussistenza di una condotta illegittima da parte del , del nesso di causa tra la Parte_1
Pagina 8 condotta contestata e le perdite asseritamente subite (non dimostrate dall'appellato), non potendo essere riconosciuto un danno in re ipsa.
Con memoria difensiva del 10/10/2024, l'appellato sig. si è costituito in giudizio. CP_1
In via preliminare, l'appellato dà atto che, pur in assenza di atti prodromici all'esecuzione,
l'Amministrazione Scolastica aveva dato parziale adempimento alla sentenza impugnata, reintegrando il sig. nel posto di lavoro per l'inizio del corrente anno scolastico presso CP_1
l'IIS Torricelli di . Pt_1
Sempre preliminarmente, il sig. con riferimento alla visita medico-collegiale per CP_1
l'accertamento della idoneità allo svolgimento delle mansioni di docente, rileva che, diversamente da quanto sostenuto dal nel proprio ricorso in appello, non era stato il Parte_1
lavoratore a chiedere l'accertamento sanitario ma il datore di lavoro.
Con riferimento al primo motivo di appello e, in particolare alla eccepita illegittimità dell'atto di assunzione come TA, per mancato svolgimento del periodo di prova, evidenzia che il
Giudice di prime cure aveva correttamente ritenuto che, stante il mancato espletamento del periodo di prova, non poteva esservi stata alcuna valutazione negativa del detto periodo e che,
a suo avviso, dalla produzione documentale (lettera di licenziamento) emergeva che il lavoratore non era mai stato oggetto di una valutazione da parte del . Dunque, Pt_2
ribadisce che il sig. non aveva mai svolto il periodo di prova previsto, menzionando CP_1 anche l'orientamento della Cassazione sull'importanza dell'esito della valutazione del periodo di prova da parte del datore di lavoro nella procedura di assunzione, sulla discrezionalità di tale giudizio e quindi sull'impossibilità di sindacarlo nel merito, sussistendo l'illegittimità del recesso soltanto nel caso in cui il potere venisse esercitato per finalità diverse da quelle che la prova tende ad assicurare o senza il rispetto delle regole formali e procedimentali
Sotto questo profilo, l'appellato sottolinea che le regole procedimentali non erano state rispettate dal , perché negli anni scolastici decorsi tra l'individuazione quale Parte_1
destinatario di proposta di lavoro a tempo indeterminato quale docente (2009/10) e l'individuazione per la stipula del contratto di lavoro quale TA (2011/12), non aveva CP_1
prestato il servizio per la durata minima richiesta (180 giorni di cui almeno 120 svolti in attività didattiche) né era stato valutato dal Comitato
A tal proposito, l'appellato rappresenta che il mancato svolgimento non potesse essere ricompreso nel mancato superamento, alla luce della giurisprudenza della Cassazione in relazione alla possibilità che “le modalità dell'esperimento non risultassero adeguate ad accertare la capacità lavorativa del prestatore in prova, ovvero risultasse il perseguimento di
Pagina 9 finalità discriminatorie o altrimenti illecite” ed al fatto che ciò comporterebbe un esito negativo della prova ed un valido recesso
Secondo parte appellata, nel caso di specie non si contestano neanche le modalità dell'esperimento, ma proprio il fatto che l'esperimento non era stato né iniziato né concluso.
Infatti, ad avviso del sig. IN, nell'a. s. 2009/10 il periodo di prova non era stato espletato per le numerose assenze del lavoratore, ma l'a. s. successivo (2010/11) lo svolgimento del periodo di prova era stato interrotto dall'accertamento di inidoneità da parte della
Commissione medica di verifica sino al settembre 2011 (accertamento effettuato su istanza del datore di lavoro); il terzo anno scolastico interveniva invece la conversione del rapporto di lavoro da docente in TA, e non veniva più richiesto lo svolgimento del periodo di prova
Alla luce di ciò, l'appellato eccepisce che l'unico a. s. per cui egli era responsabile fosse il primo, quando il periodo di prova non è stato svolto in ragione delle numerose assenze, e che nessuna responsabilità potesse essere riconosciuta in capo al lavoratore per il mancato espletamento della prova nell'anno scolastico successivo. Inoltre, rappresenta che il “divieto di rinnovazione del secondo anno di prova” era stato introdotto nel 2017 (dall'art. 13 del D.
Lgs. 13.04.17 n. 59), quindi ratione temporis non era applicabile al sig. IN.
Infine, l'appellato eccepisce che il recesso era relativo al contratto di lavoro quale TA e che invece la funzione del superamento della prova era finalizzata alla valutazione della capacità di svolgere il lavoro di docente, dunque non erano “logicamente concatenati” .
L'appellato richiama inoltre l'orientamento della Cassazione sul bilanciamento tra l'interesse al buon funzionamento ed all'imparzialità della Pubblica Amministrazione (che l'appellato non riteneva sussistente nel caso di specie) e la buona fede ed il legittimo affidamento del privato cittadino, che deve essere effettuato tenendo conto dell'elemento soggettivo in capo al lavoratore
In merito alla censura dell'Amministrazione relativa al fatto che essa in questa materia eserciti i poteri del datore di lavoro privato e non agisca in veste di autorità, dunque sull'impossibilità di fare applicazione della legge n. 241/1990, l'appellato eccepisce che in ragione della tutela dell'affidamento e della buona fede del lavoratore nel caso di specie si tratta anche di verificare la tempestività dell'esercizio del potere di autotutela da parte del Parte_1
Infine, dopo aver ripercorso il quadro clinico del sig. IN relativo alle tendenze autolesioniste ed all'uso di sostanze stupefacenti, l'appellato rileva che in quelle circostanze non si potesse pretendere che fosse in grado di rendersi conto dell'errore fatto dall'Amministrazione, dunque afferma che sussisteva la sua buona fede.
Pagina 10 IN sostiene poi che lo stipendio poteva essere corretto e l'eventuale debito erariale accertato poteva essere ingiunto recuperato sulla partita stipendiale, senza arrivare ad adottare il provvedimento di licenziamento.
Quanto alle conseguenze della declaratoria di illegittimita' del licenziamento impugnato, dopo aver sottolineato le tutele offerte al lavoratore in virtù dell'accoglimento del ricorso l'appellato sostiene la correttezza del provvedimento appellato.
In relazione alla necessità di provare il danno subito, parte appellata che la condanna al pagamento dell'indennità dove ritenersi un'automatica conseguenza della declaratoria di illegittimità del licenziamento, e che quindi nessuna prova doveva. essere fornita dal lavoratore sul punto
Infine, IN rappresenta che nulla doveva essere detratto a titolo di aliunde perceptum, per non aver egli percepito alcuna indennità in relazione alle sue condizioni di salute né percepito
NASPI nel periodo intercorso tra il licenziamento e la sua reintegrazione.
All'udienza del 16 dicembre 2024, in esito alla discussione dei difensori, la causa è stata decisa come da dispositivo trascritto in epigrafe.
L'appello è fondato e deve essere accolto sulla base delle osservazioni che seguono.
I motivi di appello possono essere trattati congiuntamente in quanto tra loro strettamente connessi.
I fatti di causa sono documentali e non contestati.
Con decreto del 10.05.2023 (doc.1 fasc. I grado del ricorrente) il Dirigente Scolastico dell'Istituto Istruzione Superiore Evangelista Torricelli di , rilevata la mancanza di Pt_1
documentazione sul superamento della prova del dipendente come docente, dato atto che nonostante il mancato superamento della prova IN, a seguito di sua domanda, era stato individuato per l'assunzione nel profilo di assistente amministrativo da parte dell'
[...]
e aveva stipulato il contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato per il Parte_3
profilo di TA il 19.10.2012, considerato il risultato delle visite mediche collegiali di inidoneità all'insegnamento in modo permanente e assoluto, al fine di rimuovere, nell'interesse pubblico e nell'esercizio del potere di autotutela la rappresentata situazione di illegittimità, ha risolto il rapporto di lavoro con il dr. IN.
Ciò premesso in fatto, rileva il collegio che, come evidenziato nell'atto di appello, il contratto di assunzione del dr IN come Ata si presenta ab origine viziato- e quindi nullo- in quanto
Pagina 11 al momento in cui il contratto è stato sottoscritto il lavoratore non era in possesso dei requisiti necessari, e cioè del superamento della prova come docente.
Questa la normativa di riferimento: art 19 della L 111/2011 che al comma 12, che stabilisce:
12. Il personale docente dichiarato, dalla commissione medica operante presso le aziende sanitarie locali, permanentemente inidoneo alla propria funzione per motivi di salute, ma idoneo ad altri compiti, su istanza di parte, da presentarsi all' Controparte_3
entro 30 giorni dalla data di dichiarazione di inidoneita', assume, con determina del
Direttore generale dell' competente, la qualifica di assistente Controparte_3
amministrativo o tecnico. In sede di prima applicazione, per il personale attualmente collocato fuori ruolo ed utilizzato in altre mansioni, i 30 giorni decorrono dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Il personale viene reimmesso in ruolo su posto vacante e disponibile, con priorita' nella provincia di appartenenza e tenendo conto delle sedi indicate dal richiedente, sulla base di criteri stabiliti con successivo decreto del Ministro dell'istruzion niversita' e mantiene Pt_1 Controparte_4
il maggior trattamento stipendiale mediante assegno personale riassorbibile con i successivi miglioramenti economici a qualsiasi titolo conseguiti. Le immissioni nei ruoli del personale amministrativo e tecnico sono comunque effettuate nell'ambito del piano di assunzioni previsto dalla normativa vigente in materia.”
CCNL integrativo del 29.11.2017- criteri di utilizzazione del personale dichiarato inidoneo alla funzione per motivi di salute- art. 6, comma 3,
“Il collocamento fuori ruolo per il personale docente ed educativo di cui al presente contratto, a norma dell'art. 518 del D.L.vo 297/94, può essere disposto soltanto nei riguardi del personale che abbia conseguito la conferma in ruolo”.
Alla luce della riportata normativa risulta chiaro che la disciplina prevista per l'utilizzazione del personale docente dichiarato inidoneo alla funzione è applicabile solo ai docenti che abbiano ottenuto la conferma in ruolo e che, pertanto, abbiano superato il periodo di prova con esito positivo.
Nella fattispecie, invece, è pacifico che abbia sottoscritto il contratto di assunzione CP_1
come TA sul presupposto errato che egli fosse “già titolare di ruolo in qualità di personale docente”, pur non risultando dalla documentazione di causa l'avvenuto svolgimento e tantomeno il superamento del periodo di prova come docente.
Pagina 12 E' lo stesso appellato che riferisce che “negli anni scolastici decorsi tra l'individuazione quale destinatario di proposta di lavoro a tempo indeterminato quale docente (2009/2010) e l'individuazione per la stipula del contratto di lavoro quale TA (2011/12) il ricorrente non ha prestato servizio per la durata minima richiesta (180 giorni di cui almeno 1290 svolti in attività didattiche) né è stato valutato dal Comitato”. (memoria di costituzione in appello pag.
6)
L'appellato così schematizza lo svolgimento del rapporto (pag 7 memoria in appello)
2009/10 assenze del lavoratore
2010/11 inidoneità alla mansione
2011/12 cambio qualifica
Il mancato svolgimento della prova è, quindi, circostanza espressamente ammessa da . CP_1
Sotto altro profilo deve rilevarsi che lo svolgimento e il superamento della prova, come evidenziato dalla giurisprudenza richiamata dal appellante, costituisce una Parte_1
condizione necessaria per la conferma in ruolo (Cass sent 7587/2022)
Non si configura poi alcuna responsabilità dell'amministrazione per il mancato svolgimento della prova da parte di , posto che, pacificamente, in entrambi gli anni, non ha CP_1 CP_1
prestato servizio per almeno 180 giorni a causa delle assenze per motivi di salute.
Tali assenze hanno reso impossibile lo svolgimento della prova in quanto l'art 438 co 1 del d.lgs. 297/94 prevede che “la prova ha la durata di un anno scolastico. A tal fine il servizio effettivamente prestato deve essere non inferiore a 180 giorni nell'anno scolastico”
Non superata la prova nel primo anno scolastico dalla sottoscrizione del contratto, IN ha avuto la possibilità di rinnovare il periodo di prova nel secondo anno, ma anche in questa non ha raggiunto il numero di giorni di servizio necessari al superamento.
Il fatto che tale risultato sia stato dovuto alle condizioni di salute del docente è irrilevante. La
Corte di Cassazione così si è espressa al riguardo: richiamato l'l'articolo 1, comma 117, L.
107/2015, secondo cui «in caso di valutazione negativa del periodo di formazione e prova il personale docente è sottoposto ad un secondo periodo di formazione e prova, non rinnovabile», “ La esclusione del rinnovo rende palese una disposizione già contenuta nella normativa precedente.
18. Dal principio esposto consegue la irrilevanza delle ragioni per le quali l'odierno ricorrente nel secondo anno scolastico non compiva i 180 giorni di servizio effettivo ( e, pertanto, della dedotta malattia).(Cass sent. 5546/21)
Pagina 13 Nella stessa pronuncia la Suprema Corte ha poi precisato che la normativa prevede che in caso di mancata prestazione del servizio effettivo per 180 giorni è concessa la proroga di cui all'art 438 cit. mentre è illegittima la proroga per il terzo anno scolastico consecutivo.
Nella fattispecie, quindi, deve considerarsi provato il mancato superamento della prova.
Ricostruito il quadro normativo che disciplina le modalità di conversione del rapporto di lavoro del docente dichiarato inidoneo alla funzione in via permanente, e accertato il mancato superamento della prova da parte di , va osservato che per consolidata giurisprudenza CP_1 di legittimità, “nell'ambito del lavoro privatizzato, gli atti di gestione del rapporto di lavoro, da adottarsi, con i poteri e le capacità del privato datore di lavoro (D lgs. N. 165 del 2001, art 5), devono essere valutati secondo gli stessi parametri del datore di lavoro privato.”
(Cass sent 10418/2011)
La Suprema Corte ha anche precisato che “Pertanto, l'atto con cui la P.A. revoca un'assunzione con contratto a tempo indeterminato o determinato, sul presupposto della nullità dell'atto di conferimento per violazione dell'ordine della graduatoria determina la nullità del contratto di lavoro stipulato illegittimamente.
A maggior ragione nell'ipotesi - che ricorre nella fattispecie in esame - in cui la P.A. ha disposto la risoluzione del contratto a tempo indeterminato concluso in base al mancato rispetto delle quote di riserva, imposte per legge, a tutela non solo dell'interesse pubblico di cui all'art. 97 Cost. ma anche delle situazioni di tutti coloro che possono legittimamente fruire della riserva e così esercitare i diritti fondamentali riconosciuti ai disabili per
l'inserimento nel lavoro il suddetto atto della P.A. determina la nullità del contratto di lavoro stipulato per il posto che doveva essere assegnato legittimamente ad un riservatario.
E, come si è anche specificato, in linea generale, nelle suindicata ipotesi la nullità dei contratti di lavoro sottoscritti in violazione dell'ordine della graduatoria - ovvero senza il rispetto della disciplina sulle quote di riserva per quel che qui interessa - sussiste indipendentemente dalla circostanza che il lavoratore abbia dato causa al vizio o ne abbia avuto consapevolezza (Cass. n. 20416 del 2019).
15. Quanto alla qualificazione del vizio assume, poi, specifico rilievo il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte le quali, nell'individuare i casi in cui la violazione di norme inderogabili rende nullo il contratto ai sensi dell'art. 1418, primo comma, cod. civ., pur ribadendo la tradizionale distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto, hanno precisato che a quest'ultima tipologia vanno attratte non solo quelle disposizioni che si riferiscono alla struttura ed al contenuto del
Pagina 14 regolamento negoziale ma anche quelle che «in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto: come è il caso dei contratti conclusi in assenza di una particolare autorizzazione al riguardo richiesta dalla legge, o in mancanza dell'iscrizione di uno dei contraenti in albi o registri cui fa legge eventualmente condiziona la loro legittimazione a stipulare quel genere di contratto, e simili. Se il legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa;
e non par dubbio che ne discenda la nullità dell'atto per ragioni - se così può dirsi - ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell'atto medesimo.» (Cass.
SU n. 26724 del 2007, richiamata da Cass. n. 17002 del 2019).”
16. In altre parole, le regole che impongono l'individuazione del riservatario sulla base di rigidi criteri stabiliti dalla legge, anche se non riguardano direttamente il contenuto delle obbligazioni contrattuali, si riflettono necessariamente, per quanto sopra detto, sulla validità del negozio, perché individuano un requisito che deve imprescindibilmente sussistere in capo al contraente da assumere, sicché ove si consentisse lo svolgimento del rapporto con soggetto privo del requisito in parola, si finirebbe per porre nel nulla norme inderogabili, poste a tutela di interessi pubblici alla cui realizzazione, secondo il Costituente, deve essere costantemente orientata l'azione dello Stato e degli enti pubblici in generale, anche nel loro ruolo di datori di lavoro nell'impiego pubblico contrattualizzato, nel cui ambito le determinazioni negoziali assunte dalle Amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro le obbligano al rispetto dei criteri generali di correttezza e buona fede (art.
1175 e 1375 cod. civ.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost. (Cass. 23 settembre 2013, n. 21671).
Trattandosi, quindi, di comportamento con il quale si fa valere l'assenza di un vincolo contrattuale, non si pone questione di esercizio dei poteri di autotutela della Pubblica
Amministrazione, essendo l'atto invalido ab origine e potendo e dovendo per questa ragione essere rimosso dal datore di lavoro, pubblico o privato che sia (Cass. n. 13800/2017; n.
3047/2017; n. 3826/2016; n. 19626/20915; n. 1047/2014; n. 19425/2013; n. 8328/2010;
25761/2008).“ Cass. sent. 14809/2020)
I principi di diritto dettati dalla riportata sentenza della Suprema Corte sono applicabili anche al caso in esame, in cui si verte in tema di mancanza di possesso da parte dell'appellato di uno dei requisiti per poter sottoscrivere il contratto di lavoro e cioè la qualifica di docente di ruolo.
Pagina 15 Consegue a tale osservazione che l'atto adottato della fattispecie dal Dirigente scolastico, di risoluzione del rapporto di lavoro di IN come TA, sul presupposto del vizio originario del contratto di lavoro per mancanza di un requisito obbligatorio, equivale alla condotta del contraente che non osservi il contratto stipulato ritenendolo affetto da nullità.
Sulla base delle considerazioni svolte deve pertanto ritenersi legittimo il provvedimento di risoluzione del rapporto anche se adottato molti anni dopo la sottoscrizione del contratto individuale di IN come Ata e indipendentemente dalla consapevolezza del lavoratore dell'esistenza del vizio dell'atto.
La sentenza n 576/2024 del tribunale di Milano in funzione di giudice del lavoro va conseguentemente riformata con rigetto delle domande svolte dal ricorrente nell'atto introduttivo del giudizio di primo grado.
La novità della questione e la complessità della normativa di riferimento sulla questione trattata giustifica, ai sensi dell'art. 92 c.p.c. all'esito della sentenza n. 77/18 CC, la compensazione integrale delle spese di lite del doppio grado.
In considerazione delle condizioni reddituali dell'appellato non sussistono i presupposti per l'applicazione del CU.


P.Q.M.


In riforma della sentenza del Tribunale di Milano, in funzione di giudice del lavoro, n
576/2024 respinge le domande di cui al ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e compensa integralmente tra le parti le spese di lite del doppio grado.
Milano, 16/12/2024
Presidente est.
Silvia Marina Ravazzoni
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