N. R.G. 97/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione prima civile nelle persone dei seguenti magistrati: dott. Domenico Bonaretti Presidente dott.ssa Beatrice Siccardi Consigliere dott.ssa Emanuela Rizzi Consigliere rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. r.g. 97/2024 promossa in grado d'appello
DA
C.F. Parte_1
), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PAOLO GIOVIO N. 14, presso lo studio P.IVA_1 dell'avv. PAOLO MARIA VERRECCHIA, che la rappresenta e difende come da delega in atti,
APPELLANTE
CONTRO
(C.F. ), elettivamente domiciliata in MILANO, PIAZZA DELLA CP_1 P.IVA_2
REPUBBLICA N. 30. presso lo studio dell'avv. MAURIZIO SANVITO e dell'avv. PAOLO GOBBI
GIORGIO, che la rappresentano e difendono come da delega in atti,
APPELLATA
CONCLUSIONI
Per Parte_1
Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello adita, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, così giudicare: pagina 1 di 17 nel merito,
- accogliere il presente appello per le motivazioni tutte esposte nella parte narrativa dell'atto di impugnazione e nelle successive difese e, conseguentemente, annullare, revocare o, comunque, riformare la sentenza impugnata -e la sotto-stante sentenza parziale- nella parte in cui ha dichiarato la nullità dell'operazione IRS dedotta in giudizio e disposto la ripetizione dei differenziali versati e, per l'effetto, ritenere e dichiarare che le domande attoree in prime cure sono integralmente infondate e prive di presupposti legittimanti in fatto ed in diritto, ri-gettando le stesse in toto con qualunque statuizione ed accogliendo le seguenti conclusioni formulate in primo grado:
- nel merito, ritenere e dichiarare che le domande di controparte sono integralmente infondate e prive di presupposti legittimanti, in fatto ed in diritto, per i motivi tutti esposti nella parte narrativa dell'atto di costituzione e delle successi-ve difese e, conseguentemente, rigettare le stesse in toto con qualunque statui-zione;
- in subordine, nella denegata ipotesi di accoglimento delle domande attoree, ritenere e dichiarare la non prevedibilità del danno lamentato e, conseguente-mente, determinare equitativamente la somma oggetto di rimborso e/o risarci-mento ex artt. 1225 c.c.;
- in via istruttoria, disporre Consulenza Tecnica d'Ufficio finalizzata ad accerta-re la natura di copertura dal rischio di rialzo dei tassi di interesse dell'operazione finanziaria dedotta in giudizio, con riferimento alle condizioni di mercato del periodo contestuale alla data di stipula ed alla valutazione prospettica delle stes-se per l'intera durata contrattualmente prevista, sulla base dell'esposizione debitoria sottostante e dei tassi di interesse allora applicabili al relativo piano di ammortamento, oltre che dei dati previsionali disponibili, verificando: i) se l'operazione contestata avesse funzione di copertura del finanziamento contratto dalla cliente il 20/05/2008, ii) se vi sia stata corrispondenza inversa tra i flussi pagati dalla per l'operazione finanziaria e quelli pagati a titolo di CP_1
interessi sul debito sottostante, iii) se il tasso applicato fosse compatibile con le condizioni di mercato alla data di conclusione dell'operazione e iv) se la mede-sima operazione finanziaria rientrasse nell'ambito della negoziazione in conto proprio, per cui la prevedeva che 'il prezzo praticato al CP_2
cliente (e ad es-so preventivamente comunicato) deve presumersi comprensivo della remunera-zione dell'intermediario a fronte del servizio reso' (come da n. DAL/97007264 del Controparte_3
20/08/1997) e che 'la mancata evidenziazione delle commissioni di negoziazione, nel caso di negoziazioni eseguite dall'intermediario per conto proprio, agendo quindi in qualità di dealer, risponde alla natura tipica di tale modalità di esecuzione degli ordini' (come da n. Controparte_3
pagina 2 di 17 DI/99014081 del 01/03/1999), anche a mezzo integrazione della relazione di C.T.U. depositata in data
07/11/2022 con esclusivo ri-ferimento agli eventuali vantaggi scaturenti per la cliente dalla stipula dell'operazione finanziaria, sulla base delle osservazioni depositate del proprio C.T.P. della Pt_1
(allegati n. 2 e n. 6 dell'elaborato); ammettere prova testimoniale sui seguenti capitoli:
1) “vero che il contratto quadro per operazioni su strumenti finanziari derivati sottostante l'operazione contestata è stato regolarmente sottoscritto dal legale rappresentante pro-tempore della CP_1 all'interno dei locali della e consegnati alla cliente”; Parte_1
2) “vero che l'operazione in strumenti finanziari derivati per cui è causa è stata autonomamente e consapevolmente stipulata dal legale rappresentante pro-tempore della;
CP_1
3) “vero che, al momento della sottoscrizione dell'operazione in strumenti finanziari derivati per cui è causa, sono state nuovamente illustrate in dettaglio al legale rappresentante pro-tempore della CP_1
le caratteristiche della stessa ai fini della copertura dal rischio di rialzo dei tassi di interesse
[...] inerenti l'ammontare corrispondente al nozionale della sottostante esposizione debitoria, scaturente dal contratto di finanziamento beneficiato dalla Società”;
4) “vero che al legale rappresentante pro-tempore della è stata consegnata dai funzionari CP_1
della la documentazione precontrattuale e contrattuale prevista dalle disposizioni allora Parte_1
vigenti in materia di opera-zioni in strumenti finanziari derivati, ivi compresa quella informativa”;
5) “vero che, nel corso dei contatti periodici con il gestore di riferimento della il legale Parte_1 rappresentante pro-tempore della è stato sempre informato in ordine all'andamento CP_1 dell'operazione finanziaria per cui è causa”;
6) “vero che il legale rappresentante pro-tempore della ottenute tutte le informazioni e CP_1 spiegazioni del caso, si determinava a concludere l'operazione in strumenti finanziari derivati per cui è causa”;
7) “vero che il capitale nozionale sottostante l'operazione in strumenti finanziari derivati per cui è causa è stato determinato concordemente con il legale rappresentante pro-tempore della in CP_1 relazione all'esposizione scaturente dal contratto di finanziamento beneficiato dalla Società e con parametrazione al rispettivo piano di ammortamento”;
8) “vero che la formulazione di un mutuo a tasso variabile con copertura a mezzo strumento finanziario derivato consentiva, al momento della stipula dell'operazione, l'applicazione di una soglia massima più bassa rispetto al tasso fisso standard allora applicabile”;
pagina 3 di 17 9) “vero che i funzionari della mai hanno sollecitato la realizza-zione dell'operazione in Parte_1 strumenti finanziari derivati per cui è causa”;
10) “vero che il legale rappresentante pro-tempore della mai ha manifestato la volontà di CP_1 estinguere prima della scadenza l'operazione in strumenti finanziari derivati per cui è causa”;
11) “vero che lo strumento finanziario derivato stipulato in data 03/09/2008 era finalizzato alla copertura del rischio di rialzo dei tassi di interesse relativi al contratto di finanziamento stipulato il
20/05/2008”;
12) “vero che l'operazione finanziaria dedotta in giudizio configura tipica operazione di copertura 'IRS
Plain Vanilla', caratterizzata da strutturazione contrattuale semplice”.
Si indicano quali testi il Dott. ed il Dott. , presso Banca Nazionale del Testimone_1 Testimone_2
Lavoro S.p.A., Direzione Territoriale Nord-Ovest, con riserva di indicare ulteriori testi, anche in prova contraria rispetto a quanto eventualmente articolato da controparte.
Con vittoria di spese e compensi di entrambi i gradi di giudizio e con ogni e più ampia riserva di ulteriormente articolare e dedurre nel contesto degli atti conclusivi.
Per CP_1
Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello adita, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e difesa, così giudicare:
NEL MERITO in via principale
Parte respingere l'appello proposto da e confermare in ogni sua parte la sentenza n. 2758/23 emessa dal
Tribunale di Monza il 29-30/11/2023 e la sottostante sentenza parziale n. 491/21 emessa dal medesimo
Tribunale l'8/03/2021; nella denegata e non creduta ipotesi di riforma della sentenza impugnata, in via principale e alternativa, accertata e dichiarata, per le ragioni esposte in atti, la nullità ex art. 1418 co.2 C.C. del contratto quadro e del contratto di IRS sottoscritti da per l'effetto condannare la CP_1 Parte_1
in persona del legale rappresentante pro tempore, alla restituzione di tutti gli importi
[...] versati dall'attrice in esecuzione dei medesimi, quantificati in € 268.661,11, il tutto con interessi legali pagina 4 di 17 dalla data di ogni addebito e/o pagamento al saldo, ovvero della maggiore o minore somma che verrà ritenuta di giustizia;
in subordine, accertato e dichiarato l'inadempimento della convenuta agli obblighi informativi e di correttezza e buona fede imposti dalla legge e dal contratto quadro sottoscritto dall'attrice, risolvere il contratto Parte quadro medesimo ed il contratto di IRS, e per l'effetto condannare la al risarcimento del danno patito dal nella misura che verrà determinata in corso di causa, anche in via equitativa, CP_1
nonché alla restituzione di tutti gli importi versati dalla stessa in esecuzione del contratto derivato, quantificati in € 268.661,11, il tutto con interessi legali dalla data di ogni addebito e/o pagamento al saldo, ovvero della maggiore o minore somma che verrà ritenuta di giustizia;
in ulteriore subordine, accertata e dichiarata, per le ragioni esposte in narrativa, la responsabilità precontrattuale della convenuta nella formazione del contratto quadro e del relativo contratto di IRS sottoscritto da CP_1
per l'effetto condannarla al risarcimento del danno subito dall'attrice, quantificato in misura non
[...] inferiore ad € 268.661,11 o quella maggiore o minore che risulterà provata in corso di causa, con rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di ogni addebito e/o pagamento al saldo.
IN OGNI CASO
Con la rifusione di spese e compensi di lite di entrambi i gradi di giudizio.
IN ISTRUTTORIA
Ammettersi, occorrendo, le prove per interrogatorio formale e per testi sulle seguenti circostanze:
1) vero che nel 2006 aveva stipulato con il Sig. il contratto preliminare con CP_1 CP_4 cui la stessa aveva promesso di acquistare l'immobile industriale in Lissone, Via Pacinotti - ang. C.so
Europa;
2) vero che dovendo provvedere all'acquisto dell'immobile di cui al capitolo che precede, con contestuale versamento del saldo prezzo di € 1.400.000,00, nei primi giorni di aprile 2008 il Sig.
, in nome e per conto di a ciò delegato dall'A.U. , si Parte_2 CP_1 Controparte_5
Parte rivolgeva al Sig. della Filiale di Monza, per richiedere un mutuo ipotecario Testimone_2
(testi , Rag. Rag. ; Parte_2 Testimone_3 Testimone_4
3) vero che il predetto immobile industriale era condotto in locazione dalla Side S.p.A. in virtù di contratto del 28/04/2006, ad un canone annuo di € 180.000,00, oltre oneri accessori come da doc.11 fasc. attoreo (testi Rag. ; Testimone_3 Testimone_4
pagina 5 di 17 4) vero che il commercialista della , Rag. dello Studio Associato Pirovano di CP_1 Testimone_3
Triuggio, in un incontro presso gli uffici della Side S.p.A., in Lissone Via Cattaneo n.90 tenutosi verso la fine del mese di aprile 2008, aveva rappresentato al Sig. ed al Sig. Parte_2 [...]
, l'opportunità per di poter “compensare” fiscalmente i canoni della locazione Tes_2 CP_1 dell'immobile alla Side S.p.A., con gli interessi passivi che avrebbe dovuto corrispondere CP_1 all'istituto mutuante (testi , Rag. e Rag. ; Parte_2 Testimone_3 Testimone_4
5) vero che in data 20/05/2008, in occasione della stipulazione dell'atto notarile di acquisto dell'immobile in questione e del contestuale “Contratto di Finanziamento” prodotto sub doc.1 fasc. Parte attoreo, emetteva assegni circolari per € 1.400.000,00, prelevando la relativa provvista dal “conto sovvenzione” n.280550 presso l'Agenzia di Monza, come da documenti prodotti sub docc. 12 e 13 fasc. attoreo (teste Rag. ; Testimone_4
9) vero che al 20/05/2008, data della stipula dell'atto di compravendita dell'immobile industriale in questione, la aveva una disponibilità liquida sul proprio conto corrente “operativo” n.990 CP_1 presso la BNL Agenzia di Monza, di € 599.077,27 come da docc. nn. 14-15 e 16 fasc. attoreo (testi
Rag. e Rag. ; Testimone_4 Testimone_3
10) vero che in data 2/05/2006 la Sig.ra ha ceduto la totalità delle quote della Controparte_5 CP_1
alla Società Remire Holding n.v., come da copia del libro soci prodotta sub doc.16 fascicolo
[...]
attoreo (teste Rag. . Testimone_3
Si indicano a testi i Sigg.ri: Rag. con studio in Triuggio, Via Vittorio Emanuele II n. Testimone_3
62/B; Rag. residente in [...]; , residente Testimone_4 Parte_2
in Montecarlo-Fontvieille, 7 Avenue des Papalins.
Parte Nella denegata ipotesi di ammissione dei capitoli di prova formulati da in tutto od in parte, si chiede di essere ammessi a prova contraria con i testi indicati.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Giudizio di primo grado conveniva in giudizio la chiedendo in via principale CP_1 Parte_1 che il contratto di IRS ed il relativo contratto quadro sottoscritti dall'A.U. della società attrice,
[...]
, rispettivamente in data 02/09/2008 e 03/09/2008, venissero dichiarati nulli, CP_5 alternativamente, ai sensi dell'art. 30 co. 7 T.U.F., per assenza della previsione della facoltà di recesso, nonostante gli stessi fossero stati sottoscritti fuori dai locali della ovvero ai sensi dell'art. 1418, Pt_1
pagina 6 di 17 co.2, c.c. per difetto di causa e/o del requisito della determinabilità dell'oggetto del contratto, con conseguente restituzione degli importi versati nel corso del rapporto contrattuale.
Parte In subordine, chiedeva che venisse accertato l'inadempimento di agli obblighi informativi CP_1
e di comportamento secondo correttezza e buona fede imposti dalla legge e dal contratto e, conseguentemente, venissero risolti i contratti suddetti, con condanna alla restituzione degli importi versati ed al risarcimento del danno.
In via di ulteriore subordine, l'attrice chiedeva l'accertamento della responsabilità precontrattuale della Parte convenuta nella formazione dei contratti suddetti, con condanna della al risarcimento del danno subito, pari agli importi versati in esecuzione del contratto di IRS, posto che non avrebbe sottoscritto lo stesso se fosse stata adeguatamente informata dalla convenuta.
Si è costituita in giudizio la contestando le deduzioni in fatto e in Parte_1
diritto di e chiedendo in via principale la reiezione delle domande proposte dalla stessa e, in CP_1 subordine, in caso di accoglimento delle domande dell'attrice, di determinare equitativamente “la somma oggetto di rimborso e/o risarcimento ex art. 1225 C.C.”.
Sentenze impugnate
Con sentenza parziale n. 491/21 il Tribunale di Monza ha dichiarato la nullità del contratto di interest rate swap sottoscritto da con la in data 2/09/2008 per CP_1 Parte_1 violazione dell'art. 30 co 7 TUF, sulla base delle seguenti considerazioni:
− il contratto in questione costituisce strumento finanziario, come stabilito dall'art. 1 co. 2 del
TUF;
− nel caso concreto, è pacifico che il contratto non conteneva la clausola che prevedeva la facoltà di recesso;

− è emerso poi dalle concordi deposizioni dei testi escussi che il contratto in questione è stato concluso fuori dalla sede dell'istituto, presso i locali dell'attrice;
− ne discende la nullità del negozio
Con la successiva sentenza definitiva n. 2758/23 il Tribunale di Monza, previo espletamento di CTU¹, ha: ¹ Sul seguente quesito: “Dica il consulente, effettuate le opportune indagini, quale sia l'importo delle somme da restituire all'attore a seguito della declaratoria di nullità del contratto per cui è causa, tenuto conto di eventuali effetti a vantaggio del cliente in ipotesi verificatasi.” pagina 7 di 17 - condannato la in persona del legale rappresentante pro Parte_1 tempore, alla restituzione di tutti gli importi versati dall'attrice in esecuzione del medesimo contratto, quantificati in € 268.661,11; Parte
- posto integralmente a carico di le spese per la CTU e conseguentemente l'ha condannata alla rifusione delle somme anticipate da parte attrice in corso di causa per pagamento della parcella del CTU, pari ad euro 2.137,60; Parte
- condannato a rifondere a parte attrice le spese per la consulenza tecnica di parte pari ad euro 1.604,70; Parte
- condannato alla rifusione in favore dell'attrice delle spese di lite per tutte le fasi del giudizio, liquidate in complessivi euro 35.619,71 per compensi, oltre rimborso forfettario 15%,
IVA e CPA ex lege ed oltre ad euro 1.352,85 per spese esenti.
Giudizio di appello
Avverso tali sentenze ha proposto appello , deducendo: Parte_1
- l'applicabilità dell'art. 30 co 6 TUB ai soli contratti aventi ad oggetto negoziazioni in contropartita diretta di strumenti finanziari stipulati a decorrere dal settembre 2013 e non a quelli sottoscritti - come nella fattispecie - in data antecedente;

- l'assenza di prova in ordine all'avvenuta sottoscrizione del contratto fuori dai locali della banca;

- l'inapplicabilità della tutela prevista dall'art. 30, comma 6, TUF a poiché, per le CP_1 sue caratteristiche soggettive, la stessa è da considerarsi cliente qualificato o “professionale” che ha maturato pregressa esperienza specifica in materia finanziaria, tenuto conto del modulo di profilatura del cliente e del fatto che fa parte di un gruppo di società (tutte facenti capo CP_1
alla famiglia ); Parte_2
- l'infondatezza delle ulteriori deduzioni svolte dalla controparte in primo grado in ordine alla nullità del contratto per difetto di causa e indeterminabilità dell'oggetto e alla violazione degli obblighi informativi;

- l'adeguatezza dell'operazione finanziaria de qua alle condizioni di mercato dell'epoca di stipula ed alla profilatura (anche sostanziale) della cliente;

- che, in particolare, - in persona del legale rappresentante ed esponente di CP_1
riferimento, - ha autonomamente e consapevolmente formalizzato in data Controparte_5
03/09/2008 l'operazione IRS 3215741, con sottostante nozionale di € 1.400.000,00, corrispondente al capitale del mutuo dalla stessa stipulato il precedente 20/05/2008, con pagina 8 di 17 riferimento all'indice Euribor tre mesi ed esplicitazione del relativo piano di ammortamento decennale, con decorrenza dal 03/09/2008 e scadenza al 03/09/2018, corrispondente a quella del finanziamento beneficiato, e specificamente:
• il “Contratto quadro per operazioni su strumenti finanziari derivati”, nel cui contesto il legale rappresentante della ha espressamente dichiarato CP_1
di aver operato anche in azioni, fondi azionari, polizze assicurative, azioni ed obbligazioni e di conoscere gli strumenti finanziari derivati, risulta regolarmente sottoscritto in data 03/09/2008 (doc 3);
• i “Termini e condizioni economiche” dell'operazione finanziaria, comprensivi della scheda esplicativa del prodotto, delle analisi di scenario sulla base delle curve previsionali disponibili, della consulenza prestata e delle informazioni sui costi ed oneri a carico del cliente, risultano regolarmente sottoscritti dal legale rappresentante della Società attrice in data 02/09/2008 (doc 5);
• il “Modulo di conferma dell'operazione”, con evidenza delle caratteristiche e delle condizioni applicate, unitamente all'allegazione del piano di ammortamento conforme a quello del finanziamento sottostante, risulta regolarmente sottoscritto dalla cliente in data 03/09/2008, contestualmente al
“Contratto unico per la prestazione dei servizi d'investimento ed accessori”, al
“Questionario di profilatura”, con evidenza di una approfondita conoscenza in ambito finanziario, compatibile con l'operazione realizzata (docc 4 e 9);
- l'erronea quantificazione delle somme dovute operata dal CTU. Lo stesso C.T.U. ha precisato in ordine agli eventuali effetti a vantaggio del cliente che “è indubbio che a fronte delle somme Parte versate a per il contratto di IRS vi sia stato un minor esborso in termini di interessi sul
Parte mutuo contratto da con rispetto al tasso iniziale”. Il C.T.U. avrebbe, quindi, CP_1
dovuto, quale profilo conseguenziale del proprio assunto di partenza, effettuare una quantificazione di tale “minore esborso” o del “teorico vantaggio” al fine di determinare l'effetto concretamente realizzatosi nella fattispecie e non limitarsi al primo differenziale positivo beneficiato dalla cliente.
Si è costituita la quale ha chiesto il rigetto dell'appello deducendo: CP_1
− che le dichiarazioni rese dai testi escussi sono idonee a dimostrare che il contratto è stato concluso fuori dai locali della banca;

pagina 9 di 17 − l'applicabilità dell'art. 30 co 6 TUB anche ai contratti aventi ad oggetto negoziazioni in contropartita diretta di strumenti finanziari stipulati prima dell'1 il settembre 2013, come precisato dalla Corte di Cassazione con le sentenze nn. 7776/2014 e 1368/2016;
− che, come contestato fin dall'atto di citazione, il questionario di profilazione del cliente (doc.9 fascicolo;
doc.6 fascicolo BNL) non è mai stato sottoposto all'A.U. di , CP_1 CP_1 [...]
. Il modulo reca infatti una sottoscrizione apocrifa, non solo di quest'ultima, ma anche CP_5 del funzionario della banca Il documento è stato “creato” con tale Testimone_2
maldestrezza che reca persino una data (quella del 03/09/2008) successiva a quella di sottoscrizione dell'operazione IRS (vedasi doc. 5 fascicolo ), avvenuta il 02/09/2008; CP_1
Parte
− che è consapevole dell'evidenza della circostanza, tant'è che in seguito al disconoscimento della sottoscrizione, pur avendone chiesto timidamente e genericamente la verificazione, non ha mai insistito per il suo espletamento e non ha mai prodotto o indicato scritture che possano servire per la relativa comparazione ai sensi dell'art. 216 C.p.c” né ha reiterato l'istanza di verificazione in sede di appello;

− che, in ogni caso, per le sue caratteristiche soggettive, non può ritenersi un CP_1
operatore particolarmente qualificato o professionale, trattandosi pacificamente di una società immobiliare che svolge l'attività prevalente di locazione immobiliare di beni propri. ha, poi, riproposto le eccezioni già sollevate in primo grado e, in particolare, ha: CP_1
− eccepito la nullità del contratto derivato per difetto di causa. In particolare, parte appellata ha dedotto che, come evidenziato dal CTU incaricato dal Tribunale di Monza nella propria relazione, il contratto IRS stipulato dalla stessa non può ritenersi in alcun modo connotato dalla suddetta funzione di copertura del rischio, in quanto i parametri finanziari predisposti dalla non lo hanno e non lo avrebbero consentito sin dall'inizio del rapporto. E ciò, non sulla Pt_1 base di un giudizio “ex post”, come sostiene controparte, ma sulla base di un giudizio “ex ante”. Parte Rispondendo alle controdeduzioni al riguardo formulate dal CTP di il CTU incaricato dal
Tribunale ha affermato, allegando documentazione a supporto, che: “…quanto alla
“imprevedibilità ex ante” della riduzione dei tassi di interesse, più volte asserita dal CTP di Parte parte il CTU evidenzia che nel 2008 i tassi di interesse hanno raggiunto i valori massimi nel ventennio compreso tra il 2000 ed il 2020 e che già nei mesi tra giugno e settembre 2008 apparivano articoli di stampa specializzata nei quali veniva ipotizzata una riduzione dei tassi
pagina 10 di 17 quantomeno a partire del 2009; si allegano sub 7 alcuni articoli pubblicati sul “ CP_6
”;
[...]
− eccepito la nullità del contratto derivato per indeterminabilità dell'oggetto, in quanto all'interno del medesimo non è rinvenibile né il valore iniziale del Mark to Market (che, come evidenziato dal Consulente di parte nella perizia sub doc.7, aveva un valore iniziale negativo per di CP_1
circa - 23.472,85 euro), né la formula matematica alla quale le parti intendevano fare riferimento per la sua futura determinazione, né tantomeno una prospettazione degli scenari probabilistici dei rendimenti futuri del mercato finanziario che avrebbero consentito a di CP_1 valutare ogni aspetto dell'alea del rapporto contrattuale;

− la violazione da parte della banca degli obblighi informativi per non aver sottoposto all'Amministratore Unico di Clivia il questionario previsto dalla direttiva MiFID per stabilirne il profilo di conoscenze finanziarie e illustrare alla cliente i possibili effetti economico- finanziari, consegnandole prospetti e documentazione esplicativa, redatta sulla base delle sue personali esigenze, al fine della valutazione consapevole dell'alea derivante dalla sottoscrizione del contratto Swap;

− che il contratto deve, pertanto, intendersi risolto per inadempimento della banca con conseguente obbligo della stessa di restituire quanto percepito nel corso della sua esecuzione;

− che le predette violazioni integrano quantomeno una responsabilità precontrattuale della banca con conseguente obbligo risarcitorio in capo alla stessa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ritiene la Corte che l'appello proposto da sia infondato e che la Parte_1
relativa trattazione richieda un esame unitario delle censure svolte.
Occorre, innanzitutto, osservare che sulla base del principio sancito dalla Corte di Cassazione con le sentenze nn. 7776/2014 e 1368/2016, secondo il quale “L'art. 56 quater del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, inserito dalla legge di conversione 9 agosto 2013, n. 98, il quale, novellando l'art. 30, comma 6, del
d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, ha previsto che il diritto di recesso del risparmiatore per l'offerta fuori sede dei servizi di investimento ai applica anche ai contratti di negoziazione di titoli per conto proprio stipulati dopo il 1° settembre 2013, non è norma di interpretazione autentica, e perciò non ha avuto
l'effetto di sanare la nullità dei precedenti contratti privi dell'avviso del recesso accordato all'investitore”, l'iter motivazionale percorso dal giudice di prime cure risulta immune da censure logico-giuridiche, tenuto conto, peraltro, che sulla base delle dichiarazioni rese dai testi escussi, in pagina 11 di 17 particolare da (funzionario della banca che ha sottoscritto i contratti) e da Testimone_2 [...]
può ritenersi dimostrato che il contratto sia stato concluso fuori dai locali della banca. Né Parte_2
può ritenersi, al contrario, dimostrato che fosse un operatore qualificato o professionale, CP_1 attesi l'avvenuto disconoscimento da parte della stessa delle sottoscrizioni apposte sul questionario di profilazione del cliente, la assoluta genericità delle deduzioni svolte dall'appellante sul punto e l'impossibilità di trarre elementi decisivi in tal senso dalle dichiarazioni rese dai testi escussi.
In ogni caso, la Corte ritiene opportuno precisare che, anche diversamente opinando rispetto all'interpretazione dell'art. 56 quater del d.l. 21 giugno 2013, n. 69 fornita dalla Suprema Corte, il contratto in questione sarebbe da ritenersi nullo.
Quanto alle caratteristiche essenziali e ai requisiti di validità del contratto di interest rate swap, giova richiamare i condivisibili principi stabiliti dalla Suprema Corte. In particolare, la Corte di Cassazione, con intervento delle sezioni unite (cfr. sentenza n. 8770/20), ha precisato che tale contratto: a) è "over the counter", vale a dire ha un contenuto fondamentale non etero regolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato; b) non è standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l'intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente;
d) elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili. Con tale pronuncia la Suprema Corte ha, inoltre, enunciato i principi generali in tema di validità dei prodotti finanziari derivati, evidenziando che: “In tema di "interest rate swap", occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al "mark to market", ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo”.
La Corte di Cassazione con la successiva sentenza n. 21830/21 ha ulteriormente chiarito e ribadito quanto segue: “nei fatti, per tende principalmente la stima del valore effettivo del contratto ad CP_7
pagina 12 di 17 una certa data (anche se, in astratto, il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma una proiezione finanziaria). Il mark to market è, dunque, tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l'ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale. Più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale». La sua nozione trova riscontro in due disposizioni, l'articolo 203 TUF, che lo descrive come costo di sostituzione dei derivati e di altre operazioni ivi indicate ai fini dell'articolo 76 I.fall., e l'articolo 2427- bis, comma 1, n. 1, cod. civ., per il quale nella nota integrativa del bilancio deve essere indicato per ogni categoria di derivati il fair value. […] Invero, il mark to market rappresenta, come si è visto, un elemento determinante per la formazione del consenso del cliente: sebbene le modalità di calcolo possano risultare difficilmente comprensibili, specie se la controparte non riveste la qualità di cliente professionale, tale indicazione è comunque suscettibile di determinare il consenso dell'investitore circa la distribuzione dell'alea ed i costi del contratto. Esso, quale sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell'indice di riferimento al momento della sua quantificazione, ovviamente presuppone il richiamo al tasso di interesse di riferimento, ma necessita altresì di essere sviluppato attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all'attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo del mark to market. Precisato, quindi, che, per definizione, quest'ultimo non può essere pattuito in modo determinato, trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, affinché possa sostenersi che esso sia quanto meno determinabile è comunque necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente. Ciò si rende necessario in quanto detta operazione può essere condotta facendo ricorso a formule matematiche differenti, tutte equivalenti sotto il profilo della loro correttezza scientifica, ma tali da poter portare a risultati anche notevolmente differenti fra di loro. Se, pertanto, per la determinazione del mark to market si pretendesse di fare richiamo alle sole rilevazioni periodiche del tasso di interesse di riferimento, senza specificare anche il criterio di calcolo da adottarsi per procedere all'attualizzazione del valore prognostico, in realtà non si renderebbe il dato contrattuale effettivamente determinabile,
pagina 13 di 17 sostanzialmente rimanendo lo stesso unilateralmente quantificabile in termini differenti a seconda della formula matematica di calcolo di volta in volta prescelta dal soggetto interessato. Il valore attribuito tramite mark to market, infine, può essere anche negativo purché l'accordo con il cliente (in cui, come si è già detto, si sostanzia, in via generale, il contratto), al momento della stipulazione del contratto stesso, abbia investito pure la sua (modalità di) concreta determinazione, consentendogli così di comprendere (ed accettare consapevolmente), fin da subito, la specifica alea (razionale) del derivato. A nulla, peraltro, rileva l'eventuale comunicazione del valore del mark to market in sede di esecuzione del contratto, posto che un siffatto modus procedendi certamente non potrebbe sanare
l'assenza di accordo sull'indicato valore (nei puntuali termini di cui si è detto in precedenza) inficiante la fase della stipulazione del contratto. Quell'accordo, infatti, deve investire, in modo specifico, completo e dettagliato, l'indicazione del criterio (matematico) con il quale si addiviene al calcolo del menzionato valore. Conseguentemente, non possono ritenersi conformi al predetto iter, le condotte degli intermediari che si concretizzano nella formulazione generica di criteri di calcolo, ovvero che rimandano alle "quotazioni di mercato", con il rischio che la valutazione possa essere rimessa alla discrezionalità ed all'arbitrio della parte contrattuale più forte. Affermare, semplicemente, che il mark to market sia determinato in base alle variazioni dei tassi di interesse equivale a concepire un accordo sulla stipulazione del derivato che, alla stregua delle considerazioni tutte finora esposte, si rivelerebbe assolutamente carente del consenso (e, dunque, dell'in sé del contratto) su una parte del suo oggetto: in particolare, quanto al metodo di calcolo utilizzato per determinare il fair value del contratto medesimo. Del resto, il requisito della determinatezza o della determinabilità dell'oggetto dell'obbligazione esprime la fondamentale esigenza di concretezza dell'atto contrattuale, avendo le parti la necessità di conoscere l'impegno assunto ovvero i criteri per la sua concreta determinazione, il ché può essere pregiudicato dalla possibilità che la misura della prestazione sia discrezionalmente determinata, benché in presenza di precise condizioni legittimanti, da una soltanto delle parti (cfr.
Cass. n. 24790 del 2017).

2.9.3. Ne deriva, pertanto, che l'indicazione del mark to market, compresa
l'esplicitazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto IRS. La sua omissione, come pure quella dei metodi (matematici) su cui determinare l'aleatorietà del contratto, genera (al pari della carente esplicitazione dei costi impliciti dello stesso od ella prospettazione dei suoi c.d "scenari probabilistici") l'impossibilità di individuare concretamente (rectius: misurare) l'alea oggetto dell'IRS, così che il corrispondente contratto deve essere sanzionato con la nullità per indeterminabilità dell'oggetto. Invero, in caso di derivati over the
pagina 14 di 17 counter, la mancata conoscenza del mark to market e/o degli "scenari probabilistici" assume una consistenza ben maggiore poiché l'intermediario è sempre controparte diretta dell'investitore e condivide con quest'ultimo l'alea del contratto;
di talché, non essendo revocabile in dubbio la circostanza che il contratto di swap è caratterizzato da un'alea reciproca e bilaterale a carico dei contraenti, deve considerarsi inconcepibile che la qualità e la quantità delle alee, oggetto del contratto, siano ignote ad uno dei contraenti perché rimaste estranee all'oggetto dell'accordo. A tanto va aggiunto, in relazione a quanto specificamente denunciato nel secondo motivo di ricorso, - volto ad affermare, come si ricorderà, che il mark to market esprime un valore puramente teorico e virtuale, come tale inidoneo a costituire oggetto del contratto - che il carattere virtuale del valore (come tutti i valori, del resto) espresso dal costo di sostituzione dello swap non incide sul ragionamento (avallato anche dalle Sezioni Unite con la pronuncia cui si è fatto più volte cenno in precedenza) in base al quale si ritiene necessario, ai fini della determinabilità dell'oggetto del contratto di swap, la definizione dei criteri/formula in base a cui si calcola quel costo. Quella formula, infatti, esprime una misurazione dell'alea, e la misurabilità è indice (rectius: l'essenza) della razionalità dell'alea stessa.
Questa misurazione, certo, potrà poi essere più o meno attendibile, a seconda dei criteri utilizzati, ma questo rileverà in una diversa, più articolata maniera. Si intende dire che, se quei criteri/formula si rivelano del tutto scollegati dalla realtà, allora si avrà effettivamente un'alea non razionale, con conseguente nullità del contratto;
ma se essi restano nell'ambito della plausibilità razionale, tanto basta a salvare il contratto stesso. Tutto questo, senza tener conto che nelle ipotesi, assolutamente frequenti nella pratica, in cui il contratto preveda la facoltà di recesso dell'investitore previo pagamento del costo di sostituzione, quel costo non è più solo virtuale ma diviene reale”.
Infine, la Cassazione con l'ordinanza n. 22014/23 ha precisato che “l'investitore può avere un parametro con cui misurare l'alea contrattuale al momento della stipula del contratto solo se conosce il metodo di calcolo per la determinazione del mark to market iniziale. Analogamente, l'investitore solo se in grado di conoscere i futuri scenari probabilistici, può decidere consapevolmente nel corso del rapporto di sciogliersi eventualmente dal contratto, dopo aver effettuato una prognosi su eventuali futuri squilibri tra i flussi di cassa. Non sono quindi, all'uopo, sufficienti - difettando l'elemento essenziale della preventiva conoscibilità - eventuali successive comunicazioni, da parte della Banca, del mark to market periodico. Infine, non è neppure è sufficiente la sola indicazione nel contratto IRS del mark to market iniziale: trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, è necessario “che
pagina 15 di 17 gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili da parte dell'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, in assenza del quale la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile” (vedi
Cass. n. 21616/2020, pag. 11)”.
Ebbene, nel caso di specie, nel contratto IRS oggetto di causa non risultano esplicitati la formula matematica di calcolo del “mark to market” né gli scenari probabilistici.
Ciò posto, ritiene la Corte che, sulla base dei principi sanciti dalla giurisprudenza di legittimità, gli assunti della banca - in ordine alla irrilevanza della mancata indicazione della formula di calcolo del
MTM e degli scenari probabilistici non risultano condivisibili. Invero, come si evince dai su citati principi, il mark to market rappresenta un elemento determinante per la formazione del consenso del cliente e, pertanto, è necessario che sia indicata la specifica formula matematica per la determinazione del calcolo dello stesso. Inoltre, parimenti essenziale, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, è l'esplicitazione degli scenari probabilistici, che consentono all'investitore di effettuare una prognosi su eventuali futuri squilibri tra i flussi di cassa e conseguentemente di decidere consapevolmente nel corso del rapporto se sciogliersi o meno dal contratto.
La carenza di esplicitazione del criterio di calcolo del mark to market e degli scenari probabilistici, rendendo l'oggetto indeterminabile, comporta la nullità dell'intero contratto ex art. 1418 cod. civ..
L'accertamento della nullità del contratto in questione comporta l'assorbimento delle ulteriori censure e doglianze formulate e la condanna della banca alla restituzione delle somme addebitate alla società appellata in esecuzione dei contratti stessi.
A tal proposito, occorre osservare che, come condivisibilmente osservato dal CTU, “ , qualora CP_1
non avesse sottoscritto il contratto di IRS, avrebbe beneficiato della progressiva riduzione dei tassi di interesse corrispondendo minori interessi sul mutuo, rispetto a quelli di ingresso, senza dover restituire questo beneficio con le liquidazioni semestrali del contratto di IRS”, con la conseguenza che “l'unico effetto a vantaggio di dalla sottoscrizione del contratto di IRS sia individuabile nell'accredito di CP_1
€ 1.865,30 relativo alla liquidazione del primo semestre e che la sottoscrizione del derivato ha impedito a di beneficiare della progressiva e costante riduzione dei tassi di interesse da fine CP_1
2008 al 2018”.
Inoltre, la differenza tra gli interessi concretamente pagati da e quelli che avrebbe pagato qualora CP_1
avesse stipulato un mutuo a tasso fisso è irrilevante ai fini della quantificazione delle somme che la
è tenuta a corrispondere a titolo di ripetizione di indebito e non a titolo risarcitorio. Pt_1
pagina 16 di 17 Pertanto, come correttamente affermato dal CTU e dal giudice di prime cure, gli importi
Parte complessivamente versati da a in esecuzione del contratto di IRS del 3.09.2008, affetto da CP_1
nullità per le considerazioni svolte, ammontano ad € 268.661,11, al netto degli accrediti ricevuti di €
1.865,30.
L'appello proposto va, quindi, rigettato in quanto infondato.
Quanto, poi, alle spese del presente grado di giudizio, esse seguono la soccombenza e, tenuto conto della natura e del valore della controversia, dell'impegno difensivo in concreto richiesto e prestato dai difensori delle parti, nonché dei parametri e criteri tutti ex D.M. n. 55/2014 e ss.mm.ii, pare congruo liquidarle secondo i parametri medi dello scaglione di riferimento (€ 260.001- € 520.000).
Segue, inoltre, la declaratoria della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, previsto per l'impugnazione, ex art. 13, comma 1 quater, del D.P.R. n. 115/02.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Milano, definitivamente pronunciando, così dispone:

1. rigetta l'appello proposto da;
Parte_1

2. condanna l'appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio nei confronti di liquidate in euro 14.239,00 per compensi, oltre rimborso forfetario nella misura del CP_1
15%, oltre IVA e CPA;

3. dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13 c. 1 quater DPR 115/2002 per il pagamento a carico dell'appellante dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione.
Così deciso in Milano il 16.4.2025.
Il Consigliere est. Il Presidente
Emanuela Rizzi Domenico Bonaretti
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