Registro generale Appello Lavoro n. 839 /2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte d'Appello di Milano, sezione lavoro, composta da:
Dott. Monica Vitali presidente
Dott. Serena Sommariva consigliere
Dott. Corrado Gioacchini giudice ausiliario relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado d'appello avverso la sentenza n.
624 del 6.2.2024 del Tribunale di Milano estensore Giudice dr.
Luigi Pazienza, discussa all'udienza collegiale del 6.11.2024, proposto da
DA
(CF ) rappresentata e difesa Parte_1 C.F._1 dall'avv. PAGANUZZI GIOVANNI, elettivamente domiciliato in VIA
PAPINIANO 44 20123 MILANO
APPELLANTE
CONTRO
(CF rappresentata e difesa Controparte_1 P.IVA_1 dall'Avv. LATINI LAURA ed elettivamente domiciliata in VIALE
BIANCA DI SAVOIA 17 20100 MILANO
APPELLATO
I procuratori delle parti, come sopra costituiti, così precisavano le
CONCLUSIONI
Per : in riforma parziale della sentenza n. Parte_1
624/2024 emessa dal Tribunale di Milano Sezione Lavoro, in data 6/2/2024 così giudicare:
1 1) occorrendo previo accertamento
- della nullità e/o illegittimità della clausola del contratto individuale che disciplina le clausole flessibili per i motivi di cui in narrativa;

- della illegittima turnazione imposta al ricorrente e della violazione della collocazione oraria della prestazione stabilita dal contratto;

- della illegittima imposizione del lavoro domenicale;

- del danno non patrimoniale subito dal ricorrente da quantificarsi in via equitativa;
condannare la in persona del legale Controparte_1 rappresentante pro tempore, a pagare al ricorrente a) la somma di € 4.683,00, o la diversa anche superiore ritenuta di giustizia, a titolo di danno subito dal ricorrente in conseguenza della illegittima turnazione e/o collocazione della prestazione,
b) nonché la ulteriore somma di € 1.506,00 a titolo di danno subito dal ricorrente in conseguenza della indebita prestazione del lavoro domenicale oltre interessi e rivalutazione come per legge
3) Con sentenza esecutiva, vittoria di spese e competenze, maggiorazione ex art. 4, comma 1bis DM 37/2018 (collegamenti ipertestuali), 15% e accessori di legge di entrambe i gradi di giudizio da distrarsi a favore del sottoscritto procuratore che si dichiara antistatario.
Per 1. in via preliminare e assorbente Controparte_1 dichiarare l'appello inammissibile per i motivi di cui alla narrativa del presente atto;

2. in via subordinata e nel merito: rigettare nel modo migliore l'appello della Sentenza n. 624/2024 del Tribunale di Milano, sez. lavoro, emessa in data 06.2.2024, per l'effetto, confermare integralmente la sentenza n. 624 del 6 febbraio 2024 del Tribunale
2 di Milano rigettando tutte le domande svolte dall'appellante nei confronti della Controparte_1

3. in via subordinata – rispetto alla domanda principale, nel denegato caso in cui venisse dichiarato il diritto del ricorrente ad ottenere un risarcimento del danno a qualsivoglia titolo, accertata la minor somma eventualmente dovuta allo stesso rispetto a quanto richiesto in ricorso, ridurre la domanda in proporzione a quanto risulterà provato all'esito dell'istruttoria o che si riterrà equo, operarsi ogni eventuale compensazione con quanto viceversa risultante erogato al ricorrente a titolo di maggiorazione per il lavoro domenicale come dedotto in memoria e/o nella misura accertata e ritenuta per il titolo di cui in narrativa e quantificati in complessivi euro 595,34 e/o nella misura che verrà accertata in corso di causa e/o ritenuta di giustizia;

4. in ogni caso: con vittoria di compensi e spese di lite.
MOTIVI IN FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato in data 15/03/23 il signor Parte_1
conveniva in giudizio allegando di
[...] Controparte_1 aver svolto attività lavorativa per la predetta società dal
1°.11.2021 sino al 1°.3.2023, con un contratto a tempo indeterminato, con orario part-time a 24 ore, aumentate a 28 ore dal 1°.1.2022, con mansioni di addetto all'informazione e all'accoglienza clienti presso i punti vendita Parte_2 situati in Milano, con inquadramento nel livello D del CCNL
Istituti di Vigilanza Privata e Servizi Fiduciari.
Il ricorrente rileva che la non ha mai rispettato la CP_1 collocazione oraria della prestazione, così come definita contrattualmente assegnando turni in prevalenza serali che venivano comunicati via whatsapp settimanalmente ed il venerdì per la settimana entrante e senza il rispetto del termine di cui all'art. 59, comma 1 lett. d) CCNL (10 giorni).
3 La convenuta inoltre non ha mai pagato la maggiorazione del 20% stabilita dal medesimo art. 59 CCNL per la flessibilità, né risultava dal contratto individuale alcuna menzione della possibilità di denuncia della clausola di flessibilità, né tantomeno delle modalità di esercizio della stessa.
Il sig. è divorziato e ha una figlia di 23 anni, che vive Pt_1 in Calabria e così per effetto delle turnazioni impostegli lamentava di non riuscire a vedere la figlia, né a frequentare le amicizie in quanto la sua vita non era programmabile, impoverendola nelle relazioni personali e rendendolo una persona sola e immelanconita.
Il ricorrente ha così denunciato la nullità, per violazione dell'art. 59 del CCNL dei Servizi Fiduciari, delle clausole di flessibilità richiamate nel contratto individuale di lavoro e ha chiesto la condanna di al risarcimento del danno patito, CP_1 quantificato in via equitativa nella somma di euro 4.683,00, pari al 40% della retribuzione percepita nel corso di tutto il rapporto di lavoro, oltre al risarcimento per il lavoro domenicale calcolato nella misura di euro 1.506,00, ovvero pari al 100% della retribuzione percepita nelle giornate di domenica (sub1).
Parte ricorrente ha anche chiesto - previo accertamento della illegittima trattenuta delle somme dovute per malattia in relazione ai mesi di luglio e agosto 2022 - la condanna di
[...] al pagamento della somma lorda di € 207,84, oltre CP_1 interessi e rivalutazione come per legge.
Si costituiva ritualmente in giudizio insistendo Controparte_1 per il rigetto del ricorso in quanto infondato in fatto e diritto.
Formulava inoltre domanda riconvenzionale subordinata finalizzata all'accertamento della corresponsione in favore del ricorrente dell'importo di Euro 585,34 a titolo di maggiorazione per il lavoro domenicale.
Il giudice di prime cure, esperito infruttuosamente il tentativo di conciliazione, rigettava le domande risarcitorie del
4 ricorrente, con conseguente assorbimento della domanda riconvenzionale formulata dalla società resistente.
Accoglieva, per contro, la domanda relativa all'indennità di malattia così disponendo per l'importo di € 155,88.
Ha impugnato la sentenza il ricorrente con la formulazione di due motivi di appello.
Con il primo motivo di appello il insiste nel richiedere Pt_1 la dichiarazione di nullità della clausola 9 del contratto individuale per contrasto con l'art. 59, comma 1 lett. a) CCNL.
Sul punto l'appellante afferma che in primo grado egli aveva domandato al tribunale che venisse dichiarata la nullità della clausola del contratto individuale che disciplinava le clausole flessibili, non per l'indeterminatezza della collocazione oraria della prestazione, ma perché la clausola era priva dei requisiti di forma e di contenuto prescritti dal CCNL, dal momento che l'art. 59 impone non solo la forma scritta del patto di flessibilità, ma anche che esso menzionasse il diritto di denuncia per i motivi espressamente stabiliti dal successivo art. 60 e le modalità della denuncia.
Parte appellante ripropone la domanda di accertamento della violazione, da parte della società, di quanto stabilito dalla lettera D) dell'art. 59 comma 1 del CCNL (Art. 59 - Clausole elastiche del rapporto di lavoro a tempo parziale d), del mancato preavviso di 10 giorni della variazione della collocazione temporale della prestazione lavorativa a tempo parziale, dal momento che tale termine non era mai stato rispettato da controparte come attestato dai messaggi whatsapp prodotti sub doc.
3d e dalle dichiarazioni del teste legale Tes_1 rappresentante e direttore operativo della società, che aveva affermato: «Io inviavo i turni al ricorrente ed agli altri lavoratori di massima ogni venerdì per la settimana successiva attraverso l'applicativo whatsapp».
5 I turni infatti venivano inviati il venerdì per la settimana entrante: ciò significava che nessuno dei turni allo stesso assegnati (neppure quelli del settimo giorno) era assistito dal preavviso dovuto per contratto.
Sul punto il primo giudice, erroneamente nella prospettazione del gravame, aveva ritenuto del tutto irrilevante il termine di 10 giorni stabilito dal CCNL, sostituendo la valutazione fatta dalle parti sociali sulla congruità minima del preavviso con una propria valutazione di ragionevolezza, benché non richiesto dalle parti.
Chiede quindi la riforma della sentenza nella parte in cui il primo giudice aveva ritenuto irrilevante la violazione del termine di preavviso contrattuale per la variazione dei turni di lavoro rispetto all'orario pattuito nel contratto individuale e per aver utilizzato un criterio prognostico ex post per la valutazione del pregiudizio subito dall'appellante, con inversione dell'onere della prova dello stesso.
Sul punto, denuncia la parte appellante, che il pregiudizio doveva essere valutato sulla base di un giudizio prognostico ex ante. Il testimone escusso in giudizio aveva confermato che gli orari dei turni variavano in funzione dei servizi che venivano di volta in volta assegnati e che non vi era un criterio predeterminato che consentisse di prevedere il giorno e il turno di lavoro che sarebbe stato assegnato.
Dunque, fino alla emanazione dei turni il ricorrente non era in grado di sapere quali sarebbero stati i suoi orari di lavoro, benché poi, alla fine la fascia oraria era risultata frequentemente la stessa in tal modo risultando violata la norma di legge di cui all'art. 59 CCNL.
Con il secondo motivo di appello il lamenta di avere - Pt_1 nel ricorso di primo grado - allegato e documentato di aver lavorato sempre anche nel giorno di domenica, benché questo non fosse un giorno lavorativo previsto dal suo contratto e, benché,
6 avesse reiteratamente chiesto di non lavorare nel giorno domenicale.
La lettera di assunzione del , infatti, secondo la difesa Pt_1 del lavoratore, escludeva espressamente la domenica dai giorni in cui la prestazione avrebbe dovuto esser resa, potendo il datore di lavoro modificare la collocazione temporale della prestazione, ma nell'ambito dei giorni che le parti avevano concordato essere quelli destinati a rendere la prestazione (non quindi la domenica nel caso di specie).
L'appellante lamenta inoltre che l'art 14 CCNL Vigilanza è dettato per il rapporto di lavoro a tempo pieno nel quale il datore di lavoro ha piena disponibilità del proprio potere organizzativo.
Nel caso di specie, anzitutto c'era un accordo individuale sul fatto che la domenica per lo stesso non dovesse essere giorno lavorativo;
in secondo luogo, quello oggetto di causa era un rapporto di lavoro part time e la questione del rapporto tra regola ed eccezione si poneva in termini diversi tra contratto full time e contratto part time.
Insiste per la riforma della sentenza nella parte in cui aveva escluso che fosse illegittimo il lavoro domenicale che la società appellata aveva preteso dallo stesso.
In conseguenza dell'illegittima condotta posta in essere dalla società ai suoi danni il ribadisce la sua richiesta di Pt_1 risarcimento dei danni dallo stesso patiti e dimostrati.
Pertanto, per quanto riguarda la modifica degli orari di lavoro rispetto al contratto, il ritiene che a titolo di Pt_1 risarcimento debba essere preso a riferimento un valore doppio rispetto al criterio indicato dal CCNL per la flessibilità legittima del part time (maggiorazione del 20% ex art. 59 CCNL - doc. 9).
Poiché la condotta illecita si era protratta per tutto il corso del rapporto e poiché in questo arco di tempo (16 mesi dal
1/11/2021 al 1/3/2023) lo stesso aveva percepito la somma lorda
7 complessiva di € 11.708,00 (=675,50 x 13 : 12 x 16 mesi), il risarcimento ammonterebbe alla misura di € 4.683,00 (= 11.708 x
40%).
Per quanto attiene invece al lavoro domenicale il ritiene Pt_1 che a titolo di risarcimento possa essere presa a riferimento una somma pari a una retribuzione giornaliera per ogni domenica lavorata.
Poiché nel corso del rapporto il ricorrente aveva lavorato 58 domeniche (su 62 domeniche in 16 mesi) il danno ammonta a €
1.506,00 (= € 675,50 : 26 x 58gg).
In punto di allegazione della prova rimanda ai capp. 12-14 del ricorso: “il ricorrente per la difficoltà di programmare la collocazione temporale della sua prestazione e la impossibilità di fruire della domenica non è mai riuscito nell'ultimo anno e mezzo a recarsi dalla figlia in Calabria in un giorno in cui anche questa potesse stare con lui. E per la collocazione prevalentemente tardo pomeridiana e serale dei suoi turni ha sensibilmente ridotto le sue relazioni amicali e frequentazioni affettive, poiché la collocazione temporale dei turni imposti non poteva essere coordinata con quella delle persone che avrebbe voluto frequentare.
Si trattava ad avviso dell'appellante di un danno che incide su diritti costituzionalmente garantiti, quali il diritto a partecipare alle formazioni sociali nelle quali si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.) e il diritto alla famiglia (artt. 29 e
30 Cost.)”.
Con memoria depositata in data 14/10/24 si è costituita in giudizio insistendo per il rigetto del ricorso e Controparte_1 la contestuale conferma della sentenza di prime cure, riproponendo in caso di accoglimento del gravame la domanda riconvenzionale assorbita in primo grado.
Le parti hanno discusso la causa all'udienza del 6.11.2024 e la stessa è stata decisa come da dispositivo in calce.
8 L'appello è fondato.
In punto di fatto sono stati provati in giudizio gli assunti posti a fondamento della domanda dall'appellante ovvero le circostanze del mancato rispetto della collocazione oraria della prestazione e dei giorni con assegnazione del lavoro domenicale, così come definita contrattualmente assegnando turni in prevalenza serali che venivano comunicati via whatsapp settimanalmente ed il venerdì per la settimana entrante e così senza il rispetto del termine di cui all'art. 59, comma 1 lett. d) CCNL (10 giorni), come da prove orali.
Chiarite le circostanze di fatto, va esaminata l'eccezione di nullità delle clausole elastiche previste dal CCNL servizi fiduciari, così come richiamate nel contratto individuale di lavoro dell'appellante all'artt. 9 clausole flessibili.
L'art. 59 del CCNL servizi fiduciari statuisce che la disponibilità allo svolgimento del rapporto di lavoro a tempo parziale può prevedere la clausola di flessibilità:
Art. 59 CCNL - Clausole elastiche del rapporto di lavoro a tempo parziale – così statuiva:
“Fatto salvo quanto previsto dal comma 9 dell'art. 3 del D. lgs
61/2000 così come modificato dalla lettera b del comma 20 art. 1
Legge 91/2012 e fermo restando l'indicazione nel Contratto di lavoro della distribuzione dell'orario con riferimento al giorno, al mese e all'anno, il datore di lavoro interessato ha facoltà di variare la sola collocazione temporale della prestazione lavorativa, rispetto a quella inizialmente concordata con il lavoratore. La disponibilità allo svolgimento del rapporto di lavoro a tempo parziale, ai sensi del precedente comma prevede:
a) il consenso del lavoratore, formalizzato attraverso un patto scritto;
nel patto dovrà essere fatta menzione della data di stipula, della possibilità di denuncia di cui al successivo art. 60 delle modalità di esercizio della stessa, nonché di quanto qui previsto in merito”.
9 Art. 60 CCNL - Denuncia del patto di prestazione lavorativa in regime di clausola elastica- così statuiva: “Durante lo svolgimento del rapporto di lavoro a tempo parziale, il lavoratore potrà denunciare il patto di cui al precedente articolo, accompagnando alla denuncia l'indicazione di una delle seguenti documentate ragioni:
- esigenze di carattere familiare;

- esigenze di tutela della salute, certificata dal competente
Servizio Sanitario Pubblico;

- esigenze di studio e di formazione;
necessità di attendere ad altra attività lavorativa subordinata o autonoma. La denuncia, in forma scritta, potrà essere effettuata quando siano decorsi almeno cinque mesi dalla data di stipula del patto e dovrà essere altresì accompagnata da un preavviso di un mese a favore del datore di lavoro. Il datore di lavoro ha facoltà di rinunciare al preavviso.
A seguito della denuncia di cui al presente articolo, viene meno la facoltà del datore di lavoro di variare la collocazione temporale della prestazione lavorativa inizialmente concordata ai sensi dell'articolo 55”.
L'art. 59 CCNL servizi fiduciari utilizza il verbo “dovrà”, dunque, il tenore della norma convenzionale non lascia dubbi circa l'obbligo che il patto contenuto nel contratto individuale di lavoro debba contenere l'avviso al lavoratore della possibilità di opporsi alle variazioni della collocazione temporale dell'orario di lavoro da parte del datore di lavoro.
Nel caso in esame – come denunciato dalla parte appellante - la clausola contrattuale di elasticità richiamata agli artt.

9-10 del contratto individuale di lavoro sottoscritto fra le parti, non richiama l'informativa al lavoratore del diritto di denunciare il patto di prestazione lavorativa in regime di elasticità, di cui all'art. 59 comma 1 lett. a) con riferimento all'art. 60 CCNL servizi fiduciaria.
10 Pertanto, trattandosi di una clausola contrattuale di protezione del lavoratore e mancando il richiamo ad un elemento di informazione al lavoratore richiesto dal CCNL, si determina l'inidoneità delle stesse clausole, pur richiamate nel contratto individuale, ad espletare lo scopo previsto dalle parti sociali di informare compiutamente il lavoratore del suo diritto di sciogliere la clausola di flessibilità prevista nel rapporto di lavoro.
L'effetto di tale mancanza incide sul diritto di opposizione a tali variazioni nel corso del rapporto di lavoro part time da parte del lavoratore ai sensi dell'art. 60 CCNL, così determinandosi la nullità della clausola di elasticità pur prevista nel contratto di lavoro individuale.
A ciò consegue che la variazione dell'orario di lavoro così come del lavoro domenicale assegnata nel corso del rapporto di lavoro all'appellante dal datore di lavoro, in maniera difforme dai giorni e dall'orario di lavoro previsto contrattualmente, risulta illegittima con conseguente diritto al risarcimento del danno del lavoratore.
Sotto altro profilo l'appello coglie parimenti nel segno con riferimento alla mancanza del preavviso di 10 giorni sulla variazione della turnazione come previsto dall'art. 59 comma 1 lett. d) l'esercizio da parte del datore di lavoro del potere di variare, totalmente o parzialmente, la collocazione temporale della prestazione lavorativa a tempo parziale, comporta un preavviso di 10 (dieci) giorni.
La previsione del CCNL servizi fiduciari è volta a consentire al lavoratore di poter organizzare la sua vita privata in relazione ai turni lavorativi: il preavviso di 10 giorni della variazione di articolazione temporale dei turni assegnati, rispetto all'orario normale di lavoro contrattuale, costituisce diritto del lavoratore che non può essere obliterato neppure dalla silente accettazione
11 del mancato rispetto di tale obbligo da parte del datore di lavoro.
Il risarcimento del danno può essere liquidato secondo i parametri individuati dall'appellante considerando che una siffatta articolazione lavorativa ha di certo reso difficoltosa la vita privata dell'appellante, impedendo un'organizzazione delle sue attività extralavorative di natura sociale ed affettiva che possono essere presunte in base alla comune esperienza di vita.
Il valore risarcitorio può essere considerato congruo e di equità in base ai criteri di liquidazione proposti dall'appellante con riferimento al doppio della maggiorazione per la flessibilità prevista dall'art. 59 CCNL servizi fiduciari e ad una retribuzione giornaliera per ogni domenica lavorata.
In tal senso, la società appellata quanto ai criteri indicati dall'appellante sui criteri di liquidazione del danno, non ha contestato il quantum risarcitorio rivendicato per l'illegittima applicazione delle clausole di elasticità, ma si è limitata ad allegare per il solo lavoro domenicale che era stata pagata la maggiorazione del 40% prevista dall'art. 11 della sezione Servizi fiduciari del CCNL.
Tale quantificazione del danno assegna adeguato ristoro dell'inadempimento del contratto di lavoro individuale da parte dell'appellata, a seguito dell'illegittima articolazione dei giorni e dell'orario di lavoro assegnati in maniera difforme da quanto contrattualmente stabilito fra le parti.
La domanda riconvenzionale (assorbita in primo grado) riproposta dalla società appellata di opporre in compensazione la somma di
595,34 pagata per la maggiorazione domenicale non può essere accolta, stante che in ogni caso l'appellante ha lavorato le domeniche e, dunque, la maggiorazione pagata spettava allo stesso per la prestazione lavorativa svolta, a prescindere dal diritto al risarcimento qui rivendicato per l'illegittimità della turnazione nelle domeniche come sopra accertato.
12 Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate in applicazione del DM 147/2022 per il primo grado nell'importo di
€ 2.800,00 e per il presente grado nell'importo di € 2.000,00, importi così ritenuti congrui al valore ed all'attività espletata nei giudizi.

PQM

In parziale riforma della sentenza n. 624/2024 del Tribunale di
Milano condanna la al risarcimento del danno in Controparte_1 favore del signor per la violazione della Parte_1 collocazione oraria della prestazione di lavoro che liquida nell'importo complessivo di € 6.189,00 con gli interessi legali dalla domanda al saldo.
Conferma le restanti statuizioni di merito.
Condanna al pagamento delle spese del doppio Controparte_1 grado di giudizio in favore del che liquida Parte_1 nell'importo di € 4.800,00 oltre il rimborso spese generali e gli accessori di legge con distrazione in favore dell'avv. Giovanni
Paganuzzi dichiaratosi antistatario.
Milano, 6.11.2024 il Giudice Ausiliario relatore Il Presidente
Dr. Corrado Gioacchini Dr. Monica Vitali
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