N. R.G. 805/2023
R E P U B B L I C A I T A L I A N A OGGETTO:
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
La Corte d'Appello di Brescia, Sezione seconda civile, composta da: Appalto: altre ipotesi
dott. Giuseppe Serao Presidente Relatore ex art. 1655 e ss. cc
dott. Lucia Cannella Consigliere (ivi compresa
dott. Vittorio Carlo Aliprandi Consigliere l'azione ex 1669cc) ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile n.° 805/2023 R.G. posta in decisione all'udienza collegiale del 12.2.2025, promossa
DA
P.I. e C.F. ), con sede legale in Levate (BG) Parte_1 P.IVA_1
Via del Lino n. 6, in persona del consigliere delegato , nato a [...] Parte_2
(BG) il 4/7/1963 (CF. ) ed ivi residente in [...], C.F._1
rappresentata e difesa, per procura speciale alle liti allegata in calce, dall'avv.
FIAMMETTA BAGNATO del foro di Varese, C.F. , la quale C.F._2
dichiara di voler ricevere gli avvisi e le comunicazioni del procedimento al n. di fax
0332.242489 o all'indirizzo pec: ed Email_1
elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. GIAN LUCA D'AMICO (CF.
) sito in Via Monte Grappa, 24, 21128 - Brescia (fax: C.F._3
030.33.82.164; pec: . Email_2
APPELLANTE
CONTRO
Controparte_1 con sede in Bergamo, Piazza OMS 1, (C.F. P. IVA: ), in persona del P.IVA_2
Direttore Generale, Dr.ssa rappresentata e difesa dall'avv. Alberto Controparte_2
Luppi (C.F. ; pec: , presso il C.F._4 Email_3
cui studio in Brescia, via Solferino 10, (fax 030.9158725), elegge domicilio giusta delega in calce al presente atto.
APPELLATA
In punto: appello alla sentenza n.° 1742/2023 emessa dal Tribunale di Brescia Seconda
Sezione Civile pubblicata in data 6.7.2023.
CONCLUSIONI
Per parte appellante:
“Piaccia a codesta Ecc.ma Corte d'Appello, disattesa ogni contraria eccezione, deduzione e difesa, in totale riforma della sentenza del Tribunale di Brescia n.
1742/2023 del 6 luglio 2023, pubblicata il 18/02/2021, notificata il 10 luglio 2023, così giudicare:
Nel merito
Accogliere le domande attrici e in particolare:


1. In via principale: Dichiarare illegittimo e/o inefficace e/o annullare per i motivi esposti in narrativa il recesso dal contratto di appalto di fornitura, disposto dall' con determinazione Controparte_3
dirigenziale di revoca dell'aggiudicazione n. 593 del 08/04/2015, comunicata il
24/04/2015.


2. In via subordinata: Previo accertamento incidentale della invalidità e/o inefficacia del recesso dal contratto di appalto di forniture, disposto dall Controparte_4
con determinazione dirigenziale di revoca dell'aggiudicazione n. 39 del
[...]
20/01/2015, comunicata il 26/01/2015, dichiarare illegittimo e/o inefficace e/o annullare per i motivi esposti in narrativa anche il recesso dal contratto di appalto di forniture, disposto dall' con Controparte_3
determinazione dirigenziale di revoca dell'aggiudicazione n. 593 del 08/04/2015, comunicata il 24/04/2015. 3. Condannare la appellata al risarcimento dei danni patrimoniali e non, da CP_3
liquidarsi nella misura di € 135.060,35 o, in via equitativa, nella misura ritenuta di giustizia, oltre gli interessi di legge e al maggior danno subito dalla società attrice.


4. Ordinare che sia data pubblicità alla decisione a cura e spese della Azienda appellata, mediante inserzione per estratto, ovvero mediante comunicazione, nelle forme ritenute più in una o più testate giornalistiche, radiofoniche o televisive e in siti internet all'uopo designati, con facoltà per l'attrice, se l'inserzione non avviene nel termine stabilito, di procedervi, con diritto a ripetere le spese dalla appellata.


5. Dichiarare inammissibili e comunque rigettare le “domande rimaste assorbite” riproposte dall'azienda appellata e, in particolare, la domanda di risoluzione del contratto per supposto inadempimento di dal momento che il contratto è Parte_1
stato già risolto in precedenza per atto unilaterale della e che, quanto ai CP_3
presunti difetti del prodotto oggetto della fornitura dell'appalto, a parte la loro insussistenza, nessuna denuncia è stata formulata nei termini di legge dalla azienda ospedaliera, che, quindi, è decaduta dalla relativa garanzia e dalla connessa azione di risoluzione ai sensi degli artt. 1667 e 1668 c.c.
Con vittoria di spese e compensi di lite, oltre ad IVA e CPA, del doppio grado di giudizio e con condanna della appellata per responsabilità aggravata ai sensi dell'art.
96 cod. proc. civ.
In via istruttoria
In caso di mancato accoglimento della domanda in punto di illegittimità del recesso per violazione degli obblighi contrattuali (inosservanza del periodo di prova di sei mesi;
mancanza di preavviso;
motivazione del recesso non “adeguata”), l'attrice:
a) chiede ammettersi la prova per testi dedotta con la memoria ex art. 183, comma 6,
n. 2 e la prova contraria diretta e indiretta dedotta con la memoria ex art. 183, comma
6, n. 3 cod. proc. civ. sui capitoli esclusi, da intendersi qui integralmente trascritti.
b) rinnova l'eccezione di nullità parziale e conseguente inutilizzabilità della CTU per
i motivi dedotti (terzo motivo di appello).
c) ove ritenuto non provato già sulla base delle risultanze testimoniali, chiede disporsi consulenza tecnica di ufficio al fine di quantificare il danno da perdita di utile per la mancata esecuzione del contratto.
d) Dichiarare inammissibile e comunque rigettare le domande istruttorie di controparte.”
Per parte appellata Controparte_5
“Piaccia all'ecc.ma Corte d'Appello adita, previi ogni opportuno accertamento e declaratoria: in via principale: dichiarare inammissibile, infondato e rigettare l'appello avversario
e, in ogni caso, dichiarare inammissibili e/o rigettare tutte le domande avversarie, perché infondate in fatto ed in diritto.
In via subordinata, si ripropongono le domande rimaste assorbite e quindi: dichiarare la risoluzione del contratto inter-partes per inadempimento di parte appellante, con ogni conseguenziale pronuncia restitutoria.
In via di ulteriore subordine: previo, ove occorra, accertamento della legittimità del recesso esercitato dall' , anche, ex art. 134 del D.Lgs. 12-4-2006 n. 163, CP_3
limitare il corrispettivo per il recesso ed ogni altra somma, a qualunque titolo, dovuta
a controparte, al 10 per cento delle prestazioni non eseguite, da calcolarsi “sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti “o alla minor somma che risultasse dovuta all'esito del giudizio, anche, ex. art. 21 quinquies, comma 1 bis, L
241/1990.
In ogni caso: spese e compensi professionali interamente rifusi.
In via istruttoria: ove occorra, si chiede di essere ammessi a prova contraria sulle prove avversarie che fossero ammesse e a prova diretta, per interpello e testi, sui capitoli dedotti nella seconda memoria ex. art. 183 c.p.c., datata 25/07/2017, con i numeri da 1 a 7, 9, 11, da 14 a 17, da 19 a 23, da 25 a 31, da 33 a 56, con i testi indicati nelle memorie 25/7/2017 e 27/7/2017.
Ove occorra, si chiede, inoltre, di essere ammessi a prova contraria, sui capitoli dedotti con terza memoria ex. art. 183 c.p.c., datata 5.9.2017, con i numeri da 57 a 65, con i testi ivi indicati;
nonché a prova diretta, per interpello e testi, sui capitoli dedotti nella seconda memoria ex. art. 183 c.p.c., datata 25/07/2017, con i numeri 8, 10, 12, 13, 18, 24, 32, con i seguenti testi: Signora di LO (BG); Dottor Testimone_1 [...]
, di;
Professor di;
Dott. Per_1 CP_3 Testimone_2 CP_3 Tes_3
di RE (BG); Dott. di;
Signor
[...] Persona_2 CP_3 [...]
di CO (BG); Signor di COLOGNO AL SERIO Tes_4 Testimone_5
(BG); Signor di MB (BG); Dr.ssa c/o Testimone_6 Tes_7 [...]
; Coordinatrice c/o Controparte_6 Controparte_7 Controparte_6
; Dr. Direttore degli approvvigionamenti c/o
[...] Controparte_8 [...]
; Coordinatore infermieristico B.O. 3 ch / bo 1 CH c/o Controparte_6
, P. Abissoni;
Coordinatore infermieristico CP_6 Controparte_6
, c/o ; Signora Testimone_8 Controparte_6 Testimone_9
c/o ; Coordinatore Infermieristico Controparte_6 [...]
, c/o ; Coordinatrice Controparte_9 Controparte_6
infermieristica c/o Controparte_10 Persona_3 Controparte_6
; Coordinatrice infermieristica presso il blocco operatorio di Montichiari,
[...]
, c/o ; Persona_4 Controparte_6
Coordinatore blocco operatorio seconda ortopedia, c/o Persona_5 [...]
; Direttore UO Chirurgia, dr. c/o Controparte_6 Persona_6 [...]
. Controparte_6
Si chiede disporsi l'assunzione dei verbali di prova testimoniale assunta nel procedimento RGN 831/2016, avanti al Tribunale di Brescia, tra l'appellante a
l'azienda capofila, in relazione alla medesima vicenda.”
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione conveniva in giudizio, avanti al Tribunale di Parte_1
Brescia, esponendo: Controparte_11
- che l'attrice, società che produce e commercializza dispositivi per la misura, il controllo e l'erogazione di fluidi per le applicazioni medicali, si era resa aggiudicataria dell'appalto per la fornitura di dispositivi per il drenaggio e la raccolta liquidi (lotti 109
e 110) per un periodo di 72 mesi con decorrenza luglio 2014;
- che i lotti aggiudicati a decorrere dal luglio 2014 per un corrispettivo di € 186.989,26, oltre i.v.a., avevano per oggetto il medesimo dispositivo medico (cartucce per l'aspirazione) differenziandosi, solo per la diversa capacità del contenitore;

- che la gara si era svolta in forma aggregata tra l Controparte_12
(capofila) e diverse altre aziende sanitarie mandanti e l'atto di
[...]
aggiudicazione, era avvenuto in forza di Determina Dirigenziale n.° 505/fg del

7.5.2014 atto impugnato dalla concorrente ma il relativo Controparte_13
ricorso, era stato rigettato dal giudice amministrativo;

- che nel disciplinare di gara, era stato previsto un periodo di prova di sei mesi, onde consentire all una valutazione ampia e complessiva del rapporto con la CP_3
previsione che, in ipotesi di esito positivo del periodo di prova, la fornitura era tacitamente confermata per tutta la durata del rapporto, al contrario in caso di esito negativo, l poteva recedere dando preavviso di 15 giorni e fornendo adeguata CP_3
motivazione;
- che l convenuta, con lettera prot. 0061521/24.04.2015, aveva comunicato CP_3
che l'esito del periodo di prova, era stato negativo in quanto le problematiche evidenziate, nonostante la disponibilità data, si erano aggravate e, quindi, che con determinazione dirigenziale n.° 593 dell'8.4.2015, la convenuta aveva provveduto a formalizzare la revoca dell'aggiudicazione del lotto 109 con successivo affidamento alla impresa classificatasi seconda e, cioè, Controparte_13
Ciò premesso, allegava che la revoca di aggiudicazione dell'appalto Parte_1
per la fornitura di dispostivi medici in realtà, era un recesso contrattuale di matrice privatistica e che lo stesso, era illegittimo in quanto intervenuto senza preavviso prima della scadenza del periodo di prova, contrario a buona fede e non adeguatamente motivato, tanto più che i dispositivi forniti non presentavano i vizi lamentati perché ritenuti idonei dalla Commissione tecnica in sede di gara;
che l'esito negativo della prova in bianco era da ricondursi, unicamente, alla esecuzione della prova stessa con modalità non corrette, mentre l'interruzione dell'aspirazione, era dipesa, dalla generazione di particolato nebulizzato che aveva fatto intervenire il filtro idrofobico ancor prima del raggiungimento del volume massimo previsto;
che, infine, nessuna specifica del capitolato di gara, prevedeva una portata minima di aspirazione.
Attesa l'illegittimità del recesso, sosteneva di aver subito danni per Parte_1
costi per investimenti specifici non ammortizzati, per spese inutilmente sostenute, per perdita di utile per la mancata esecuzione del contratto, nonché, danno per perdita di chance e danno esistenziale e/o all'immagine per complessivi € 135.060,35 o la diversa somma di giustizia.
Si costituiva chiedendo, preliminarmente, la Controparte_5
sospensione del giudizio ex art. 295 c.c. in attesa della definizione del giudizio pendente avanti al TAR (RG 690/14) avente ad oggetto la domanda di annullamento dell'aggiudicazione in favore della attrice promossa dalla seconda classificata;
sempre in via preliminare, eccepiva l'inammissibilità delle domande, sia per difetto di giurisdizione, in favore del giudice amministrativo, sia ex artt. 4 e 5 L. 2248/1865 n.
2248 All. E..
Inoltre, deduceva che l'omessa impugnazione della revoca dell'aggiudicazione, in proprio favore, della gara d'appalto indetta dall Controparte_12
disposta con Determinazione dirigenziale n.° 39 del 20.1.2015 precludeva al
[...]
giudice adito ogni valutazione in merito alle “ricadute” di tale revoca sull'efficacia del contratto stipulato tra le parti, sia per difetto di giurisdizione, sia in base al disposto degli artt. 4 e 5 cit..
Nel merito, evidenziava la legittimità del recesso, a fronte di quanto rilevato dall nella Determinazione n.° 39/2015 Controparte_12
e dei gravi episodi di malfunzionamento manifestatisi anche in altri presidi ospedalieri e che tra incaricato della società attrice ed essa, erano state concordate le Pt_3
modalità di esecuzione delle prove sulle caratteristiche e sul funzionamento dei prodotti, ma la stessa aveva poi, deciso di non presenziare alle prove concordate né, una volta comunicati i risultati delle prove effettuate, di presenziare all'espletamento di ulteriori prove;
che, le ulteriori prove effettuate da essa convenuta, avevano evidenziato che a) nella prova in bianco, con acqua e materiale organico (sangue) al raggiungimento del troppo pieno, all'uscita paziente, si era verificato un ritorno del materiale aspirato dal contenitore fissato al muro, verso il lato paziente, con potenziale rischio di contaminazione anche per gli operatori sanitari;
che b) staccando la linea di aspirazione per chiudere il liner pieno con il tappo dedicato, si potevano avere fuoriuscite di liquido organico o citotossici (procedura HIPEC) che potevano contaminare sala e personale.
Infine, contestava i danni come lamentati chiedendo il rigetto delle domande ed in subordine, la risoluzione del contratto per inadempimento dell'attrice, atteso che i prodotti forniti, sia alla convenuta che agli altri ospedali, si erano dimostrati privi delle caratteristiche essenziali richieste nel bando.
In via di ulteriore subordine, chiedeva accertarsi che essa aveva legittimamente esercitato con la delibera oggetto di contestazione, il recesso come previsto dall'art. 134 del D.Lgs. n.° 163/2006 (oggi art. 109 D.Lgs. n.° 50/16) per il quale era prevista la corresponsione del corrispettivo nei limiti del 10% delle prestazioni non eseguite da calcolarsi “sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti”.
Istruita la lite con testi e C.T.U. affidata all'Ing. il Tribunale con la Persona_7
sentenza in argomento, rigettava la domanda di parte attrice.
Ad avviso del primo giudice, il periodo di prova non faceva sorgere i diritti e gli obblighi tipici della fase di esecuzione, ma era caratterizzato dalla precarietà dell'efficacia del contratto per una valutazione ampia e complessiva del rapporto.
Circa la doglianza sulle modalità di esercizio della facoltà di recesso, il giudice di prime cure rilevava che non esisteva alcun obbligo di completare il periodo di prova e che la previsione convenzionale della facoltà di recesso, non poteva essere assoggettata limiti temporali non previsti.
Con riguardo alla motivazione, il Tribunale osservava che, nel provvedimento di revoca del 24.4.2015, era stata data piena contezza dei difetti dei dispostivi forniti e, quanto all'insussistenza dei motivi di recesso, l'istruttoria documentale e testimoniale aveva dato ampia dimostrazione di tutte le problematiche comunicate alla società attrice. proponeva appello a cui resisteva, Parte_1 [...]
Controparte_11
La causa era rinviata ex art. 352 c.p.c. all'udienza del 12.2.2025 e qui trattenuta in decisone.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo parte appellante lamenta l'erronea interpretazione della clausola di cui all'art. 1 comma 3 del disciplinare di gara e l'illegittimità del recesso ante tempus.
Allega l'erroneità della sentenza nella parte in cui il primo giudice ha affermato che il recesso è consentito anche durante il periodo di prova e non solo al suo esito e censura la sentenza nella parte in cui ha stimato come irrilevanti, le cause dell'asserito malfunzionamento dei dispositivi.
Allega che le scelte della pubblica amministrazione, non sono totalmente sottratte al controllo di legittimità e che la parte che lo esercita, non deve abusare del diritto ed esercitarlo, secondo i principi generali di correttezza e di buona fede.
Con il secondo motivo parte appellante censura la sentenza per violazione o falsa applicazione degli artt. 1322, 1334, 1362, 1363, 1373 e 1375 c.c., nonché, per illegittimità del recesso perché motivato per relationem, stante l'irrilevanza del minitest.
Invero, il recesso della è solo Parte_4
apparentemente motivato con riferimento a un non pertinente esito negativo del periodo di prova relativo all'appalto intrattenuto dalla con una Parte_1
diversa azienda sanitaria, sia pure la capofila della gara aggregata e con riferimento a un 'minitest', insufficiente a consentire la valutazione del rapporto nel suo complesso.
La motivazione del recesso, perciò, non è “adeguata”, come contrattualmente previsto dall'art. 1, quinto comma del Disciplinare di gara. Il riferimento all'esito negativo del periodo di prova presso l
[...]
, oggetto di separata contestazione anche in sede giudiziale e, Controparte_12
cripticamente riassunto nella delibera di revoca nella generica e indimostrata affermazione che "nel corso dei primi mesi della fornitura si sono verificati ripetuti problemi nell'utilizzo dei dispositivi forniti dalla ditta è improprio e Parte_1
inconferente, in considerazione dell'autonomia del rapporto contrattuale intercorrente fra la ditta aggiudicataria e la convenuta, rispetto a quello che lega CP_3 Parte_1
all .
[...] Controparte_12
Il Disciplinare di gara ai primi tre commi dell'art. 3, regolamenta la costituzione del rapporto contrattuale per le aziende aggregate, quale è la
[...]
(comma 1), disponendo, in particolare, che "La gara Controparte_14
darà vita a distinti rapporti contrattuali intercorrenti fra la ditta aggiudicataria e ciascuna Azienda partecipante all'aggregazione" (comma 2) e che "Tali CP_11
rapporti, indipendenti gli uni dagli altri, si costituiranno con il provvedimento di aggiudicazione della gara per l' , e con deliberazione di Controparte_15
presa d'atto dell'esito della gara per l'Azienda mandante" (comma 3).
I contratti così stipulati con le singole aziende (mandanti e mandataria), sono destinati a vivere di vita propria e sono, quindi, impermeabili con riguardo alle rispettive vicende, relativamente, sia alla stipula, sia all'esecuzione.
Con il terzo motivo parte appellante censura la sentenza per erronea valutazione delle prove, per contraddittorietà delle prove testimoniali, per erronea interpretazione dei bandi di gara e per nullità della C.T.U..
L'appellante rileva, in particolare, che il dispositivo è commercializzato da oltre CP_16
trent'anni in tutto il mondo in milioni di esemplari (doc. 20) senza che abbia mai dato adito ad eventi avversi e che lo stesso, era stato mortificato da un giudizio approssimativo, erroneo e 'contra legem' del C.T.U..
Sul punto, l'appellante con la memoria ex art. 183. sesto comma n.° 3) ha dedotto specifici capitoli di prova ritenuti “superflui” dal Tribunale con ordinanza 29 dicembre
2020 e per la cui ammissione, insiste in questa sede. Con il quarto motivo lamenta il mancato riconoscimento delle varie voci di danno e con il quinto censura la condanna integrale alle spese di lite,
I primi due motivi dell'appello involgono la legittimità del recesso della
[...]
e possono essere valutati in via Controparte_11
unitaria in quanto connessi, ma infondati.
Tralasciando la fase amministrativa di scelta del contraente, ove la pubblica amministrazione deve rispettare la par condicio tra i possibili offerenti e in cui le varie questioni (esclusione di offerenti, aggiudicazione ecc.), sono demandate al sindacato del giudice amministrativo, con disciplinare di gara per l'appalto a mezzo procedura telematica per la fornitura di dispositivi di drenaggio e di raccolta liquidi,
[...]
emetteva apposito disciplinare di gara in cui si Controparte_12
dava atto che la gara era svolta in forma aggregata da diverse Controparte_17
( era l'azienda capofila le
[...] Controparte_12
altre 10 erano qualificate come Aziende mandanti), pur dando atto che la gara avrebbe dato vita a distinti rapporti intercorrenti tra impresa aggiudicataria e ciascuna
[...]
partecipante all'aggregazione. CP_11
Nell'articolo 1 del disciplinare era previsto che la gara aveva ad oggetto la procedura aperta per la fornitura di dispostivi di drenaggio e di raccolta liquidi per la durata di 72 mesi e che “Per i primi sei mesi, l'appalto si intende conferito a titolo di prova, per consentire all' una valutazione ampia e complessiva del rapporto in relazione CP_3
a quanto indicato in offerta dal contraente. In caso di esito positivo del periodo di prova, la fornitura si intende tacitamente confermata per tutta la durata del rapporto contrattuale, fatto salvo quanto indicato all'ultimo capoverso del presente articolo e al successivo art. 22. Al contrario, in caso di esito negativo, l' potrà recedere CP_3
dal contratto mediante semplice preavviso di 15 giorni, fornendo adeguata motivazione. In tale eventualità al contraente spetterà il corrispettivo di quanto fornito;
sono esclusi i rimborsi o indennizzi a qualsiasi titolo, ed ogni ragione o pretesa di qualsiasi genere …”.
All'esito della gara, a erano aggiudicate le forniture dei lotti 109 e Parte_1 110 (cartucce per aspirazione monouso da 1,5 e da 2 litri per aspiratori liquidi organici, con sistema di sicurezza per la protezione degli impianti centralizzati di vuoto e filtro antibatterico linea paziente) a cui seguiva il contratto del 17.9.2014 richiamante le condizioni del disciplinare.
A seguito dei problemi emersi durante l'utilizzo dei dispositivi in questione, con nota del 19.12.2014, l capofila, aveva Controparte_18
comunicato a che, a seguito dell'esito negativo del periodo di prova, Parte_1
l'aggiudicazione si riteneva decaduta e con mail del 10.02.2015 l
[...]
confermava che i Parte_5
dispositivi forniti dalla presentavano criticità, in particolare “sono Parte_1
pericolosi non disponendo di valvola antireflusso tra vaso e paziente che impedisca il ritorno dei liquidi aspirati verso il paziente stesso” per cui parte appellata, revocava l'aggiudicazione del lotto 109 con conseguente assegnazione a Controparte_13
con maggior onere di spesa presunto di € 203.738,22 iva inclusa.
[...]
Il giudice di prime cure ha dato ampio riscontro, alle pagine 14-19 della sentenza, alle segnalazioni dei malfunzionamenti effettuati in via documentale e corroborati dalle deposizioni dei testi che per comodità si riportano e si condividono:
“In particolare:
- la dott. coordinatrice infermieristica presso la convenuta, ha confermato che, Pt_6
all'esito delle prove concordate con i coordinatori infermieristici inviarono le Pt_3
schede di valutazione prodotte dalla convenuta sub. doc. 19, 20, 21, 23; ha poi confermato il contenuto di una delle schede (doc. 23), dalla stessa sottoscritta, nella quale veniva attestato, in riferimento al requisito della sicurezza, “durante l'utilizzo su due pz interruzione dell'aspirazione senza aver raggiunto il livello massimo di riempimento (rischio elevato per il paziente”;
- la dott.ssa coordinatrice infermieristica nel blocco operatorio Per_8
dipartimento cardio vascolare chirurgico della convenuta, ha confermato di aver compilato la scheda sub. doc. 19 ed il relativo contenuto (“assenza della possibilità di inserimento dell'addensante l'assenza del filtro antireflusso all'uscita paziente (con possibilità di ritorno di materiale biologico) aumenta il rischio di contaminazione per operatori e di infezione per i parenti”. La teste ha poi aggiunto che “I dispositivi sono stati testati su interventi ad alta complessità, per quanto riguarda il mio dipartimento, in un caso di aneurisma, ed abbiamo verificato quello che ho riportato nella scheda;
per questo abbiamo dato parere negativo”;
- la teste all'epoca coordinatrice di sala operatoria del dipartimento ostetrico Tes_10
pediatrico, ha confermato di aver inviato essa stessa la scheda sub. doc. 21 - ed il relativo contenuto – nel quale veniva attestata “manca apertura per inserimento addensante;
assenza filtro antireflusso …aumenta la possibilità di incidente al personale e al paziente. Rischio biologico elevato”;
- i testi all'epoca coordinatrice infermieristica presso la convenuta, e _1
, all'epoca dipendente presso la farmacia della Testimone_12 CP_11
hanno poi confermato gli esiti delle prove in bianco svolte nei mesi di luglio
[...]
e agosto 2015 come indicate nel capitolo di prova (“Nella prova in bianco, con acqua
e materiale organico (sangue) a raggiungimento del troppo pieno, durante il cambio sacca, si è verificato un ritorno del materiale aspirato dall'uscita paziente del contenitore fissato a muro verso il lato paziente, con potenziale rischio di contaminazione anche per gli operatori sanitari;
si è rilevato che, staccando la linea di aspirazione per chiudere il liner pieno con il tappo dedicato, si potevano avere fuoriuscite di liquido organico o citotossici (procedura HIPEC), suscettibile di contaminare sala e personale, in quanto vi era difficoltà a rompere il sigillo dei tappi
e, durante questa manovra, si provocavano scosse al liner pieno, con possibilità di fuoriuscita dei liquidi della linea paziente”;
- la teste , all'epoca dipendente della farmacia presso l'Azienda Testimone_13
convenuta ha confermato di aver inoltrato la già citata e mail sub doc. 22; ha altresì confermato che la responsabile del Reparto Terapia Intensiva Adulti le comunicò che durante l'utilizzo sui pazienti, in alcuni casi, si era verificata l'interruzione dell'aspirazione senza avere raggiunto il livello di riempimento massimo, con conseguente sostituzione della sacca parzialmente vuota e rischio per il paziente, al quale era stata interrotta l'aspirazione durante una manovra d'urgenza.”
Per completezza, si evidenzia che anche le risultanze della C.T.U. confermano, almeno in parte, le doglianze di Controparte_11
Ed, infatti, quanto alla valvola antireflusso, il C.T.U., premesso che quest'ultima si identifica in “una valvola meccanica atta a permettere il flusso di fluidi (“fluido” può essere indifferentemente un liquido o un gas o una miscela dei due) in una direzione
(verso l'interno del dispositivo) ma non nella direzione opposta (in uscita dal dispositivo)” e che per “linea paziente” deve intendersi la “porta paziente del dispositivo” e, più in generale, “l'insieme costituito dal tubo di aspirazione dei liquidi…e dalle parti del dispositivo destinate ad essere in contatto con i fluidi aspirati”, ha rilevato che il dispositivo non è munito di valvola antireflusso, ma è dotato di un “sistema antireflusso”, che non equivale in tutto e per tutto ad una valvola antireflusso (cfr.: C.T.U. pagg. n.° 28 e ss.).
Più in particolare, il C.T.U. ha evidenziato che le prove sperimentali, hanno dimostrato che il sistema antireflusso del dispositivo, non è atto a evitare il reflusso di fluidi in uscita dal tubo di aspirazione nel caso in cui si proceda alla attivazione dell'impianto del vuoto e si lasci cadere il tubo di aspirazione dei fluidi (in sostanza, nel caso di manovra accidentale con caduta del tubo aspirazione liquidi il fatto che il dispositivo sia privo di valvola antireflusso, può comportare il versamento a terra dei fluidi), laddove, al contrario, la valvola in questione avrebbe impedito tale fuoriuscita.
Alla luce di questi dati di fatto, si comprende come le doglianze di parte appellante, siano manifestamente infondate.
Il periodo di prova, per sua natura, è previsto nella disciplina dei contratti pubblici e la finalità di detto periodo è all'evidenza quella di tutelare l'interesse collettivo, conseguire certi standard di risultato con il minor dispendio per le casse dello Stato
(cfr. ad es. art. 105 D.Lgs. n.° 26/2023 e il previgente art. 86 D.Lgs. n.° 50/2016).
Il periodo di prova per appalti di servizi e/o di beni è stato, espressamente, suggerito nei disciplinari standard, anche in funzione di trasparenza, e mira a far in modo che la pubblica amministrazione possa rendersi conto, in un lasso temporale determinato, della bontà della scelta effettuata in relazione alle aspettative perseguite.
Nel caso concreto, a fronte della fornitura di presidi sanitari di vario tipo per ingenti importi, il disciplinare di gara ha previsto, per un periodo massimo di sei mesi, una prova per testare se detti prodotti, volti alla tutela del fondamentale diritto alla salute dei cittadini, fossero funzionali ai fini preposti.
Come evidenziato nel disciplinare, il periodo di prova era funzionale “ad una valutazione ampia e complessiva del rapporto”, cioè ad una valutazione non tanto mirata alla verifica di vizi e difetti (che per diritto comune avrebbe, comunque, condotto ad una risoluzione del contratto e alla richiesta dei danni ex art. 1490 e seg.
c.c.), ma all'indagine se quella tipologia di prodotto poteva rispondere alle esigenze di cura per cui era acquistato;
di contro, è assodato che il dispositivo abbia generato, in un arco temporale ridotto, una serie di problematiche, anche in momenti delicati in sala operatoria, in diverse aziende sanitarie tali da renderlo del tutto inadatto alla sua funzione. Anche la prospettazione di parte appellante secondo cui l'errato funzionamento sarebbe dipeso da imperizia del personale sanitario, è poco credibile dal momento che, dopo la sostituzione di queste cartucce, l'inconveniente è cessato e prima del loro uso non si era mai verificato.
In ogni caso, è difficile ritenere che tutto il personale sanitario di Brescia, Bergamo,
Mantova, Cremona e delle numerose altre aziende aggregate, fosse incapace, resta il dato complessivo che il prodotto non era assolutamente in linea con le esigenze delle stazioni appaltanti.
In particolare, il Collegio osserva che la gara si era svolta in forma aggregata e con clausola di adesione e dunque era la Controparte_12
azienda capofila, mentre le altre erano qualificate quali mandanti, per cui una volta constatata la inidoneità del dispositivo medico, del tutto legittima e conforme a buona fede, era stata la decisione della Parte_4
di recedere dal contratto.
[...]
Passando ora ad esaminare più nel dettaglio le singole censure al recesso, l'art. 1 del disciplinare non prevede affatto la necessità di chiudere il periodo di prova per sei mesi prima di esercitare il diritto potestativo del recesso;
nel caso concreto, i segnali di allarme sono stati talmente numerosi che bene ha fatto la pubblica amministrazione, per non aggravare, ulteriormente, la situazione in essere con aggiuntivi oneri di spesa a carico della collettività, a recedere con la determinazione di revoca del 20.01.2015.
Non è assolutamente vero che la delibera di revoca non sia motivata: numerose sono state le comunicazioni in cui erano rappresentati a gli inconvenienti Parte_1
che via via si verificavano con il corollario che il recesso non può affatto essere definito contrario a buona fede o integrante abuso del diritto, ma anzi atto doveroso da parte della pubblica amministrazione.
In conclusione, ad avviso della Corte, alla luce della documentazione prodotta e dell'istruttoria espletata il Tribunale aveva, correttamente, ritenuta comprovata l'inidoneità dei dispositivi forniti ad assolvere pienamente alla loro funzione e, quindi,
l'esito negativo del periodo di prova con conseguente legittimità del recesso, nonché, infondatezza del gravame.
Il terzo motivo è, parimenti, infondato.
Le prove testimoniali sono state, adeguatamente ed esattamente, valutate dal Tribunale, al pari della C.T.U., la quale, è stata svolta in conformità ai principi della tecnica ed alle emergenze fattuali per cui è stata correttamente recepita, senza che vi sia alcuna necessità di procedere al richiamo/rinnovo, né tanto meno, che ricorra l'invocata nullità della stessa.
Invero, con la perizia di parte e le altre istanze istruttorie parte appellante pretende di provare che i suoi prodotti erano perfettamente funzionanti, ma a giudizio del Collegio, il dato è irrilevante per i motivi già svolti in precedenza.
Con riferimento a tali risultanze ritiene questa Corte del tutto condivisibile, nella risposta ai quesiti da parte del C.T.U., sia l'inclusione nella identificazione della “linea paziente” anche del tubo di aspirazione dei fluidi e, quindi, l'aver valutato al fine di verificare la corrispondenza del dispositivo rispetto a quanto richiesto nel bando l'eventuale fuoriuscita di liquido dal tubo (in difformità rispetto quanto affermato dal
C.T.P. di parte attrice secondo cui la fuoriuscita di liquido dal tubo non avrebbe dovuto essere tenuta in considerazione in quanto estranea al quesito), sia l'aver valutato l'idoneità del sistema antireflusso del dispositivo anche nell'ipotesi in cui lo stesso venga utilizzato in maniera non corretta;
ciò tenuto conto che il bando di gara non specificava cosa dovesse intendersi per “porta paziente” (non escludendo, pertanto, il tubo di aspirazione), né che la presenza della valvola o l'equivalenza del sistema antireflusso, rispetto alla stessa fossero richiesti solo nel caso di utilizzo corretto o, comunque, in determinate condizioni.
Al contrario, proprio la peculiare funzione dei dispositivi in questione, in rapporto ai gravi rischi connessi al mancato funzionamento di un valido sistema antireflusso, giustifica proprio l'interpretazione e valutazione offerte dal CT.U., stante la necessità di evitare il reflusso dei fluidi anche nell'ipotesi di manovre non corrette e/o accidentali
(quali, ad esempio, la presa del dispositivo sulla parete laterale mettendo la mano in una posizione intermedia dimenticandosi di chiudere la porta paziente), ma comunque verificabili nella quotidianità ospedaliera.
Il quarto motivo sul danno è logicamente dipendente dal negativo accertamento in punto an debeatur e resta, quindi, assorbito, al pari del quinto.
In conclusione, l'appello di è rigettato e la sentenza del Tribunale Parte_1
confermata.
Stante la soccombenza della parte appellante la stessa è condannata Parte_1
a rifondere in favore di le Controparte_11
spese del grado che si liquidano in € 9.991,00 (di cui € 2.977,00 per la fase di studio,
€ 1.011,00 per la fase introduttiva e € 5.103,00 per la fase decisionale), oltre rimborso forfettario 15% e accessori di legge.
Ricorrono i presupposti per l'applicazione dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n.°
115/2002 a carico della società appellante.


P.Q.M

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La Corte d'Appello di Brescia, Seconda Sezione Civile, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la sentenza n.° 1742/2023 emessa Parte_1
dal Tribunale di Brescia pubblicata in data 6.7.2023 ogni contraria istanza ed eccezione, così provvede:
- rigetta l'appello;
- condanna in favore di Parte_1 Controparte_11
al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, come
[...]
liquidate in parte motiva;

- dà atto che ricorrono i presupposti per l'applicazione dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n.° 115/2002 a carico di Parte_1
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del 25 febbraio 2025.

IL PRESIDENTE ESTENSORE
dott. Giuseppe Serao