RG nr. 277/2021
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI VENEZIA SEZIONE LAVORO Composta dai Signori Magistrati: dott. Gianluca Alessio Presidente dott. Paolo Talamo Giudice Relatore dott. Silvia Burelli Giudice ha pronunciato la seguente SENTENZA Nella causa promossa in grado di appello con ricorso depositato in data 23/04/2021 da P.I. ), Parte_1 P.IVA_1 rappresentata e difesa dal prof. avv. Paolo Tosi, elettivamente domiciliata presso l'avv. Eliana Bertagnolli in Via San Pio X, n. 3, Mestre (VE) Parte appellante contro
(c.f. ), CP_1 C.F._1 rappresentato e difeso dall'avv. Giancarlo Moro ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Venezia-Marghera, Via Pacinotti n. 4, Parte appellata e contro
(P.I. e C.F. ), Controparte_2 P.IVA_2
Parte appellata - CONTUMACE
* Oggetto: appello avverso la sentenza n. 451/2020 resa inter partes dal Tribunale di Padova, sezione lavoro, il 26 ottobre 2020, in punto: retribuzione.
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CONCLUSIONI
Per parte appellante: Voglia l'Ill.ma Corte d'appello adita, previa fissazione dell'udienza di discussione, in via preliminare, in totale riforma della sentenza appellata, accertare e dichiarare la decadenza ex art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003 e, per l'effetto, respingere integralmente le pretese avanzate nei confronti di in via principale, in totale riforma della sentenza Parte_1 appellata, respingere integralmente le pretese avanzate nei confronti di in Parte_1 quanto infondate in fatto ed in diritto;
in via subordinata, in parziale riforma della sentenza appellata, limitare l'accertamento dell'orario di lavoro alle deduzioni del sig. eventualmente confermate in sede CP_1 istruttoria;
in parziale riforma della sentenza appellata, accertare e dichiarare in favore di
[...]
[..
[...] il beneficio della preventiva escussione del patrimonio di;
in CP_3 Controparte_2 parziale riforma della sentenza appellata, accertare e dichiarare il diritto di regresso di
[...] nei confronti di , ai sensi del combinato disposto degli artt. Parte_1 Controparte_2
1298-1299 c.c. e dell'art. 29, comma 2, D.lgs. n. 276/2003 e per l'effetto, condannare
[...]
, in persona del legale rappresentante pro tempore, a rimborsare a Controparte_2 Parte_1 quanto la stessa fosse eventualmente tenuta a corrispondere al sig. . Con vittoria di spese, diritti
[...] CP_1 ed onorari di lite..
Per parte appellata: Rigettarsi tutte le domande svolte da con il ricorso in appello Parte_1
e conseguentemente confermarsi la sentenza di primo grado del Tribunale di Padova. In via subordinata. Si ripropongono integralmente, ai sensi dell'art. 346 c.p.c. le domande e le istanze istruttorie contenute nel ricorso del primo grado o presenti nelle verbalizzazioni di causa, in particolare per quanto riguarda la richiesta CTU tecnico contabile e la richiesta esibizione dei cartellini marcatempo da parte delle unità Parte produttive di Padova e Verona. Con rifusione di spese, diritti ed onorari di entrambi i gradi di giudizio a favore del sottoscritto procuratore che si dichiara antistatario.
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Motivi della decisione
1. Con la sentenza appellata il Tribunale di Padova, accertata la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra il lavoratore e la CP_1
e, quindi, lo svolgimento da parte del di Controparte_4 CP_1 concreta attività lavorativa di facchino presso unità operativa di in Verona ed in Padova, ha conseguentemente condannato la datrice di lavoro (contumace in primo grado e nel presente grado di giudizio), in solido con la committente ai sensi dell'art. 29, DLgs. 276/2003, al pagamento di differenze retributive genericamente determinate alla luce dei seguenti parametri: 6° liv ccnl di settore, lavoro svolto dal lunedì al giovedì dalle ore 14:00 alle ore 7:00 del mattino.
La pronuncia gravata, nella contumacia del datore di lavoro, ha fondato la decisione sulle risultanze della prova testimoniale (in particolare del secondo testimone escusso).
2. Avverso tale sentenza ha proposto appello sulla base di cinque motivi di appello.
2.1. Con il primo motivo di appello contesta la sentenza resa dal giudice di primo grado per non avere questi valutato, neppure rigettandola, la proposta eccezione di decadenza ai sensi dell'art. 29, DLgs. 276/2003.
Rileva a tal riguardo la parte appellante come il contratto di appalto risulti essere cessato, come da documentazione in atti, nel gennaio 2016 e come l'appellato abbia operato nell'ambito dell'appalto sino ad agosto 2015, ciò a
2 fronte di un'azione giudiziaria promosso nel dicembre 2017 e notificata a Febbraio 2018.
Reputa parte appellante doversi far decorrere il suddetto termine di decadenza dalla cessazione del rapporto di lavoro risultando inoltre quale momento di interruzione del decorso della prescrizione quello di conoscenza della proposizione da parte della committente appalto del ricorso giudiziale.
2.2. Con il secondo motivo di appello lamenta l'erronea valutazione della prova da parte del giudice di prime cure.
Evidenzia l'appellante come alcun dato documentale, e neppure l'assunta prova orale, abbia confermato le iniziali allegazioni del lavoratore il quale affermava di avere lavorato dal lunedì pomeriggio al sabato mattina dalle 17:00 alle 24:00 presso il magazzino di Verona e poi dalle ore 1:00 fino alle ore 8:00 del mattino presso il magazzino di Padova.
Rileva l'appellante come il primo testimone escusso non abbia confermato l'allegazione della parte appellata né per quanto riguarda i giorni di lavoro (avendo riferito di un lavoro a chiamata) nè per quanto riguarda l'orario di lavoro (avendo ricordato che l'attività di facchinaggio iniziava alle ore 21:00 e proseguiva per tre ore presso la sede di Verona e quindi, transitati i lavoratori presso Padova, ivi terminava non oltre le ore 07:00 del mattino).
Evidenzia quindi TNT come la decisione, senza che il giudicante abbia fornito motivazione di ciò, si sia fondata solo sulle dichiarazioni del secondo testimone sentito le quali risultano contrastanti sia con quelle proferite dal primo testimone e persino, con riferimento alle giornate di lavoro, con quanto allegato allo stesso lavoratore ricorrente.
Rileva infine l'appellante come anche a voler ritenere maggiormente attendibile la seconda testimonianza, la sentenza sia in ogni caso errata con riferimento alla determinazione dell'orario di lavoro atteso che la sentenza qui appellata – traendo il dato dalle dichiarazioni del secondo testimone - risulta aver riconosciuto un orario persino superiore a quello allegato dal lavoratore oggi appellato.
2.3. Con il terzo motivo lamenta l'omesso esame della domanda di preventiva escussione dell'appaltatrice/datrice-lavoro.
3 2.4. Con il quarto motivo si duole poi di altra omessa pronuncia, non avendo il giudice di prime cure preso posizione in ordine alla formulata domanda di regresso verso appaltatrice/datrice-lavoro.
2.5. Con un quinto ed eventuale motivo di appello, per l'ipotesi di formulazione di appello incidentale finalizzato ad ottenere la determinazione dell'entità del credito da differenze retributive, lamenta essere in ogni caso assente la prova delle rivendicate differenze retributive.
3. Si è costituito l'appellato con memoria depositata in data CP_1
24/6/2022.
3.1. Parte appellata, con riferimento alle questioni non esplicitamente trattate dal giudice di prime cure (di cui al primo, al terzo ed al quarto), ha rilevato essere state le stesse implicitamente rigettate in quanto evidentemente, per le ragioni esposte in memoria di costituzione in appello, infondate.
3.2. Quanto al secondo motivo di appello il ha difeso le ragioni CP_1 esposte nella pronuncia gravata evidenziando avere i testimoni escussi in buona sostanza confermato le circostanze esposte dal lavoratore in ricorso introduttivo di primo grado.
3.3. L'appellato, per non avendo proposto appello incidentale, ha preso posizione anche sul quinto motivo di appello.
4. La controversia, la cui prima udienza è stata fissata al 7/7/2022 (decreto del 28/4/2021), poi rinviata per ragioni organizzative con decreti del 3/6/2022, del 27/6/2022, del 31/1/2023, del 3/10/2023 e del 6/2/2024, è stata trattata nel corso dell'udienza del 28/11/2024 e quindi decisa come da dispositivo depositato all'esito della stessa.
5. Nelle more del giudizio di appello il lavoratore, sulla base della pronuncia qui appellata, ha ottenuto in proprio favore emissione di decreto ingiuntivo e, all'esito del giudizio di opposizione, con la sentenza n. 240/2023, il Tribunale di Padova ha condannato e Controparte_2 CP
(già al pagamento dell'importo di € 20.518,53. Il lavoratore in
[...] data 2/4/2024 ha quindi notificato a atto di Controparte_5 precetto per il pagamento dell'importo di € 27.850,63 e in data 2/7/2024 l'Ufficiale Giudiziario addetto all'UNEP ha eseguito contro CP il pignoramento mobiliare e, su richiesta della società, ai sensi
[...] dell'art. 494, comma 3, c.p.c., ha sottoposto a pignoramento l'assegno
4 circolare n. 5900479029-03 “non trasferibile” emesso dal Banco BPM il 2.7.2024, intestato a Controparte_6 dell'importo di € 33.447,12.
5.1. In sede di inibitoria la CdA di Venezia così si è espressa: <- rilevato che la sentenza impugnata ha accertato la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra il lavoratore e la e, quindi, lo svolgimento da CP_1 Controparte_4 parte del di attività lavorativa presso unità locale riferibile a CP_1 [...] ed ha conseguentemente condannato la datrice di lavoro, in solido con Parte_1 la committente al pagamento di differenze Parte_1 retributive solo genericamente determinate;
- che, pur controvertibile il fatto alla luce dell'esito dell'istruttoria svolta in primo grado, la sentenza oggetto di gravame non è suscettibile, per definizione, di esecuzione tanto che il titolo esecutivo sulla base del quale il ha CP_1 intrapreso l'esecuzione è costituito non dalla pronuncia gravata bensì dalla sentenza n. 340/2023, pronunciata dal Tribunale di Padova nell'ambito del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, munito di formula esecutiva in data 3/6/2022, ottenuto dal lavoratore al fine della determinazione del proprio credito così come solo genericamente accertato dalla sentenza oggetto di gravame;
- ritenuta pertanto l'inammissibilità dell'istanza in quanto funzionale a conseguire la sospensione dell'esecuzione di una sentenza non integrante titolo esecutivo e, come tale, non eseguita>>.
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6. L'appello è parzialmente fondato e deve pertanto essere accolto nei limiti di cui in appresso.
7. Deve, innanzitutto, essere rigettato il primo motivo di appello non potendosi in alcun modo affermare essere maturata decadenza ai sensi dell'art. 29, DLgs. 276/2003.
Ed infatti, incontroverso tra le parti che nel caso in esame si verte in tema di decadenza, risulta incontestato che l'appalto di cui si discute è cessato nel corso del mese di gennaio 2016 mentre il ricorso in primo grado è stato incontrovertibilmente depositato nel mese dicembre 2017, quindi poco prima dello scadere del termine decadenziale di due anni previsto dall'art. 29, DLgs. 276/2003.
È infatti noto come l'unico atto idoneo ad impedire la decadenza sia la proposizione dell'azione giudiziale a nulla rilevando, per ovvie ragioni, il momento di notifica del ricorso unitamente al decreto di fissazione dell'udienza di comparizione delle parti;
decreto la cui emissione, da qui
5 l'irrilevanza della notifica, dipende dal giudice e, quindi, da circostanza esterna al lavoratore.
Parimenti alcun rilievo, come ben si evince dal tenore letterale dell'art. 29, DLgs. 276/2003, ha il momento di cessazione del rapporto di lavoro tra il lavoratore e il datore di lavoro/appaltatore essendo evidentemente il dies ad quem di decorrenza del termine di decadenza quella di cessazione dell'appalto e non del rapporto di lavoro.
8. Infondato è poi il terzo motivo appello inerente all'omesso esame della domanda di preventiva escussione dell'appaltatrice/datrice-lavoro.
Ed infatti precisa la norma dell'art. 29, DLgs. 276/2003 (nella versione applicabile in ragione del periodo di verificazione dei fatti) che <<[…] l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori>>.
La norma, come già evidenziato da questa Corte in numerosi procedenti, colloca l'operatività del beneficio in esame nella fase esecutiva nell'ambito della quale il lavoratore dovrà in prima battuta, proprio in conseguenza dell'eccezione sollevata dal committente in sede di giudizio di merito, richiedere il pagamento al proprio datore di lavoro e, solo in ipotesi di esito negativo, intentare l'esecuzione in danno della coobbligata in solido (nel caso di specie TNT).
9. Parimenti da disattendere è il quarto motivo di appello inerente all'omessa pronuncia sulla domanda di regresso formulata in danno della contumace
[...]
. Controparte_2
Il motivo di appello è, a ben vedere, inammissibile atteso che parte appellante non ha colto che il Tribunale di Padova si era di fatto espresso in ordine alla richiesta avanzata avendo invero, nel corso dell'udienza del 16/10/2019, non autorizzato l'odierna appellante a chiamare in causa la datrice di lavoro (propria appaltatrice) al fine di estendere in capo ad essa la domanda di manleva;
neppure autorizzando (ma su tale aspetto alcun motivi di impugnazione è stato sviluppato) la notifica ai sensi e per gli effetti dell'art. 292 cpc.
Ora tale decisione, con la quale il giudice di prime cure ha impedito a di avanzare domande in danno di Controparte_7
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[...] non risulta contestata dalla parte appellante la quale si è limitata a dolersi per una omessa pronuncia invero non realizzatasi avendo in effetti il Tribunale di Padova motivato, implicitamente richiamando l'ordinanza del 16/10/20219, il rigetto (contrariis reiectis) della stessa.
10. Con riferimento al quinto motivo di appello, è qui sufficiente rilevare come in ordine allo stesso non sia necessario argomentare essendo stato da formulato in via del tutto eventuale e condizionata alla proposizione di un appello incidentale che il non ha proposto. CP_1
11. Passando ora a trattare il merito della vicenda e, quindi, il secondo motivo di appello, deve innanzitutto essere detto, come peraltro si ricava dalla lettura dell'atto di appello, tutto incentrato sulla contestazione dell'orario di lavoro e delle giornate di lavoro per come accertate dal giudice di Padova, come risulti incontroverso tra le parti che:
- il ha operato quale dipendente – con mansioni di facchino CP_1
- della nell'ambito dell'appalto Controparte_2 intercorso tra quest'ultima e
- il rapporto di lavoro tra il e la CP_1 Controparte_2
è durato dal 10/12/2014 ed il 09/08/2015 – come peraltro
[...] si ricava dall'estratto conto previdenziale in atti (doc. 2 app.to);
- il ha operato tanto presso il sito produttivo di in CP_1
Verona quanto presso il sito produttivo di situato in Padova (essendo peraltro logico ritenere che ben conoscesse i nominativi dei soggetti – dipendenti delle società appaltatrici – presenti entro i propri locali aziendali);
- il certamente deve essere inquadrato – in relazione alle CP_1 mansioni svolte – al 6° liv CCNL di settore (che il lavoratore ha indicato, senza in ciò essere contestato, nel CCNL per il personale dipendente dalle imprese della logistica, trasporto e spedizione – doc. 9 app.to – con retribuzione mensile base pari ad € 1.416,67 – doc. 7 app.to).
Preme poi sin da ora evidenziare – ma su tale aspetto alcuna delle parti ha sollevato motivo di contestazione - come l'originaria domanda dell'appellato, spiegata in primo grado, fosse diretta a conseguire pronuncia di condanna specifica;
ciononostante la sentenza resa dal Tribunale di Padova si è espressa, con il benestare delle parti, in termini del tutto generici, in tal modo
7 vincolando, in assenza di doglianza delle parti, anche l'oggetto del presente giudizio e la decisione che la Corte d'Appello è oggi chiamata ad adottare.
11.1. Posto quanto sopra e, quindi, analizzando la prova, soprattutto orale, assunta in primo grado, occorre innanzitutto rilevare come certamente il sia stato dipendente di e CP_1 Controparte_2 come il rapporto intercorso tra tali soggetti, in assenza di prova di un differente orario di lavoro (tale dato non ricavandosi in termini chiari ed indefettibili dall'estratto conto previdenziale), possa dirsi instaurato a tempo pieno (quindi per 39 ore di lavoro settimanali). Trattasi di conclusione invero compatibile con il complessivo carico di lavoro descritto, seppur confusamente, dai testimoni escussi;
così anche a voler ritenere che la prestazione iniziasse alle ore 21:00 e terminasse alle ore 7:00 di mattina per 4 giorni alla settimana (essendo su tale ultimo aspetto del tutto compatibili le dichiarazioni rese da entrambe i testimoni escussi avendo uno di questi fatto riferimento al lavoro a chiamata ed avendo l'altro ricordato di prestazioni rese per 4 giorni alla settimana).
In ogni caso, opportuno è ricordare come del lavoro a tempo parziale e così pure di quello a chiamata, sia necessario fornire prova scritta, cosa non ricorrente nel caso di specie.
Ed infatti, a fronte di allegazione da parte del circa lo svolgimento di CP_1 attività lavorativa per 5 giorni alla settimana (da lunedì a sabato mattina) dalle ore 15:00 fino alle ore 8:00 (del mattino successivo) e, in particolare, dalle 17:00 alle 24:00 presso il magazzino di Verona e poi, in immediata successione, delle ore 1:00 alle ore 8:00 a Padova (quindi 14/15 ore per 5 giorni alla settimana), il primo dei testimoni escussi [ ], dopo Testimone_1 aver riferito come il lavoro fosse a chiamata e si svolgesse a Padova e a Verona e, alle volte, in entrambi i siti produttivi, ha ricordato come l'attività iniziasse prima a Verona ed ivi si protraesse per 3 ore e poi a Padova fino, al più tardi, alle ore 7:00 di mattina. Il teste – che a ben vedere non ha Tes_1 confermato nella sua interezza l'allegazione del quanto alle giornate CP_1 lavorative, all'orario ed al luogo di lavoro - ha poi precisato come il lavoro avesse inizio alle ore 21:00.
Il secondo testimone introdotto dall'odierno appellato [ ], Testimone_2 pur con qualche indecisione in merito al periodo dallo stesso lavorato presso (avendo affermato di avere lavorato dal 2016 per quattro anni e poi
8 ricordando, nel corso della testimonianza resa ad ottobre 2020, di avere finito di lavorare presso da due anni) ha segnalato di avere operato con il a Verona e a Padova, che il lavoro iniziava a Verona alle ore 14:00 (tre CP_1 ore prima dell'orario indicato dall'appellato) e proseguiva a Padova fino alle 7:00; il tutto per 4 giorni alla settimana (quindi per 16/17 ore al giorno).
11.2. Ora, alla luce dei suddetti dati e, in particolare, di quanto emerge dai sopra segnalati spazi di non contestazione (e mancato appello), dalla documentazione dimessa e dalle testimonianze assunte e ricordato, quanto a tale ultimo aspetto, come la prova dello svolgimento dello straordinario ovvero di particolari modalità di svolgimento della prestazione lavorativa debba essere fornita in termini rigorosi, è possibile affermare (peraltro nell'ambito del solo rapporto processuale intercorrente tra la parte appellante e l'appellato ) la mera sussistenza di un rapporto di lavoro tra il CP_1
e la a tempo pieno e CP_1 Controparte_2 indeterminato (quindi per un orario di lavoro pari a 39 ore settimanali) e, quindi, lo svolgimento della prestazione lavorativa nell'ambito di un appalto con committente l'odierna appellante.
Rapporto di lavoro che, come emergente dall'estratto contributivo in atti, ha consentito al di conseguire – nel periodo 10/12/2014-09/08/2015 - CP_1 complessiva retribuzione pari ad €. 2.181,00 (€ 529 + € 1652); somma questa che, pertanto, dovrà essere detratta dal complessivamente dovuto da determinarsi applicando i parametri sopra descritti (periodo dal 10/12/2014 al 09/08/2015; 39 ore a settimana;
6° liv CCNL per il personale dipendente dalle imprese della logistica, trasporto e spedizione;
retribuzione mensile base pari ad € 1.416,67).
Preme in ogni caso qui rimarcare, con riferimento alla prova dell'orario di lavoro, come le testimonianze assunte, se da un lato consentono di confermare l'esistenza del rapporto di lavoro e lo svolgimento dello stesso nell'ambito di un appalto di servizi con committente sotto altro ed opposto profilo, sono risultante confuse ed incoerenti persino con l'allegazione del e, quindi, non idonee a supportare l'affermazione di CP_1 svolgimento certo e costante di lavoro solo notturno e per un orario costantemente superiore alle 14/15 ore.
11.3. L'appello deve, pertanto, trovare parziale accoglimento nei limiti di cui alla motivazione che precede così come riassunta nel dispositivo.
9 12. Quanto alle spese di giudizio, devono essere necessariamente confermate le statuizioni di primo grado (peraltro non oggetto di impugnazione) stante la sostanziale soccombenza della parte appellante e, per le medesime ragioni, essere poste a carico sempre della parte appellante anche le spese del presente grado di giudizio potendosi procedere a liquidazione, secondo i parametri di cui al DM 55/2014 (come modificato dal DM 147/22), in base ai minimi di scaglione (fino ad € 26.000,00), senza considerare alcunchè con riferimento alla fase istruttoria (non svolta), tenuto conto del comunque parzialmente accolto secondo motivo di gravame (da cui la liquidazione nei minimi).


P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando nella causa in epigrafe, rigettata o assorbita ogni diversa istanza, eccezione e domanda, così provvede:
- in accoglimento parziale dell'appello ed in riforma del capo secondo del dispositivo della sentenza impugnata, accoglie la domanda di parte appellata nei limiti dell'orario ordinario settimanale come determinato dal CCNL di riferimento con esclusione quindi di qualsiasi riconoscimento del lavoro straordinario, supplementare e notturno e di qualsiasi altra maggiorazione dovuta in ragione delle modalità della prestazione;

- condanna parte appellata alla rifusione delle spese sostenute dalla parte appellante per la difesa nel presente grado di giudizio a tale titolo liquidando la complessiva somma di €. 1.984,00 oltre a spese generali, iva e cpa.
Il Consigliere estensore dott. Paolo Talamo
Il Presidente dott. Gianluca Alessio
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