REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI BARI
SEZIONE LAVORO
composta dai magistrati:
Dott.ssa Vittoria Orlando - Presidente
Dott.ssa Manuela Saracino - Consigliere
Dott. Nicola Morgese - Consigliere rel. ha emesso la seguente
SENTENZA nella controversia di lavoro iscritta sul ruolo generale al n. 1170 del 2022
TRA
Parte_1
in persona del Direttore Generale pro tempore,
[...] rappresentata e difesa dall'Avv. Raffaella Travi e dall'Avv. Grazia Benedetta
Marina Marino,
APPELLANTE
E
, rappresentate e difese Controparte_1 dall'Avv. Fabio Candalice.
APPELLATE

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con ricorso ex art. 414 c.p.c., depositato il 28.05.2019 ed iscritto al R.G. n.
6583/2019, , , e _1 Controparte_1 Parte_2 [...]
convenivano in giudizio l' Parte_3 Parte_1
al fine di ottenere dal Tribunale di Bari una
[...] pronuncia di accoglimento delle seguenti conclusioni: “- accertare il diritto degli
1 istanti al riconoscimento del diritto al servizio mensa e del diritto al risarcimento dei danni per la mancata fruizione del servizio stesso, nella misura di € 4,13 per ogni giorno di lavoro prestato senza aver potuto fruire del servizio mensa, come emergente dai fogli presenza prodotti e dai conteggi allegati e costituenti parte integrante del presente ricorso, oltre rivalutazione ed interessi dalla data di maturazione delle rispettive scadenze e sino all'effettiva soddisfazione, detratte le eventuali somme già percepite a titolo di conciliazione con il e riferibili al medesimo periodo oggi controverso;
- condannare l' Parte_1 [...]
in persona del legale rappresentate p.t., al risarcimento dei Controparte_2 danni in favore degli istanti per la mancata fruizione del servizio stesso, nella misura di €
4,13 per ogni giorno di lavoro senza aver potuto fruire del servizio mensa, come emergente dai fogli presenza prodotti e dai conteggi allegati e costituenti parte integrante del presente ricorso, oltre rivalutazione ed interessi dalla data di maturazione delle rispettive scadenze e sino all'effettiva soddisfazione, detratte le eventuali somme già percepite a titolo di conciliazione con il e riferibili al medesimo periodo oggi controverso. Con Parte_1 vittoria di competenze e spese, anche generali, del presente giudizio, oltre CPA ed IVA come per legge, da distrarre in favore del sottoscritto Procuratore anticipatario”.

2. In particolare, , , e _1 Controparte_1 Parte_2
premettevano e deducevano: - di essere dipendenti Parte_3 dell e di prestare servizio presso l'Ospedale Pediatrico Controparte_2
“Giovanni XXIII”; - di non aver usufruito di alcun servizio mensa interno o esterno, organizzato o convenzionato a cura dell' né di Parte_1 averne goduto in modalità sostitutiva;
- il diritto all'intervallo per pausa, nelle giornate di lavoro eccedenti le sei ore giornaliere, sì come previsto dall'art. 8 co.1
D. Lgs. 66/2003; - che il CCNL Comparto Sanità del 20.09.2001 aveva stabilito sia la possibilità di istituire mense di servizio o, in alternativa, di fruire del diritto di mensa con modalità sostitutive sia il diritto di osservare la citata pausa per un tempo non superiore ai trenta minuti e al di fuori dell'orario lavorativo;
- che il diritto di mensa con modalità sostitutive era stato ribadito anche in occasione del rinnovo del CCNL Comparto Sanità del 31.07.2009 e del triennio 2016-2018; - che l' aveva in essere un servizio mensa convenzionato con Parte_1
l ed esterno al perimetro del Policlinico, ma che veniva utilizzato CP_3 solamente da 20/30 persone del personale amministrativo, in quanto precluso al personale medico, paramedico e ausiliare, lavorante su turni;
- che, peraltro, il locale adibito a mensa poteva ospitare al massimo 180 persone, risultando
2 insufficiente a garantire l'accesso a tutti i lavoratori del , presenti su tre Parte_1 turni di servizio - oltre a studenti e altri soggetti fruitori di quei locali e servizi;
- che nel procedimento RG 5599/2017 erano stati ascoltati sia il Dirigente del sia il Presidente del CDA dell dalle dichiarazioni dei quali era Parte_1 CP_3 emerso che “la soluzione mensa ADISU è solo una soluzione tampone, adottata in occasione della chiusura della mensa interna al ”, che il locale è inadeguato Parte_1
“a garantire il simultaneo accesso di centinaia/migliaia di dipendenti del per Parte_1 ciascun turno” - che dalle predette testimonianze era emerso come, in concreto, i dipendenti del non fossero mai stati posti nelle condizioni di fruire Parte_1 della mensa, risultando impossibile, quindi, ritenerla come una modalità alternativa alla mensa interna;
- che il aveva indetto, con delibera Parte_1
896/1999, una gara di appalto per l'affidamento del servizio di ristorazione che il detto servizio era stato aggiudicato in favore della Controparte_4
ma che la realizzazione del fabbricato non era stata posta in
[...] essere, mentre il servizio di ristorazione riservato esclusivamente ai degenti era stato avviato il 24.07.2000; - che, dal 18.01.2000, era stata istituita una
Commissione Paritetica tra il Policlinico e i sindacati dei lavoratori, al fine di formulare proposte di avvio del servizio mensa, cui aveva fatto seguito una prima proposta in data 06.11.2000, al quale erano succedute ulteriori riunioni;
- che, il
29.03.2001, in seguito ad un incontro tra il D.G. del e le OO.SS., era Parte_1 stato raggiunto un accordo di regolamentazione del servizio, con decorrenza di quest'ultimo dal 01.05.2001 e con previsione di utilizzare, in via provvisoria, la mensa;
- che, in seguito alle difficoltà sorte in capo alla società CP_3 aggiudicatrice dell'appalto, il Policlinico aveva annullato la delibera con cui le era stata affidata la realizzazione del fabbricato;
- che era stata indetta una nuova gara per l'affidamento all'esterno, per un periodo di tre anni, del servizio di ristorazione degenti e dipendenti;
- che, intanto, il aveva concordato Parte_1 con l' di continuare ad usufruire della sala mensa “per il tempo CP_3 strettamente necessario alla definizione logistica del servizio”; - che, a completamento della gara sopra menzionata, il servizio mensa degenti era stato affidato alla di Milano, restando ulteriormente esclusi i Parte_4 dipendenti;
- l'impossibilità per i dipendenti turnisti di recarsi presso la mensa
ADISU attesi sia gli orari della stessa sia la disposizione di cui alla nota D.G.
6852/2001 (la quale aveva stabilito che la consumazione dei pasti avvenisse alla
3 fine o all'inizio del proprio turno di lavoro, al fine di non creare disservizi nell'attività assistenziale) sia la notevole distanza del locale per coloro che prestavano servizio presso l'Ospedale Pediatrico “Giovanni XXIII”; -
l'inadempienza del nel garantire per lo meno modalità sostitutive Parte_1 quali la corresponsione dei buoni pasto, tale da aver reso l' protagonista Pt_1 di un ulteriore contenzioso con i propri dipendenti, relativamente al periodo
1996-2001, dal quale era uscita soccombente;
- che il costo del pasto, in sostituzione del servizio mensa, era pari a € 5,16 e che i dipendenti erano tenuti a contribuire nella misura fissa di € 1,03 per ogni pasto.

3. Instaurato il contraddittorio con l' e preso atto della Parte_1 sopravvenuta conciliazione della causa da parte di due ricorrenti, con sentenza n.1006/2022 del 01.04.2022, il Tribunale di Bari, ha così definito la controversia:
“accoglie la domanda proposta da e , e, per Controparte_1 Parte_3
l'effetto, condanna l' resistente al pagamento in loro favore, a titolo risarcitorio, Pt_1 rispettivamente, delle somme di euro 2.395,00 e 2.366,00, oltre accessori dichiara la cessazione della materia del contendere nei confronti dei restanti ricorrenti. Condanna
l' al pagamento, in distrazione, delle spese processuali, che liquida in euro 1600,00, Pt_1 oltre accessori”.

4. Avverso la decisione ha interposto appello l'
[...]
con ricorso depositato in data Parte_1
05.09.2022, chiedendone la riforma.

5. Con memoria del 19.04.2023, si costituivano in giudizio e _1
che, contestati recisamente i motivi di gravame, ne Controparte_1 chiedevano il rigetto con conferma della pronuncia.

6. All'odierna udienza, all'esito della discussione, la causa è stata decisa mediante lettura e pubblicazione del dispositivo in calce trascritto.
- - - - - - - - - - - -
I. Sulla sentenza di primo grado.
Il Tribunale di Bari ha statuito nei suesposti termini, sulla scorta dei seguenti punti motivazionali:
- ha ritenuto che, pur non essendo previsto un obbligo legale generale di istituire il servizio mensa, l' aveva assunto un preciso impegno Pt_1 contrattuale tramite l'accordo sindacale. Tale obbligo non era stato adempiuto correttamente, poiché la mensa universitaria convenzionata si era rivelata
4 inadeguata: troppo distante per essere raggiunta nei tempi concessi e sovraffollata, rendendo impossibile la fruizione per i dipendenti del presidio pediatrico;

- ha disatteso le eccezioni del circa la nullità dell'accordo sindacale Parte_1
e l'eccessiva onerosità, sottolineando che l' istituendo il servizio, aveva Pt_1 implicitamente riconosciuto la disponibilità di risorse. Inoltre, ha ritenuto che l'inadeguatezza del servizio avesse comportato una disparità di trattamento tra i dipendenti dell'Ospedale Giovanni XXIII e quelli di altre strutture aziendali, in violazione dei principi di equità.
In ragione di tanto ed accertata la responsabilità contrattuale dell'
[...]
, il Tribunale ha accolto il ricorso per le lavoratrici e Parte_1 _1
(come rettificato con ordinanza del 30.09.2022), condannando il _1
al risarcimento del danno in loro favore, mentre per gli altri due Parte_1 ricorrenti ha dichiarato cessata la materia del contendere. Le spese processuali sono state poste a carico dell' Pt_1
- - - - - - - - - - -
II. Sul ricorso in appello.
II.

1. Con l'appello proposto, l' Parte_1 contesta l'iter argomentativo seguito dal Giudice di prime cure
[...] per le seguenti motivazioni.
II.

1.a. Con il primo motivo di gravame, l Parte_1 contesta l'erroneità e l'illegittimità della sentenza di primo
[...] grado, evidenziando che la pronuncia avrebbe dovuto riguardare esclusivamente e , come concordato dalle parti, mentre è stata _1 Controparte_1 estesa erroneamente a , in violazione del principio di Parte_3 corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Si sottolinea inoltre l'infondatezza delle richieste risarcitorie di e _1
, basate su conteggi incongruenti e non supportati da prove, posto che _1 ha richiesto il ristoro per 583 giornate sebbene abbia lavorato con un turno _1 unico e un solo rientro settimanale, mentre avrebbe avanzato pretese _1 superiori alle giornate effettivamente lavorate (es. agosto 2016, 11 giornate richieste a fronte di 6 presenze).
L'appellante censura, inoltre, la sentenza per avere omesso il Tribunale di considerare la carenza di allegazione e prova degli elementi costitutivi della
5 domanda di risarcimento del danno, nonché di valutare le specifiche contestazioni mosse alla prospettazione di parte e le eccezioni sollevate anche in ordine all'inidoneità dei conteggi prodotti;
sostiene, per converso, che il primo giudice, a dispetto della nullità del ricorso, per omessa indicazione degli elementi dell'art. 414 c.p.c. (fra cui delle specifiche giornate e dei motivi per cui non avrebbe maturato il diritto alla mensa), avrebbe invece fondato la decisione su presunzioni infondate e ampliando impropriamente il perimetro della decisione.
II.

1.b. Con il secondo motivo di appello, l censura la sentenza per Pt_1 avere il primo Giudice omesso di pronunciarsi sul sollevato difetto di giurisdizione. In proposito, ribadisce che la controversia avrebbe natura pubblicistica, attenendo all'organizzazione del servizio mensa, configurandosi dunque come esercizio di poteri discrezionali della Pubblica Amministrazione, sottratti alla giurisdizione dell'AGO e rientranti nella competenza del giudice amministrativo.
II.

1.c. Con il terzo motivo di appello, si contesta nel merito l'insussistenza di un diritto soggettivo alla mensa o all'erogazione del buono sostitutivo per i dipendenti ricorrenti. Si afferma che le norme contrattuali invocate (art. 29 del
CCNL 2001 integrativo del CCNL 7.04.1999) configurano una mera facoltà discrezionale per l'ente datore di lavoro, subordinata alla compatibilità con l'assetto organizzativo e le risorse finanziarie disponibili. Inoltre, richiamato l'art. 7 della L.R. n. 1 del 2008, si sottolinea come la discrezionalità amministrativa non generi automaticamente posizioni soggettive tutelabili, tanto più nell'ipotesi in cui l'attivazione del servizio sia stato subordinato a specifiche condizioni, fra cui la compatibilità con le risorse finanziarie assicurate dall'equilibrio di bilancio.
II.

1.d. Con il quarto motivo di gravame, l impugna la sentenza di Pt_1 primo grado nella parte in cui ha ritenuto sussistente un inadempimento datoriale sulla base dell'accordo sindacale del 29 marzo 2001, che avrebbe avuto ad oggetto l'istituzione del servizio mensa.
L'appellante, invece, sostiene che l'accordo non possa essere considerato fonte di un diritto soggettivo dei dipendenti, poiché rappresenterebbe una mera dichiarazione d'intenti finalizzata alla risoluzione della problematica mensa, priva di valore normativo integrativo e priva di sottoscrizione della parte datoriale. Inoltre, si evidenzia che il contenuto dell'accordo non è stato pienamente recepito nella nota del Direttore Generale del 2001, la quale si è
6 limitata a consentire, in via provvisoria e nelle more della costruzione della mensa aziendale, l'utilizzo della mensa universitaria EDISU di via Garrone, senza tuttavia riconoscere un diritto generalizzato né modalità sostitutive.
Sostiene poi che, anche ammettendo l'esistenza di un obbligo,
l'inadempimento sarebbe stato determinato dalla sopravvenienza di fatti, (fra cui la costituzione, solo nel 2005, dell'Ospedale Pediatrico come stabilimento del
Policlinico) e disposizioni normative che hanno reso impossibile o eccessivamente onerosa la prestazione. Al riguardo, si richiama l'entrata in vigore della legge regionale n. 1/2008, che vieta l'attivazione del servizio mensa in assenza di equilibrio di bilancio, condizione che non è stata raggiunta nel periodo oggetto di causa.
Inoltre, l'appellante contesta le deduzioni delle ricorrenti relative all'inadeguatezza della mensa universitaria di via Garrone, utilizzata in via provvisoria dai dipendenti, evidenziando che le predette non hanno mai dimostrato di aver prenotato il pasto e di aver visto rifiutata la prenotazione a causa della scarsa capienza della mensa;
sottolinea poi che la nota del Direttore
Generale prot. n.6852 del 28 maggio 2001 prevedeva un'organizzazione tale da garantire la precedenza ai dipendenti del mediante lo strumento della Parte_1 prenotazione nominativa, da effettuarsi entro le ore 13:00 del giorno precedente: sistema che avrebbe assicurato la regolare fruibilità del servizio, rendendo infondate le lamentele delle ricorrenti relative alla distanza e all'affollamento della mensa.
II.

1.e. Con il quinto motivo di appello, l impugna la Parte_1 sentenza di primo grado, sostenendo la totale insussistenza delle condizioni legittimanti la domanda in relazione all'assetto organizzativo aziendale e alla particolare articolazione dell'orario di lavoro. L'Azienda contesta ancora l'idoneità dell'accordo del 29 marzo 2001 a legittimare la richiesta risarcitoria delle ricorrenti e ne eccepisce la nullità, l'inefficacia o l'invalidità.
In particolare, contesta l'erroneità della sentenza per “insussistenza delle condizioni legittimanti la domanda in relazione all'assetto organizzativo aziendale e alla particolare articolazione dell'orario di lavoro ed inidoneità dell'accordo aziendale del
29.03.2001 a legittimare la richiesta risarcitoria”. Ribadisce sul punto che l'accordo non è stato recepito in un atto aziendale (deliberazione) che ne abbia disposto la ratifica con impegno di spesa, e non può quindi essere considerato un atto
7 vincolante. Inoltre, rimarca che l'accordo in contesa: a) non specifica le particolari articolazioni dell'orario di lavoro che attribuirebbero il diritto alla mensa;
b) non è ancorato ad alcun vincolo di spesa;
c) non è estendibile ai dipendenti dell'ospedale Pediatrico, costituito quale stabilimento del Parte_1 solo in seguito alla detta dichiarazione di intenti. Pertanto, l'accordo non potrebbe costituire il fondamento di un diritto soggettivo alla mensa o a forme sostitutive di fruizione.
Deduce poi “in via subordinata. Nullità dell'accordo del 29.03.2001 ai sensi dell'art.
40, comma 3-quinquies, D.Lgs. 165/2001”. Sostiene, sotto distinto ma complementare profilo, la nullità dell'accordo del 29 marzo 2001, ai sensi dell'art. 40, comma 3quinquies, del D.Lgs. 165/2001, che vieta alle pubbliche amministrazioni di sottoscrivere contratti collettivi integrativi in contrasto con i vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale. In tal senso, evidenzia che l'accordo del 2001, se applicato nei termini richiesti e dunque qualora esteso a chiunque presti il servizio in determinate fasce orarie ed anche ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII, comporterebbe oneri non previsti e non compatibili con le risorse finanziarie disponibili, violando i principi di legalità, imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione. Per l'effetto, deduce che l'accordo sarebbe nullo e inapplicabile per conflitto con parti del contratto nazionale e con norme imperative, non potendo costituire il fondamento di alcun diritto risarcitorio.
Al successivo punto 5.3, l'appellante critica la sentenza per “Insussistenza delle condizioni legittimanti l'esercizio del diritto di mensa per assenza della condizione relativa alla “compatibilità con le risorse finanziarie disponibili”. Nullità e/o inefficacia dell'accordo del 29.03.2001 per violazione dell'art. 7, L.R. 1/2008”.
In particolare, richiama l'art. 7 della Legge Regionale Puglia n.1/2008, che subordina l'istituzione del servizio mensa o l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive alla sussistenza di due condizioni essenziali: a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;
b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio. Su tale punto, evidenzia che, nel periodo oggetto di causa, l' non ha Parte_1 conseguito l'equilibrio economico di bilancio, condizione necessaria per l'attivazione del servizio mensa ed anzi avrebbe fatto registrare, come evincibile
8 dai bilanci, una notevole perdita di esercizio. Pertanto, l'accordo del 2001, se applicato, violerebbe la legge regionale, rendendo nullo o inefficace qualsiasi obbligo di erogazione del servizio mensa o di forme sostitutive.
In ragione di tanto e delle complementari argomentazioni ivi esposte, ha dunque richiesto la riforma dell'impugnata sentenza, con integrale rigetto della domanda proposta.
- - - - - - - - - - - - -
III.

1.a. In via preliminare, va disattesa la doglianza relativa alla nullità della sentenza per errata indicazione, nel dispositivo ed unitamente a _1
, del nominativo di in luogo di , atteso
[...] Controparte_5 _1 che, come comprovato da parte appellata, il primo giudice ha ritualmente disposto con ordinanza resa inter partes il 30.09.2022, la correzione del detto errore materiale.
In particolare, la citata sentenza, in seguito ad istanza di correzione materiale depositata in data 01.08.2022 ed afferente alle posizioni della e della _1
, è stata parzialmente corretta nei seguenti termini: “accoglie la domanda _1 proposta da e e, per l'effetto, condanna l Controparte_1 _1 Pt_1 resistente al pagamento in loro favore, a titolo risarcitorio, rispettivamente, delle somme di euro 2.395,00 e 2.408,00 oltre accessori”.
Ciò posto, va dato atto che, come attestato dai procuratori delle parti, nelle more del presente giudizio, anche ha inteso conciliare la lite, Controparte_1 mediante accordo conciliativo.
Di conseguenza, va dichiarata, con riferimento alla suddetta dipendente, la cessazione della materia del contendere, anche in ordine alla regolamentazione delle spese processuali del doppio grado, in quanto le parti hanno perso ogni interesse a ottenere una pronuncia del giudice sul merito della res litigiosa e hanno consensualmente definito anche il regime delle spese di lite.
III.

1.b. Quanto alla residua posizione di (che non ha inteso _1 conciliare la lite), l'appello dell è fondato e deve essere Parte_1 accolto, perché il diritto azionato non è configurabile alla stregua della disciplina che regola il rapporto di lavoro privatizzato del dipendente odierno appellato.
In via preliminare, non ha pregio la censura concernente l'asserito difetto di giurisdizione, atteso che le controversie relative all'erogazione del servizio mensa ai dipendenti pubblici non possono che essere devolute alla giurisdizione del
9 giudice ordinario, in quanto attinenti a diritti derivanti dal rapporto di lavoro subordinato privatizzato. L'organizzazione del servizio mensa, infatti, pur implicando scelte gestionali da parte dell'amministrazione datoriale, incide direttamente sulle condizioni di lavoro del personale dipendente, configurando posizioni di diritto soggettivo tutelate dinanzi al g.o..
III.

1.c. Ciò posto e pervenendo al merito della controversia, occorre innanzitutto riscostruire la normativa di riferimento.
L'art. 29, rubricato “mensa”, del CCNL di comparto del 20.9.2001, integrativo del CCNL del personale del comparto Sanità, stipulato il 7 aprile
1999, che analogamente disponeva, costituisce la fonte normativa pattizia che attualmente disciplina la possibilità per i dipendenti del comparto Sanità di beneficiare dell'istituzione di una mensa aziendale, ovvero della predisposizione di un beneficio equivalente.
La norma prevede che: «

1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive.


2. Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario.


3. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di lavoro. Il tempo impiegato per il consumo del pasto è rilevato con i normali mezzi di controllo dell'orario e non deve essere superiore a trenta minuti.


4. Il costo del pasto determinato in sostituzione del servizio mensa no può superare L.
10.000. Il dipendente è tenuto a contribuire in ogni caso nella misura fissa di L. 2000 per ogni pasto. Il pasto non è monetizzabile.


5. Sono disapplicati gli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica 270/1987,
e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 384/1990».
Tale disposizione è stata poi modificata, nei commi 1 e 4, dall'articolo 4 del
CCNL del 31 luglio 2009 (biennio economico 2008-2009), nei seguenti sensi: «1.
Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive. In ogni caso l'organizzazione e fa gestione dei suddetti servizi, rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma fa
10 competenza del CCNL nella definizione delle regole in merito alfa fruibilità e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori.


4. Le Regioni, sulla base di rilevazioni relative al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socio-sanitario di riferimento, possono fornire alfe aziende indicazioni in merito alfa valorizzazione – nel quadro delle risorse disponibili – dei servizi di mensa nel rispetto della partecipazione economica del dipendente finora prevista. Nel caso di erogazione dell'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, queste ultime non possono comunque avere un valore economico inferiore a quello in atto ed il dipendente è tenuto a contribuire nella misura di un quinto del costo unitario del pasto. Il pasto non è monetizzabile».
III.

1.d. La normativa contrattuale testè esaminata espressamente dispone la disapplicazione degli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica
270/1987 e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n.
384/1990, i quali prevedevano il diritto alla mensa per tutti i dipendenti.
III.

1.e. Da ciò consegue, come già affermato da questa Corte con sentenza n.2289/2019 resa in fattispecie analoga, e in sintonia con i principi affermati dalla
ON (con le sentenze del 2.10.2012, n. 16736, e del 8.11.2013, n. 25192, richiamate nel suddetto precedente) “che la normativa collettiva nazionale non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio mensa, né quanto alle possibili modalità sostitutive di fruizione, essendo rimessa ogni determinazione al riguardo alle aziende sanitarie datrici, compatibilmente con le risorse disponibili.
La Corte apicale, infatti, ha ritenuto che, con la formula adottata dall'art. 29
CCNL del 2001, le parti sociali abbiano optato per l'insussistenza di un diritto/dovere al servizio mensa, ovvero alla fruizione dello stesso con modalità sostitutive (buoni pasto), espressamente prevedendo, peraltro, l'abrogazione sia dell'art. 33, primo comma, d.p.r. n. 270 del 1987, sia del secondo comma dell'art. 68 d.p.r. n. 384 del 1990.
Cass. 16736/12 ha precisato: «Lo conferma altresì la disposta disapplicazione
(cfr. comma 5) del d.p.r. n. 270 del 1987, art. 33, che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori. Sarebbe stato quindi necessario che il diritto venisse previsto in sede di contrattazione decentrata …».
11 Cass. 25192/13 ha ribadito che è «condivisibile» l'«interpretazione dell'art. 29 del CCNL 20.9.2001, in relazione al quale questa Corte ha avuto modo di precisare che in tema di servizio sostitutivo di mensa, il detto articolo, nel prevedere il potere delle aziende, "in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili", di "istituire mense di servizio o, in alternativa, di garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive", non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, nè quanto all'istituzione del servizio, nè alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili».
Le previgenti disposizioni di legge, quindi, nel concorso dei requisiti della effettività della prestazione lavorativa e della peculiare durata e dislocazione temporale della stessa, attribuivano a tutti i dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo alla mensa, la cui mancata attuazione in concreto esponeva l'amministrazione al risarcimento;
tanto che la giurisprudenza di legittimità aveva più volte confermato le pronunce di accoglimento della domanda dei lavoratori avente come oggetto il ristoro economico previsto in alternativa.
Con la scelta letterale del termine “possono” e con la valida abrogazione delle suddette norme di legge, le parti sociali stipulanti i CCNL del 2001 e del 2004, nel regime sopravvenuto del lavoro pubblico contrattualizzato, hanno volontariamente imboccato la diversa via di lasciare all'amministrazione un ampio margine di valutazione, sia per i dirigenti che per gli altri dipendenti del comparto della sanità pubblica, senza la previsione di una posizione soggettiva tutelabile in capo agli addetti e con l'effetto di procurare una soluzione di continuità rispetto al passato”.
Tale ricostruzione, in termini di facoltà e non di obbligo a carico del datore di lavoro, è stata confermata anche di recente (v. Cass. ordinanza n. 25622 del 2023, secondo cui “la disposizione contrattuale citata indica immediatamente che non viene direttamente costituito alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili (v. Cass.
n. 16736/2012); lo conferma, del resto, la disposta disapplicazione (cfr. comma
5) del d.P.R. n. 270 del 1987, art. 33 che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori”).
12 Nell'ambito di tale ricostruzione normativa va letta la vicenda oggetto di causa.
III.

1.f.

Considerato che

la sentenza impugnata ha fondato l'accoglimento della domanda valorizzando quanto previsto dall' Accordo Sindacale in sede decentrata del 29.3.2001 (con il quale l convenuta si era obbligata a Pt_1 riconoscere, dall'1.5.2001, il diritto alla mensa a tutti i dipendenti non turnisti per ciascun giorno in cui effettuano il rientro pomeridiano, senza vincolo di fascia oraria), si pone la questione della valenza giuridica di questo accordo e della sua applicabilità ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Orbene, anche a prescindere dalle sia pur pregevoli argomentazioni sviluppate dall in merito alla invalidità dell'accordo e alla qualificazione Parte_1 del medesimo solamente quale “mera dichiarazione di intenti”, vi è che quell'accordo è stato stipulato in epoca nella quale i lavoratori del presidio pediatrico Giovanni XXIII non erano ancora dipendenti del . Parte_1
Esso è cronologicamente antecedente alla costituzione dell'Ospedale
Pediatrico Giovanni XXIII quale stabilimento ospedaliero dell
[...]
, che risale al 2005 (v. Delibera Regionale n. 957 del 29.06.2004, Parte_1 nonché Regolamento Regionale 23.12.2004, n.9 avente ad oggetto
“Trasferimento all' ” di Parte_1 dello Stabilimento Giovanni XXIII di Integrazione”). Pt_1 Pt_1
A parere della Corte questa considerazione costituisce circostanza dirimente in senso sfavorevole al lavoratore, e ciò alla luce della stessa prospettazione attorea, atteso che, nel ricorso introduttivo si sostiene, a fondamento della richiesta risarcitoria, che l'azienda sarebbe stata inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte con l'accordo sindacale del 29.3.2001.
Non sembra affatto a questa Corte che si possa intravedere qualsiasi profilo di inadempienza rispetto a soggetti giuridici che non erano rappresentati dai sindacati che hanno sottoscritto l'accordo del 29.03.2001; né è possibile parlare di inadempimento rispetto a soggetti contrattuali che non erano parte di quell'accordo.
III.

1.g. A ciò aggiungasi un'ulteriore e fondamentale considerazione, oggetto di specifico ed articolato motivo di gravame da parte dell' Pt_1
L'articolo 29 del contratto collettivo del 20 settembre 2001 prevede che l'istituzione di mense di servizio o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa
13 con modalità sostitutive, debba avvenire da parte delle aziende “in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili”.
Ciò significa che l'azienda non poteva --e non può-- prescindere dalla copertura finanziaria del servizio o delle modalità sostitutive;
tale aspetto, che limita fortemente la possibilità di riconoscere il servizio mensa, è di fondamentale importanza e si inserisce nell'ambito di ulteriori disposizioni normative aventi ad oggetto la copertura di spesa nel pubblico impiego.
Già con la sentenza di questa Corte del 2019 innanzi richiamata è stato affermato (con motivazione condivisibile ed alla quale il Collegio intende dare continuità) che “con particolare riguardo al canone della compatibilità con le risorse economiche disponibili – che nell'assetto della disciplina collettiva nazionale, come si è visto, concorre a condizionare vuoi l'istituzione della mensa vuoi le modalità sostitutive di erogazione del servizio – si rileva, inoltre, che un tale enunciato normativo non può considerarsi direttamente produttivo di un diritto soggettivo pieno e tutelabile in capo ai lavoratori.
Basta considerare al riguardo che, diversamente opinando, il sindacato da parte del giudice, adito dai dipendenti di un'azienda sanitaria locale che non avesse istituito il servizio mensa né avesse previsto i buoni pasto, dovrebbe estendersi ad aspetti di macrogestione e di impiego delle risorse economiche Part pubbliche, cioè a profili immanenti al modo di essere del , sottratti per definizione al controllo giudiziario, siccome riservati alla potestà organizzativa”.
Come correttamente rilevato dall' l'esigenza del rispetto dei vincoli di Pt_1 bilancio e la necessità della copertura finanziaria, è esplicitata anche nel d.lgs n.165/01, che disciplina la contrattazione collettiva nel lavoro privatizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Il T.U. non solo prevede che la contrattazione integrativa debba muoversi entro le regole previste dalla contrattazione nazionale (artt. 40, 3 comma, e 43, 5 comma), ma stabilisce, all'art. 40 bis introdotto dal d.lgs n. 150/09, che è la contrattazione nazionale a definire l'entità delle risorse finanziarie disponibili per la contrattazione integrativa, prevedendo, al fine di garantire anche in sede decentrata il contenimento della spesa pubblica nei limiti dei vincoli di bilancio, stringenti meccanismi di controllo, di pubblicità e di monitoraggio della contrattazione integrativa.
14 Infatti, l'art. 40, 3 comma quinquies – pure introdotto dal d.lgs 150/09 – risolve il conflitto tra contratto collettivo nazionale e contratto decentrato con la sanzione della nullità delle clausole difformi, sancendo l'inderogabilità, anche in melius, del contratto collettivo nazionale da parte del contratto integrativo, dovuta a ragioni di ordine pubblico inerenti al corretto uso delle risorse della parte pubblica nel suo complesso.
Si rammenta altresì che, con la L. 28 dicembre 2001, n. 448, art. 17
(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato
(legge finanziaria 2002), è stato reso ancora più stringente il controllo sulle spese previste dalla contrattazione decentrata (cfr. Cass. ord. n. 25622/2023).
III.

1.h. Come correttamente rilevato dall'appellante, osserva la Corte che anche la legislazione regionale con la legge n.1 del 2008, all'articolo 7, risulta in linea con la normativa nazionale in tema di copertura della spesa nel pubblico impiego e si pone come condizione ostativa al riconoscimento del diritto vantato nell'odierna controversia.
L'art. 7 della Legge Regionale 1/2008 (successivo al 2001) e rubricato
“Condizioni per il riconoscimento del diritto alla mensa”, prevede quanto segue:
«

1. L'istituzione del servizio mensa o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive (buoni pasto è consentita esclusivamente nei casi e con le modalità di cui all'articolo 29 del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) integrativo del comparto sanità del 20 settembre 2001 e all'articolo 24 del CCNL integrativo di entrambe le aree dirigenziali dell'8 giugno 20000.


2. Il riconoscimento del diritto è sotteso, fra l'altro, alla sussistenza di due condizioni essenziali:
a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;

b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.


3. In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio».
La norma non solo richiama espressamente i requisiti già contenuti nell'art. 29 dell'Accordo del 20.09.2000 integrativo del Ccnl del 07.04.1999 per l'eventuale istituzione del servizio mensa e, segnatamente, “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili”, ma specifica che tali risorse devono essere assicurate dalla sussistenza dell'equilibrio economico di bilancio. 15 Da tanto consegue che solo le aziende sanitarie che non si trovino in situazioni di disavanzo possono prendere in considerazione la possibilità di istituire il servizio mensa, ovvero di forme succedanee di fruizione del relativo beneficio, giacché, in caso contrario, si porrebbe in essere la violazione della norma in esame, la quale esplicitamente pone il divieto di attivare il servizio in parola in assenza delle condizioni indicate nei punti a) e b) del comma 2 della medesima norma.
Trattasi di divieto assoluto, tant'è che l'ultimo comma dell'art. 7 cit. lo prevede espressamente (“In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”).
Va evidenziato, inoltre, che “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili” richiesta dalla norma regionale, debba sussistere non solo con riferimento al momento della istituzione del servizio mensa, ma anche successivamente allo stesso.
Di ciò danno atto le stesse parti contrattuali dell'accordo del 29.3.2001, atteso che lo stesso, a dimostrazione della assenza di uno studio sull'impatto economico del fenomeno, espressamente prevede nella parte finale “la necessità di effettuare una serie di verifiche, anche dal punto di vista finanziario”.
Va da sè che, in relazione al periodo oggetto di causa, risulta documentato che l'Accordo Sindacale del 29.3.2001 non coinvolgeva in alcun modo i dipendenti dell'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII e non conteneva pacificamente alcuna previsione finanziaria di risorse eventualmente destinabili allo scopo. Nè risulta in ogni caso che i bilanci del relativi alle annualità per cui è causa Parte_1 risultavano compatibili con l'apertura di un ulteriore servizio mensa presso il diverso plesso dell'Ospedale Pediatrico.
Non vi è quindi prova che sia stato conseguito l'equilibrio economico di bilancio a cui il menzionato art. 7 della L.R. 1/2008 subordina la possibilità di istituire il servizio mensa.
L'art. 7 della legge della Regione Puglia 19.2.2008, n. 1, “àncora l'insorgenza del diritto all'indennità di mensa al concorso delle “due condizioni essenziali” (A) della
“particolare articolazione dell'orario di lavoro” e (B) della “compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio”; sancisce coerentemente che, in assenza delle predette condizioni, “è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”. 16 La legge regionale 1/08, in altre parole, non ha perimetrato in senso riduttivo il trattamento riveniente dalla contrattazione collettiva, che – come si è visto – non vale a fondare alcun diritto alla mensa – almeno per gli anni dedotti in questa controversia – per cui non collide con i principi costituzionalizzati in materia di lavoro e, specificamente, di retribuzione”. (Cfr. il già citato precedente di questa
Corte n. 2289 del 2019)
L'art. 29 dell'Accordo integrativo del Ccnl 7.4.1999 esige che il contratto decentrato istitutivo del beneficio mensa non possa e non debba comportare per il datore di lavoro soluzioni incompatibili con l'assetto organizzativo e/o idonee a determinare un dispendio di risorse non disponibili, né previste negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale della stessa.
La normativa nazionale e quella regionale hanno ribadito e rafforzato la suddetta necessità.
III.

1.i. Dalla mancata previsione di copertura finanziaria consegue la nullità dell'accordo sindacale del 29 Marzo 2001 in quanto posto in essere in violazione di norme di legge.
La ON, nella recente sentenza sez. lav., 21.02.2022, n.5679, in ordine alle clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annuale ha affermato che “In tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 40, comma 3, 40 bis, comma 3, e 48 del d.lgs. n. 165 del 2001, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n.150 del 2009, sono nulle le clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annualmente demandato al collegio dei revisori dei conti ovvero, laddove tale organo non sia previsto, dai nuclei di valutazione o dai servizi di controllo interno ai sensi del d.lgs. n.286 del 1999.”.
Secondo la ON “Tale impostazione normativa, riportando nell'insieme la compatibilità finanziaria ad un requisito di legittimazione della P.A. rispetto alla sottoscrizione del Contratto Integrativo impedisce di ritenere la mancanza della corrispondente verifica come mero vizio endoprocedimentale ed anzi comporta, ai sensi dell'art. 40, comma 3 ultimo inciso, l'invalidità per contrasto con centrali regole procedurali stabilite dal c.c.n.l., in una lettura congiunta delle disposizioni appena richiamate. Sostanzialmente in questo senso, con riferimento ad altro comparto ma al medesimo assetto normativo e ad analoga previsione del
17 c.c.n.l., per quanto in un caso in cui il parere vi era stato ed era stato negativo, questa S.C. si è peraltro già espressa (Cass. 7 novembre 2018, n. 28452).
Se, quindi, la compatibilità rispetto agli strumenti di programmazione finanziari e di spesa è prevista dal legislatore come condizione per la stipula della contrattazione decentrata (a mente del D.Lgs. n.165 del 2001, art. 40, comma 3), ne deriva la nullità delle clausole difformi della contrattazione collettiva integrativa che prescindono da tale verifica di compatibilità.
E ciò vale anche nel caso in cui la pubblica amministrazione abbia recepito in proprie delibere dette clausole (cfr. Cass. n. 5679 del 2022, secondo cui “Anche una delibera di recepimento di quell'Accordo “se fondata su un Accordo
Integrativo invalido, sarebbe a propria volta illegittima e dovrebbe essere disapplicata … (tra le molte, v. Cass. 4 maggio 2021, n. 11645; Cass. 15 giugno
2018, n. 15902)”.
Se dunque è vero che eventuali provvedimenti di recepimento appaiono del tutto inidonei a superare la nullità della contrattazione decentrata, ne deriva l'assoluta irrilevanza delle delibere del richiamate dai lavoratori (cfr. Parte_1 delibera del 28.5.2001 n, 6852 e delibera del 5.6.2022) e non ha fondamento la tesi secondo cui vi sarebbe stato un recepimento delle clausole contrattuali da parte della PA.
Quei provvedimenti, siccome fondati su accordi invalidi, sono a propria volta illegittimi e devono essere disapplicati.
Se l' reputando valido l'obbligo assunto in sede di contrattazione Pt_1 decentrata con l'Accordo del 29.03.2001, applicasse i contenuti e ritenesse il beneficio previsto esteso a chiunque presti servizio in determinate fasce orarie, in un arco temporale illimitato, fino al punto di garantire anche forme alternative e/o risarcitorie derivanti dall'asserita impossibilità di godere della mensa, si esporrebbe alla violazione degli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi, applicando clausole di un contratto decentrato in contrasto con quello nazionale o con norme imperative di legge che “sono nulle e devono essere disapplicate”.
Osta dunque all'accoglimento della domanda anche tale ulteriore impedimento, di tipo economico.
L'Accordo sindacale del 29.3.2001 risulta pertanto non idoneo a supportare la richiesta risarcitoria, trattandosi di un accordo anteriore all'accorpamento
18 dell'ospedale pediatrico al Policlinico e in violazione della normativa nazionale e regionale alla luce della quale occorre la copertura di spesa.
Peraltro, trattandosi di un accorpamento che ha interessato numerosissimi dipendenti, a maggior ragione risulta inapplicabile nei confronti dele parti ricorrenti.
Non ci si può dolere dell'avvenuta scelta di utilizzare per il servizio mensa un edificio situato in posizione svantaggiata per il ricorrente, se è vero, come è vero, che l'Azienda nel 2001 non poteva prevedere che nel 2005 quella scelta non avrebbe potuto essere soddisfare anche i bisogni dei dipendenti del P.O. Giovanni
XXIII.
Ha quindi errato il primo giudice a ritenere irrilevante la questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del diritto indicati dall'articolo 7, comma 2, della legge regione Puglia n.1 del 2008.
Sul punto, il primo giudice ha ritenuto che «il solo fatto che l'azienda abbia istituito il servizio in questione ricorrendo all'uso di una mensa di un altro ente dimostra in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere
l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa».
Appare evidente che l'eventuale sussistenza delle condizioni finanziarie che hanno determinato le parti sociali a istituire la mensa a quella data devono da un lato fare i conti con la circostanza --dirimente, a parere della Corte-- della non riconducibilità dell'odierno appellato alla platea dei dipendenti a cui era riferito il contenuto di quell'accordo ma, altresì, con la verifica anno per anno di situazioni finanziarie compatibili con il mantenimento del servizio.
Risulta infatti imprescindibile che la valutazione economica dei costi aziendali debba essere sempre rapportata ai vincoli di bilancio ed alle modifiche che detto bilancio subisce nel tempo.
La normativa in tema di oneri finanziari e di copertura delle spese nel pubblico impiego deve ovviamente correlarsi con il concreto accertamento della presenza o meno di risorse finanziarie, tenendo conto che detto accertamento va eseguito in concreto e verificato nel tempo.
A parere della Corte, l'accertamento della compatibilità con le risorse finanziarie disponibili deve essere seguito non solo in sede di attivazione del
19 servizio ma anche successivamente, non potendosi escludere che possano sopraggiungere disavanzi di bilancio anche in un tempo successivo.
Da ciò deriva che non può in questa sede trovare ingresso la questione affrontata dal primo giudice --e risolta in senso favorevole ai lavoratori-- avente ad oggetto la dedotta disparità di trattamento fra i dipendenti dell'azienda che prestano servizio nel plesso ubicato in alla piazza Giulio Cesare e quelli, Pt_1 come l'odierna dipendente, che prestano la loro attività presso l'Ospedale
Pediatrico Giovanni XXIII.
Peraltro, osserva la Corte che “in tema di pubblico impiego privatizzato, il principio di pari trattamento di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 165 del 2001 vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli previsti dalla contrattazione collettiva, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, dato che il legislatore ha lasciato piena autonomia alle parti sociali di prevedere trattamenti differenziati in funzione dei diversi percorsi formativi, delle specifiche esperienze maturate e delle diverse carriere professionali;
la disparità, infatti, trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive, come tali, della dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell'autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavoratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete” (cfr. Cass. n. 6553/2019; Cass. 1037/2014; id., SS.UU.
n. 10454 del 2008; v. nello stesso senso, anche la recente sentenza n. 24574 del
2024 della Suprema Corte che ha richiamato il suddetto principio di diritto in relazione all'accorpamento di unità amministrative assoggettate a distinti contratti collettivi integrativi).
III.

1.j. In conclusione, l'appello proposto va quindi accolto e, in riforma dell'impugnata sentenza, deve essere rigettata la domanda proposta da _1 nei confronti dell'
[...] Parte_1
va invece dichiarata la cessazione della materia del
[...] contendere, fra e l' Controparte_1 Parte_1
Restano assorbite tutte le ulteriori questioni.
[...]
Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate integralmente tra le parti, attesa la sussistenza di precedenti di merito favorevoli ai lavoratori e la controvertibilità della questione trattata.
20

P.Q.M.


La Corte di Appello di Bari, Sezione lavoro, definitivamente pronunziando sull'appello proposto dall' Parte_1
con ricorso depositato il 05.09.2022, avverso la sentenza
[...] emessa in data 01.04.2022 dal Giudice del lavoro del Tribunale di Bari, nei confronti di e , così provvede: _1 Controparte_1
- in parziale riforma dell'impugnata sentenza, dichiara cessata la materia del contendere fra e l Controparte_1 Parte_1
anche in ordine alla regolamentazione delle spese
[...] processuali del doppio grado;

- accoglie l'appello nei confronti di e, per l'effetto, rigetta la _1 relativa domanda;

- conferma nel resto l'impugnata sentenza, così come corretta con ordinanza del 30.09.2022;
- Compensa le spese di entrambi i gradi del giudizio.
Così deciso in Bari, addì 09.01.2025
Il Presidente
Dott.ssa Vittoria Orlando
Il Consigliere est.
Dott. Nicola Morgese

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