REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati:

1. dr. Piero F. De Pietro Presidente

2. dr. Stefania Basso Consigliere

3. dr. Anna Rita Motti Consigliere rel../est riunita in camera di consiglio, ha pronunciato in grado di appello all'udienza del 25.2.25 tenuta con le modalità di cui all'art. 127 ter cpc la seguente S E N T E N Z A nella controversia iscritta al n. 835/23. g. sez. lav., vertente tra
, rappresentata e difeso come in atti dall'Avv. Rosario Schiano Lomoriello;
Parte_1

Appellante
e
Controparte_1 n persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso come in atti dall'Avv.
[...]
ALESSANDRO LIBRINO;

APPELLATA/APPELLANTE INCIDENTALE
Motivi in fatto ed in diritto
ha proposto gravame avverso la sentenza del tribunale di Napoli n° 5004/2022 Parte_1 con la quale era stata parzialmente accolta la domanda formulata dalla stessa in primo grado con condanna della convenuta al pagamento della somma di euro 3.294,01 a titolo di differenze retributive tra quanto percepito e quanto dovuto in ragione delle mansioni effettivamente svolte dal 3.2.2017 al
30.9.2019, oltre accessori come per legge dalla data di maturazione del credito al soddisfo.
La ricorrente in primo grado aveva chiesto in via principale accertare e dichiarare il suo diritto al riconoscimento della qualifica impiegatizia e nel prosieguo l'inquadramento, nella categoria livello 5^ impiegata ai sensi del CCNL METALMECCANICA INDUSTRIA PRIVATA per il periodo dal 03.02.2017 e per l'effetto, condannare la convenuta al pagamento delle differenze retributive maturate dal predetto periodo sino alla data del 30.09.2019 e pari alla complessiva somma di € 3.294,01, ovvero a maggiore o minor somma che dovesse essere accertata anche a mezzo di nominanda C.T.U. contabile, ovvero anche secondo equità, il tutto oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione di ogni singolo credito sino al soddisfo. Con espressa riserva di richiedere il pagamento delle differenze retributive che dovessero ulteriormente maturare per il periodo successivo e la determinazione del trattamento di fine rapporto e ricostruzione contributiva;
2) in via subordinata accertare e dichiarare il diritto della ricorrente al riconoscimento della qualifica impiegatizia e nel prosieguo l'inquadramento, nella categoria livello 5^ impiegata ai sensi del CCNL METALMECCANICA INDUSTRIA PRIVATA per il periodo dal 12.10.2017 al 30.09.2019 e per l'effetto, condannare la convenuta al pagamento delle differenze retributive maturate nel predetto periodo sino alla data del 30.09.2019 e pari alla complessiva somma di €
2588,52, ovvero a maggiore o minor somma che dovesse essere accertata anche a mezzo di nominanda C.T.U. contabile….

Il primo giudice, all'esito della prova testimoniale, aveva provveduto come sopra ritenendo che era comprovato dalla prova testi lo svolgimento di mansioni superiori;
che applicabile al caso di specie l'art. 52 TU pubblico impiego D.Lgs. 165/2001 in considerazione del fatto che la convenuta era da considerarsi società in house;
che dunque non poteva essere riconosciuto l'inquadramento richiesto ma solo le differenze retributive.
Avvero la predetta sentenza ha proposto gravame la nella parte in cui, pur condannando la Pt_1 convenuta al pagamento delle differenze retributive, non ha riconosciuto il diritto della ricorrente all'inquadramento, nella categoria livello 5^ impiegata ai sensi del CCNL METALMECCANICA INDUSTRIA PRIVATA. Invero il rapporto di lavoro dedotto doveva ritenersi di natura privatistica, essendo tale regime è sancito dall'art. 19 del Decreto Legislativo n. 175/2016 come integrato dal d.l.gs. 100/2017 da cui non emerge in alcun modo la equiparazione del trattamento giuridico del personale dipendente delle società controllate a quello dell'ente pubblico controllante ma anzi appare chiaro che le prime devono applicare ai propri dipendenti la contrattazione collettiva del settore privato di riferimento, non quella dei comparti pubblici ed è proprio l'art. 19 comma 1, sopra citato a rinviare alla contrattazione collettiva che nel caso di specie era costituita dal CCNL Metalmeccanica Industria
Privata. Ha richiamato giurisprudenza della Suprema Corte. Si è costituita l'appellata che ha chiesto il rigetto del gravame e ha proposto appello incidentale censurando la sentenza per aver il primo giudice effettuato erronea interpretazione del materiale istruttorio dal quale non era emerso che la ricorrente disimpegnava mansioni corrispondenti livello superiore richiesto.
Previo deposito rituale di note di trattazione scritta, la controversia è decisa come segue.
Per ragioni di ordine logico va esaminato per primo l'appello incidentale proposto dalla società
che va rigettato in quanto infondato. Controparte_1
La società deduce anche in questa sede che la abbia disimpegnato mansioni conformi Pt_1 all'inquadramento posseduto.
La censura non può essere condivisa ritenendo il collegio che correttamente il primo giudice, sulla base delle risultanze testimoniali, quali riportate nel dettaglio in sentenza, abbia ritenuto che l'attività svolta esulasse dal livello posseduto per rientrare nel quinto livello rivendicato. Le mansioni di cui alla declaratoria del IV livello sono, nella declaratoria, incontestabilmente mansioni operaie, mentre
è ampiamente comprovato che la ricorrente abbia disimpegnato mansioni impiegatizie con adeguata autonomia.
La regola di giudizio è quella consolidata secondo cui il procedimento logico giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato si sviluppa in tre fasi successive, consistenti nell'accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte, nell'individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel raffronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda (cfr. fra le tante
Cass. 26593/2018, 10961/2018, 8142/2018, 21329/2017, 18943/2016, 6174/2016, 8589/2015, 11037/2006);……………. l'osservanza dell'anzidetto criterio "trifasico" non richiede che il giudice si attenga pedissequamente alla rigida e formalizzata sequenza delle azioni fissate dallo schema procedimentale, essendo sufficiente che ciascuno dei momenti di accertamento, di ricognizione e di valutazione trovi ingresso nel ragionamento decisorio ( Cass. n. 8142/2018, 18943/2016 cit.). (Così cass. 30580/2019).
Orbene la disciplina contrattuale rilevante ai fini della decisione è la seguente: “5° Categoria rivestita” Appartengono a questa categoria: “lavoratori che, con specifica collaborazione, svolgono attività amministrative o tecniche caratterizzate da adeguata autonomia operativa nei limiti dei princìpi, norme e procedure valevoli per il campo di attività in cui operano, e che richiedono un diploma di scuole medie superiori o corrispondente conoscenza ed esperienza”. Tra i profili esemplificativi sono previste le seguenti figure: “Lavoratori che, in base ad indicazioni ed alle norme in uso, svolgono, nell'ambito del loro campo di attività, compiti di segreteria redigendo, su indicazione dei contenuti, corrispondenza e/o promemoria, raccolgono, curandone l'archiviazione, dati e documenti, selezionandoli e ordinandoli per corredare pratiche o per trasmettere informazioni e, ove richiesto, redigono su traccia prospetti e/o tabelle statistiche e/o situazioni riepilogative. Segretario”
Appartengono invece al 4° livello 4: -“i lavoratori qualificati che svolgono attività per l'esecuzione delle quali si richiedono: cognizioni tecnico-pratiche inerenti alla tecnologia del lavoro ed alla interpretazione del disegno, conseguite in istituti professionali o mediante istruzione equivalente, ovvero particolari capacità e abilità conseguite mediante il necessario tirocinio. Tali lavoratori devono compiere con perizia i lavori loro affidati inerenti alla propria specialità e richiedenti le caratteristiche professionali sopra indicate”. Tra i profili esemplificativi il CCNL prevede: guidamacchine attrezzate, attrezzatore di macchine, riparatore, collaudatore, addetto prove di laboratorio, addetto sala prove, addetto conduzione impianti, addetto macchine e controllo numerico, conduttore impianti sistemi automatizzati, guardafili, giuntista, installatore impianti elettrici, tubista impianti idrotermosanitari e di condizionamento, ramista, primarista, colatore, fonditore, laminatore, montatore macchinario, costruttore su banco, costruttore su macchine, manutentore meccanico, manutentore elettrico, installatore impianti.
Già la lettura delle declaratorie evidenzia che i lavoratori inquadrati nel IV livello, tutti con mansioni tecniche esecutive, operaie, mancano dell' adeguata autonomia operativa nei limiti dei princìpi, norme e procedure valevoli per il campo di attività in cui operano tipica invece del V livello, unitamente ad un profilo culturale più elevato ed allo svolgimento di attività che vanno al di là delle cognizioni tecnico-pratiche tipiche invece del IV livello.
Come già osservato dal primo giudice dalla prova testimoniale emerge con chiarezza che la Pt_1 ha sempre svolto mansioni di segreteria ed in particolare era la segretaria unica dell'amministratore, dei vari amministratori che si sono succeduti ( testi e quest'ultima ha sempre Tes_1 Tes_2 lavorato con la ricorrente). I testi e confermano anche che la ricorrente Tes_1 Tes_2 disimpegnava gli specifici compiti indicati nei punti 5 e 6 del ricorso di primo grado ( segnatamente:
“la cura delle attività propedeutiche alla attivazione dei percorsi formativi ed informativi inerenti la sicurezza sui luoghi di lavoro ai sensi del decreto 81/2008 e s.m.i. Alla lavoratrice su indicazione del datore di lavoro arch. di concerto con il Responsabile del Personale furono affidate le Persona_1 seguenti mansioni da svolgere presso la sede aziendale sita in Ponticelli: - Redazione delle convocazioni dei discenti componenti le aule formative;
- Gestione degli elenchi dei convocati con sostituzione degli assenti;
- Ritiro, scannerizzazione ed archiviazione delle convocazioni controfirmate per accettazione dei lavoratori;
- Comunicazione ai Responsabili dello svolgimento delle aule formative e dell'assenza prevista dei lavoratori;
- Controllo in itinere di concerto con gli addetti alla sicurezza designati dell'andamento in aula delle attività formative;
- Segnalazione di eventuali anomalie comportamentali dei discenti e/o disservizi della società erogante la formazione;

- Tenuta del registro della somministrazione dei moduli informativi dei lavoratori. 6)
Successivamente alla ricorrente con Disposizione di servizio datata 12.10.2017 a firma dello
Amministratore Unico Dott. ( cfr. comunicazione in atti ) ad integrale sostituzione delle CP_2 precedenti fu conferito l'incarico di Addetta Segreteria. La comunicazione appena citata indicava tra i principali compiti e mansioni da svolgere le seguenti: - Protocollazione ed archiviazione dei documenti;
- Compilazione del Registro Giornaliero di protocollo;
- Scannerizzazione ed archiviazione cartacea ed informatica della documentazione aziendale di pertinenza;
- Gestione della
Agenda dello Amministratore Unico (telefonate ed appuntamenti). La ricorrente aveva partecipato a corsi di protocollo informatico e successivamente di riorganizzazione digitale della posta ed ha svolto e svolge compiti di segreteria particolare dello Amministratore unico;
..”).
Va detto che anche il Teste rende dichiarazioni che depongono per la professionalità richiesta Tes_3 dalla ricorrente, diversamente da quanto dedotto dalla con l'appello incidentale. Egli così CP_1 si esprime: ” Fino a novembre dell'anno scorso ero responsabile dell'ufficio segreteria affari generali e protocollo, attualmente sono responsabile solo di una parte delle attività a seguito di una ridenominazione dell'ufficio suddetto e di una riorganizzazione.” Adr:” dalla fine del 2017 al novembre del 2020, la ricorrente era alle mie dirette dipendenze essendo impiegata nell'ufficio Testi segreteria anche se inquadrata come operaia.” ” Preciso che le mansioni svolte dalla ricorrente erano quelle a me lette dall'ufficio di cui al capo 6 del ricorso.” Adr:” Non ricordo se la ricorrente ha partecipato a corsi di protocollo informatico, anche se ricordo che questi corsi ci sono stati.” Adr:” Preciso che se il concetto di segretaria particolare dell'amministratore consiste nella gestione dell'agenda dello stesso allora preciso che ella lo era.” Adr:” Che io ricordi era l'unica che gestiva Testi l'agenda dell'amministratore.” ” Nell'attività da me sopra indicata la ricorrente agiva in autonomia essendo dei meccanismi automatici, nel senso che una volta stabilita la procedura non Testi c'era più bisogno di ulteriori indicazioni.” “ L'agenda dell'amministratore veniva gestita dalla ricorrente su indicazioni dello stesso, anche se io a fine settimana verificavo se vi erano state delle variazioni rispetto agli appuntamenti indicati dall'amministratore ovvero se erano stati inseriti alcuni che non erano previsti, al fine di avere contezza dell'intera settimana di appuntamenti dell'amministratore.”
In definitiva l'appello di si fonda proprio sulle dichiarazioni di quest'ultimo teste. CP_1
Orbene, alla luce delle predette declaratorie e dei profili esemplificativi, riempite di contenuto dalle dichiarazioni dei testi, e dai documenti allegati non può assolutamente condividersi l'assunto della società secondo cui l'attività svolta, sia sussumibile nella declaratoria del 4° livello riservata agli operai e senza alcuna autonomia operativa. Contrariamente a tale assunto, quella della era Pt_1 una attività caratterizzata da una semplice ed adeguata autonomia operativa (propria del 5° livello), essendo emersa invece, dall'istruttoria svolta, una elevata autonomia decisionale e di iniziativa nell'espletamento dei compiti assegnatigli, nella gestione dell'agenda dell'amministratore e nei compiti indicati in ricorso.
D'altronde in tal senso depongono anche i documenti allegati ( per tutti comunicazione 1505/2017) dove le mansioni assegnate e le attività da svolgersi sono chiaramente indicate ( cfr. produzione di primo grado della ricorrente).
L'appello incidentale va dunque rigettato.
Va invece accolto l'appello principale, richiamandosi qui un precedente di questa medesima sezione anche ai sensi dell'art. 118 disp att cpc. .
Con un unico motivo di gravame l'appellante principale si duole del mancato riconoscimento giuridico del livello contrattuale superiore corrispondente alle mansioni effettivamente espletate, quali accertate con la sentenza impugnata. Secondo l'impugnante il giudice di prime cure, essendo l' una società in house providing della Città Controparte_1 Controparte_3 avrebbe erroneamente omologato il regime giuridico applicabile ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società in house con quello dell'Ente controllante, escludendo il diritto, ex art. 2103 c.c., al definitivo inquadramento nella qualifica superiore rivendicata.
La censura è fondata alla luce del principio di diritto espresso recentemente, con le sentenze n.35421/22 e n.35422/2022, dalla Suprema Corte di Cassazione.
La Corte di legittimità, dopo avere dato atto che nella giurisprudenza di merito e nella dottrina si registrano orientamenti difformi circa l'applicabilità della disciplina delle mansioni superiori dettata dall'art. 2103 c.c. alle società a partecipazione pubblica, ha ritenuto l'applicabilità dell'art. 2103 c.c., nel testo vigente ratione temporis, e non del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, la cui applicazione resta circoscritta ai rapporti di impiego che si instaurano con le amministrazioni pubbliche indicate nell'art. 1 dello stesso decreto, sulla base degli argomenti esposti nei punti che di seguito si riportano:
“6.1. Le Sezioni Unite di questa Corte da tempo hanno affermato che la partecipazione pubblica non muta la natura di soggetto privato della società, la quale resta assoggettata al regime giuridico proprio dello strumento privatistico adoperato, salve specifiche disposizioni di segno contrario o ragioni ostative di sistema che portino ad attribuire rilievo alla natura pubblica del capitale impiegato e del soggetto che possiede le azioni della persona giuridica (cfr. fra le tante Cass. S.U. n. 29078/2019,
Cass. S.U. n. 21299/2017, Cass. S.U. n. 7759/2017, Cass. S.U. n. 26591/2016).
L'orientamento espresso, condiviso dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stat. Ad. Plen. 10/2011), è stato fatto proprio dal legislatore che già con il D.L. n. 95 del 2012, art. 4, comma 13, nel testo risultante all'esito della conversione disposta dalla L. n. 135 del 2012, aveva previsto, con norma dichiarata espressamente di interpretazione autentica, che "le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali".
Il sistema delle fonti così delineato è stato ribadito dal D.Lgs. n. 175 del 2016, che, all'art. 1, comma 3, ha previsto, con disposizione di carattere generale, che "per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato" ed ha aggiunto, con specifico riferimento al rapporto di lavoro, che "salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi" (art. 19, comma 1).

6.2. Di detto orientamento questa Corte ha tenuto conto nell'affrontare la questione, che interferisce con quella che qui viene in rilievo, degli effetti che derivano dall'illegittimo utilizzo, da parte delle società a partecipazione pubblica, totale o di controllo, delle forme contrattuali di lavoro flessibile.
L'esclusione dell'invocata conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato del contratto a termine affetto da nullità è stata, infatti, affermata valorizzando, non il del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, inapplicabile alle società, bensì la norma, cogente e derogatoria rispetto alla disciplina generale di diritto privato, che, a partire dall'entrata in vigore dell'art. 18 del D.L. n. 112 del 2008, ha imposto alle società partecipate di attenersi nel reclutamento del personale ai medesimi principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità che stanno alla base del concorso pubblico e, quindi, ha subordinato la valida instaurazione del rapporto di lavoro al previo esperimento di procedure di evidenza pubblica che, seppure non sovrapponibili a quelle disciplinate dal D.P.R. n. 487 del 1994 e dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, al pari di queste ultime garantiscono, attraverso la selettività comparativa, il rispetto dei principi sopra richiamati.
L'orientamento, inaugurato da Cass. n.3621/2018 e ribadito da numerose successive pronunce conformi (cfr. fra le tante più recenti Cass. n. 4571/2022 e Cass. n. 27126/2022, quest'ultima relativa ai dirigenti delle società a controllo pubblico), ha fatto leva sul principio, di carattere più generale, affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte secondo cui, anche in difetto di una previsione testuale di nullità, incidono sulla validità del contratto, ex art. 1418 c.c., comma 1, tutte le disposizioni cogenti che "in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto..." perché "se il legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa;
e non par dubbio che ne discenda la nullità dell'atto per ragioni - se così può dirsi - ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell'atto medesimo." (Cass. S.U. n. 26724/2007).
Il divieto di conversione, pertanto, è stato fatto discendere, per le sole assunzioni disposte a partire dall'entrata in vigore della disposizione sopra richiamata, dal principio secondo cui, in presenza di una norma che subordina l'instaurazione del rapporto di lavoro alla ricorrenza di specifiche condizioni oggettive e soggettive o, a maggior ragione, a fronte di disposizioni che fanno divieto di costituzione di nuovi rapporti, non può operare la regola, ritenuta nell'impiego privato di carattere generale, alla stregua della quale il rapporto di lavoro nella sua forma ordinaria si intende instaurato a tempo pieno ed indeterminato.

7. Si tratta di un percorso argomentativo, sviluppato in continuità con quello seguito, sia pure in diversa fattispecie, da Cass. S.U. n. 4685/2015, sul quale non si può fare leva per estendere ai rapporti di lavoro validamente instaurati con la società partecipata la nullità dell'assegnazione di fatto a mansioni superiori sancita, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, che prevede anche il correlato divieto di attribuzione della qualifica superiore, per effetto dello svolgimento di fatto di mansioni diverse da quelle corrispondenti al livello di inquadramento attribuito al momento dell'assunzione. In relazione ai rapporti alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui del richiamato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, l'art. 52, per il suo carattere speciale, impedisce, tenuto conto del sistema delle fonti delineato dall'art. 3, comma 2, l'applicazione della disciplina generale delle mansioni dettata dall'art. 2103 c.c., non compatibile con l'impiego pubblico, sia pure contrattualizzato, non solo per l'incidenza che su detta disciplina ha il principio della necessaria concorsualità dell'assunzione (incidenza che, come si vedrà, giustificherebbe il divieto solo nel caso di svolgimento di mansioni riferibili ad un'area diversa da quella di inquadramento), ma anche e soprattutto perché la normativa privatistica non si concilia con le regole e con i principi ai quali le amministrazioni pubbliche, non i soggetti privati, devono attenersi nell'organizzazione degli uffici, nella determinazione del fabbisogno di personale, nella correlata e necessaria previsione della spesa.

7.1. Un'analoga disposizione derogatoria della disciplina dettata dall'art. 2103 c.c., non si rinviene per i rapporti di lavoro alle dipendenze delle società a partecipazione pubblica, giacché del D.L. n. 112 del 2008, richiamato art. 18, nel testo applicabile alla fattispecie ratione temporis, disciplina il reclutamento del personale e, quanto alla gestione dei rapporti costituiti, si limita a prevedere, al comma 2 bis, che "le predette società adeguano inoltre le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze". Anche il D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 19 (ratione temporis non applicabile alla fattispecie), dopo avere enunciato il principio generale dell'applicazione ai dipendenti delle società a controllo pubblico delle disposizioni dettate dal codice civile e dalle leggi sul rapporto di lavoro alle dipendenze delle imprese private, limita la nullità testuale prevista dal comma 4 ai soli "contratti di lavoro stipulati in assenza dei provvedimenti o delle procedure di cui al comma 2" e, quanto alla gestione dei rapporti, prevede unicamente il potere del socio pubblico di fissare "con propri provvedimenti, obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, delle società controllate, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale e tenuto conto di quanto stabilito all'art. 25, ovvero delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera".

7.2. Il legislatore, attraverso la previsione di un obbligo, posto a carico della società, di perseguire nelle politiche inerenti al personale il contenimento dei costi, indirettamente gravanti sulla spesa pubblica, ha fissato una regola di comportamento per gli amministratori delle partecipate, che incide sul rapporto che si instaura fra il socio pubblico e la società e può essere fonte di responsabilità, eventualmente anche erariale, ai sensi del richiamato D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 12. Da quell'obbligo, peraltro, non si può desumere la nullità degli atti adottati dalla società in violazione delle direttive date dal socio pubblico, perché il legislatore non ha previsto un meccanismo analogo a quello pensato per l'impiego pubblico contrattualizzato, in relazione al quale il combinato disposto del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma
3, e art. 45, garantisce, a pena di nullità della pattuizione individuale, la necessaria conformazione del contratto individuale a quello collettivo.

7.3. Escluso, quindi, che l'attribuzione definitiva della qualifica superiore possa essere impedita dalle disposizioni di leggi, statali e regionali, che onerano gli amministratori delle società controllate di perseguire nella gestione del personale politiche di contenimento dei costi, va parimenti escluso che l'applicazione dell'art. 2103 c.c., si ponga in contrasto con gli obblighi imposti in tema di reclutamento alle società a controllo pubblico. E' risalente nel tempo, ma ancora attuale, l'orientamento espresso da questa Corte secondo cui nel rapporto di lavoro alle dipendenze di privati il mutamento delle mansioni e della qualifica non comporta novazione oggettiva del rapporto di lavoro intercorso, senza soluzione di continuità, fra i medesimi soggetti, giacché l'art. 2103 c.c., in tutte le versioni succedutesi nel tempo, prevedendo la possibilità di assegnazione del lavoratore a mansioni diverse, considera il mutamento delle mansioni originarie come semplice modificazione dell'oggetto dello stesso rapporto, anche nell'ipotesi in cui l'attribuzione di una diversa qualifica comporti l'applicazione di una diversa normativa collettiva o il passaggio ad altra categoria (cfr. Cass. n. 11/1988, Cass. n. 186/1984, Cass. n. 1055/1975).
Nel rapporto di lavoro alle dipendenze di privati, pertanto, l'attribuzione della qualifica superiore avviene nell'ambito dell'unico rapporto già costituito e non determina l'instaurazione di un rapporto autonomo, distinto dal precedente, sicché non può essere equiparata all'assunzione.
Alla luce del richiamato principio, applicabile alle società a partecipazione pubblica per la natura privatistica delle stesse e dei rapporti dalle medesime instaurati, è da escludere che la disciplina del reclutamento, dettata dapprima dal D.L. n. 112 del 2008, art. 18, e poi dal D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 19, possa essere interpretata nel senso di ricomprendere anche le progressioni di carriera.

7.4. Per effetto delle pronunce della Corte Costituzionale sull'ambito di applicazione dell'art. 97 Cost.,
u.c., un diverso orientamento è stato espresso quanto all'impiego pubblico contrattualizzato, in relazione al quale le Sezioni Unite di questa Corte hanno operato una distinzione fra le procedure finalizzate all'inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate e quelle comportanti una progressione all'interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con l'acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia con il conferimento di un livello funzionale superiore, perché connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità. Solo alle prime è stata riconosciuta efficacia novativa del rapporto, con la conseguenza che alle stesse, anche ai fini della giurisdizione, è stata attribuita la medesima natura delle procedure concorsuali finalizzate all'instaurazione del rapporto (cfr. fra le tante Cass. S.U. n. 26270/2016 e la giurisprudenza ivi richiamata).

7.5. L'equiparazione alla costituzione del rapporto di impiego del passaggio fra aree diverse, non si presta, però, ad essere applicata alle società controllate né può costituire un argomento per estendere all'assegnazione di fatto di mansioni superiori la nullità virtuale derivante dalla previsione del D.L.
n. 112 del 2008, art. 18, o quella testuale prevista dal D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 19, comma 4.
Quanto al primo aspetto va detto che la contrattazione collettiva applicabile ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle società controllate non è quella disciplinata dal D.Lgs. n. 165 del 2001 che, in relazione alla classificazione del personale, tiene conto della distinzione fra area di inquadramento e livello o posizione economica all'interno dell'area. D'altro canto, e questo argomento potrebbe essere assorbente rispetto ad ogni altra considerazione, l'orientamento che riconosce un'efficacia novativa al passaggio di area ha ragionato su rapporti di impiego pubblico che richiedono, nella normalità, il superamento di una procedura concorsuale in senso stretto, attuativa del precetto dell'art. 97 Cost., procedura alla quale la stessa Corte Costituzionale ha escluso che possa essere equiparata quella prevista dai richiamati del D.L. n. 112 del 2008, art. 18 e del D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 19. In particolare, ha sottolineato la Corte che "con il D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 18 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, e successive modifiche, e poi con il D.Lgs. n. 175 del 2016, citato art. 19, sono stati introdotti criteri di selezione ai fini delle assunzioni del personale in questione, ma è anche vero che non si è mutata la natura strettamente privatistica del rapporto, né si è imposta una procedura propriamente concorsuale. Rimane dunque fra questo personale e quello dipendente delle pubbliche amministrazioni una barriera tuttora insuperabile, che trova la sua giustificazione anzitutto sul piano delle scelte discrezionali compiute dal legislatore statale nell'esercizio della competenza esclusiva in materia di ordinamento civile..." (Corte Cost. n. 227/2020).

7.5. In altri termini, fermo restando che le procedure di reclutamento imposte dalle disposizioni inderogabili più volte richiamate costituiscono formalità necessarie per l'instaurazione del rapporto alle dipendenze delle società controllate, rapporto del quale condizionano la validità, sulla previsione delle stesse non si può fare leva per ritenere derogata, in assenza di un'espressa previsione normativa, la disciplina delle mansioni del rapporto già costituito, sia perché alle società partecipate non possono essere estesi né il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, né i principi affermati dalla Corte Costituzionale in tema di concorsi pubblici interni, sia in quanto la nullità virtuale ex art. 1418 c.c., comma 1, richiede che la norma proibitiva si riferisca al contratto o all'atto del quale si vuole porre in discussione la validità”.
I medesimi principi , cui questa corte di merito intende attenersi, sono stati affermati dalla Cassazione civile, sez. lav., 20/06/2023, n. 17631 anche per i dipendenti degli Enti pubblici economici.
Deve quindi dichiararsi, in accoglimento dell'appello principale della lavoratrice, anche il diritto della ll'inquadramento nel quinto livello dal 03.02.2017, non essendovi gravame su questo punto Pt_1
( la decorrenza) della sentenza di primo grado.
In conclusione, per le suesposte ed assorbenti considerazioni, la sentenza di primo grado va parzialmente riformata nei limiti suddetti, mentre va confermata per il resto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
Si dà atto, con riguardo al rigetto dell'appello incidentale, ai fini delle valutazioni di competenza di questo Collegio - e salva la sussistenza di esenzioni, la cui verifica amministrativa è deputata a controlli successivi- della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo dell'art. 13, 1 quater, DPR
n 115/2002 come introdotto dall'art. 1 comma 17 legge 228/2012.


P.Q.M.


La Corte così provvede:
1) Accoglie l'appello principale e, per l'effetto, dichiara il diritto della ricorrente all'inquadramento nel quinto livello dal 3.2.17, confermando nel resto la sentenza di primo grado;

2) Rigetta l'appello incidentale;

3) condanna al pagamento delle spese di lite del grado che liquida in euro 2500,00, oltre CP_1
IVA, CPA e rimborso spese generali come per legge, con attribuzione;
4) contributo unificato come in motivazione con riguardo all'appello incidentale rigettato.
Napoli, all'esito dell'udienza cartolare del 25.2.25
Il Consigliere estensore Il Presidente