REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano Corte D'Appello di Catanzaro SEZIONE LAVORO
La Corte, riunita in camera di consiglio, così composta:
dott.ssa Gabriella Portale Presidente dott.ssa Barbara Fatale Consigliere dott. Antonio Cestone Consigliere relatore all'esito della trattazione scritta disposta ex art. 127 ter c.p.c. con provvedimento del 15.10.24 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa in grado di appello iscritta al numero 180 del ruolo generale affari contenziosi dell'anno
2023, vertente
TRA

, con gli Avv.ti Enzo Paolini e Massimo Ferraro Parte_1
appellante
E
, in persona del legale rappresentante pro tempore, con Controparte_1
l'Avv. Alfonso Niccoli
appellata
E

Controparte_2
appellata non costituita

Oggetto: appello a sentenza del Tribunale di Cosenza. Conferimento incarico di sostituzione ex art. 18 CCNL dirigenza medica e veterinaria 8.6.00.
Conclusioni: come da atti di causa.
Svolgimento del processo

1) Con ricorso del 20.7.20 , dirigente medico in servizio presso l' Parte_1 [...]
, esponeva: Controparte_1
1

a) di aver partecipato al bando, indetto dall' con avviso del 3.10.19, per il Parte_2 conferimento di incarico ex art. 18 CCNL dirigenza medica e veterinaria dell'8.6.00 di sostituzione del direttore della struttura complessa Servizio Psichiatrico Diagnosi e Cura (Spdc);
b) che la Commissione esaminatrice aveva stabilito i criteri di valutazione delle domande e di assegnazione dei punteggi in occasione della riunione del 12.12.19;
c) che all'esito della valutazione comparativa, la candidata aveva conseguito il Controparte_2 maggior punteggio di 35,2, mentre egli si era classificato al secondo posto con punti 34,7; d) che, pertanto, il Commissario Straordinario dell' conferiva l'incarico di Parte_2 sostituzione a con delibera n° 174 del 6.2.20; Controparte_2 Part e) che l' non aveva fornito alcun riscontro a plurime richieste di accesso agli atti nel tempo avanzate;
Part f) di aver proposto all' una istanza di riesame in autotutela, che era stata respinta in quanto la Commissione esaminatrice aveva comunicato che le pregresse esperienze direttive e gestionali non erano state valutate in quanto i relativi dati non erano stati comunicati in modo dettagliato e preciso per come richiesto dal bando, mentre al ricorrente era stato attribuito il punteggio massimo previsto per la valutazione delle pubblicazioni.
2) Denunciava: a) la lacunosità dell'avviso di indizione della procedura che non conteneva i criteri di valutazione dei titoli e di assegnazione dei punteggi. Tanto era stato stabilito, in spregio alle più elementari esigenze di trasparenza, dalla Commissione esaminatrice solo nella riunione del 12.12.19.
Inoltre, la Commissione, nel silenzio della lex specialis, avrebbe dovuto adottare i criteri di cui al Dpr
483/97 e non fissare arbitrari criteri di assegnazione dei punteggi; b) che la Commissione aveva deciso, quanto al criterio riferito alle capacità gestionali, di valutare solo i titoli certificati, non anche quelli solo dichiarati, mentre il bando non prevedeva alcuna limitazione in tal senso;
c) che, dunque, la commissione esaminatrice aveva omesso di valutare gli 8 titoli attestanti le pregresse esperienze gestionali e direttive indicati nel curriculum allegato alla domanda e che, anche ad ammettere l'assegnazione per ciascuno di tali titoli del punteggio minimo di 0,1, egli avrebbe comunque conseguito un punteggio più alto di quello assegnato a con la conseguenza che egli Controparte_2 sarebbe risultato il primo classificato;
d) che, infine, ove la Commissione gli avesse correttamente attribuito i punteggi previsti per ogni anno di attività prestato nella branca psichiatrica (1,2) e in altri rami della medicina (0,6), egli avrebbe dovuto conseguire il punteggio massimo di 30, mentre la
Commissione gli aveva assegnato il punteggio di 21,2 in assenza di motivazione.
3) Concludeva quindi per l'accertamento della illegittimità della procedura comparativa oggetto di causa, per la dichiarazione di nullità/inefficacia del provvedimento di conferimento dell'incarico di sostituzione in favore di e per la condanna dell' al corretto Controparte_2 Parte_2 riesercizio del potere di scelta ed al risarcimento dei danni subiti dall'odierno ricorrente, da liquidarsi nella misura pari alle indennità di posizione che allo stesso sarebbero spettate in conseguenza dell'affidamento del chiesto incarico, a far data dalla conclusione del procedimento di affidamento e sino all'effettiva sottoscrizione del nuovo contratto di F.F. direttore della struttura compella UOC SPDC di , oltre rivalutazione ed interessi dal di del dovuto sino al soddisfo. Pt_2
4) Nella resistenza dell' e nella contumacia di con la sentenza Parte_2 Controparte_2 impugnata il tribunale di Cosenza ha respinto il ricorso con le seguenti motivazioni:
“… Va richiamato il principio per cui “In tema di impiego pubblico privatizzato, gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali cui devono applicarsi i criteri generali di correttezza e buona fede, alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost., che obbligano la P.A. a valutazioni comparative motivate, senza alcun automatismo della scelta, che resta rimessa alla discrezionalità del datore di lavoro, cui corrisponde una posizione di interesse legittimo degli aspiranti all'incarico tutelabile ai sensi dell'art.
2 2907 c.c., anche in forma risarcitoria. Ne consegue che, ove la P.A. non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni della selezione, l'illegittimità della stessa richiederà una nuova valutazione, sempre ad opera del datore di lavoro, senza possibilità di un intervento sostitutivo del giudice, salvo i casi di attività vincolata e non discrezionale …” (Cass. Sez. Lav. 18972/2015). L'applicazione di tale principio, del tutto condivisibile, comporta di fatto la declaratoria di infondatezza della domanda di risarcimento del danno, che presuppone una posizione di diritto del ricorrente, mentre, per la restante parte, occorre considerare che l'incarico oggetto di causa era di durata di 6 mesi prorogabili fino 12 mesi, sicché ogni questione sarebbe superata, trattandosi di incarico conferito nel febbraio 2020.
Deve poi considerarsi che le contestazioni di parte ricorrente riguardano principalmente la valutazione (discrezionale e non vincolata) della Pubblica Amministrazione in ordine al riconoscimento di punteggio a ciascuno dei candidati in riferimento alla tipologia di prestazioni e struttura per le precedenti attività lavorative, muovendosi considerazioni di tipo valutativo in ordine al punteggio medesimo, laddove le valutazioni non possono che spettare alla Pubblica
Amministrazione. Si aggiunge che non emergono i caratteri della mancanza di buona fede e correttezza nell'operato dalla Pubblica Amministrazione, né quelli dell'illogicità ed arbitrarietà nelle valutazioni compiute, anche considerandosi la scelta della commissione esaminatrice di valutare i servizi certificati e non soltanto dichiarati dai candidati. In merito, non appare superata dal ricorrente neppure l'argomentazione secondo cui il dichiarato svolgimento di funzioni dirigenziali dall'1.10.2009 al 30.4.2013 ex art. 18 CCNL contrastava con la previsione normativa per cui l'incarico era conferito solo per sei mesi eventualmente rinnovabili per lo stesso periodo. Conclusivamente, la domanda deve rigettarsi, rimanendo assorbite ulteriori valutazioni….”.
5) Avverso tale sentenza ha proposto appello denunciando che, contrariamente a Parte_1 quanto ritenuto dal tribunale, nella materia oggetto di causa il ricorrente può sempre agire per il risarcimento del danno ove sia accertato un inadempimento dell'amministrazione agli obblighi di buona fede e correttezza. Nel caso di specie, con l'atto introduttivo del giudizio non era stato chiesto il conferimento dell'incarico ma, da un lato, il rinnovo della procedura, dall'altro il risarcimento dei danni, mentre il tribunale pareva aver aprioristicamente escluso il diritto al risarcimento dei danni ancor prima di operare qualsivoglia valutazione di merito. Tra l'altro, il giudice di primo grado aveva errato nell'affermare che l'attività discrezionale della PA sarebbe in radice insindacabile, essendo costante il principio secondo cui il candidato deve sempre essere messo in condizione di capire i motivi e il giudice di ricostruire l'iter logico che ha condotto la commissione ad attribuire un dato punteggio. Ancora, il giudice aveva escluso ogni ipotesi di illogicità e di irrazionalità dell'operato della commissione, anche con riferimento alla scelta di valutare solo i servizi certificati dai candidati, non anche di quelli solo dichiarati, senza in alcun modo motivare tale apodittica affermazione, mentre il ricorrente aveva dettagliatamente descritto i servizi prestati, non producendo certificazioni al riguardo perché tanto non era previsto nel bando. Né il giudice si era avveduto che la commissione aveva stabilito i criteri di valutazione dei titoli e di assegnazione dei punteggi in un momento successivo all'apertura dei plichi e alla visione dei curricula dei partecipanti e che, in ogni caso, aveva assegnato al ricorrente punti 0, quanto al criterio riferito alle capacità gestionali, organizzative e di direzione, senza prendere in esame la circostanza che il ricorrente era l'unico tra i candidati ad aver svolto per quasi quattro anni “la funzione di Direttore F.F.”, tra l'altro in posizione sovraordinata rispetto proprio alla candidata cui l'incarico era stato conferito. Non si trattava Controparte_2 quindi di sindacare il potere discrezionale della commissione, ma solo di constatare che la schiacciante preponderanza dei servizi in favore del sott. TI avrebbe dovuto indurre all'attribuzione di un punteggio ben superiore, quanto meno uguale a quella della controinteressata, che nel suo curriculum non aveva indicato alcuna esperienza lavorativa e a cui, comunque, era stato riconosciuto un punteggio di 0,8. La sentenza impugnata era anche viziata da omessa motivazione
3 circa la mancata valutazione dei curricula presentati dal ricorrente e dalla vincitrice , Controparte_2 dai quali emergeva, quanto al criterio dell'attività di formazione, studio e ricerca e produzione scientifica, che il ricorrente, diversamente dalla risultava primo autore in 12 pubblicazioni. CP_2
Nonostante tali oggettive diversità quantitative e qualitative e malgrado la stessa commissione esaminatrice avesse previsto che la valutazione delle pubblicazioni scientifiche sarebbe stata adeguatamente motivata, essa aveva finito per assegnare punti 5 ad entrambi i candidati senza motivare in alcun modo tale scelta. E se era vero che per tale ultimo criterio il ricorrente aveva conseguito il massimo punteggio previsto, nondimeno la commissione avrebbe dovuto tener conto che il profilo della era inferiore sotto il profilo quantitativo e qualitativo, avendo partecipato CP_2
a 18 incontri, dibattiti e congressi, di cui 7 come relatore, mentre lo TI aveva partecipato a 32 congressi, di cui 9 come relatore. Pressoché incomprensibile, inoltre, era il passaggio della sentenza con cui il tribunale, evidentemente accogliendo una difesa dell'Asp di primo grado, aveva devitalizzato il titolo del ricorrente, costituito dallo svolgimento di funzioni dirigenziali ex art. 18
CCNL 8.6.00 dal 2009 al 2013, facendo leva sul fatto che tale norma contrattuale prevedeva che l'incarico di sostituzione avesse durata di mesi 6 prorogabili di ulteriori 6 mesi. La circostanza del pregresso svolgimento delle funzioni di sostituzione oltre i 12 mesi previsti dall'art. 18 del CCNL era Part evidentemente dipesa dall'inadempimento dell' all'obbligo di indire e svolgere la procedura di individuazione del dirigente titolare della struttura nel termine assegnato dal contratto collettivo, ma ciò non poteva comportare che l'effettiva durata di svolgimento delle funzioni non dovesse essere considerata dalla commissione esaminatrice, trattandosi di servizio effettivo efficace sotto ogni profilo. Tra l'altro l'argomento fatto proprio dal giudice di primo grado era stato espresso dalla Part commissione esaminatrice e, poi, dall' nella sua memoria di costituzione in giudizio, mentre in Part fase stragiudiziale l' non aveva reso edotto il ricorrente dell'argomento utilizzato dalla commissione esaminatrice con riguardo al titolo maturato dal 2009 al 2013. In ogni caso la commissione esaminatrice avrebbe dovuto valutare tale titolo quanto meno per i 12 mesi previsti dall'art. 18 CCNL 8.6.00, ma ciò non aveva fatto per l'evidente rischio che anche in tali più limitati termini il ricorrente avrebbe conseguito un punteggio superiore a quello della CP_2
5.1) Quanto al danno risarcibile l'appellante, previo richiamo ad una pronuncia di legittimità in tema di perdita di chances, ha dedotto che, stante una differenza con la di soli 0,5 punti, era non CP_2 solo probabile o verosimile, ma addirittura certo, che il ricorrente si sarebbe collocato al primo posto della graduatoria all'esito di una valutazione più corretta. Tenuto conto che la aveva ricevuto CP_2
l'incarico di sostituzione per 9 mesi, prorogati di ulteriori 9 mesi, e che la stessa continuava ancora oggi a svolgere le funzioni, il danno doveva essere commisurato alla indennità di sostituzione di euro
537,00 moltiplicata per 36 mesi o, quanto meno, per 18 mesi, per un importo complessivo di euro
19.332,00 o, in subordine, di euro 9.332,00. Inoltre, ai fini della valutazione equitativa del danno doveva tenersi conto che il senso di frustrazione per la smaccata illegittimità della procedura e il mancato conferimento dell'incarico cui aveva diritto, aveva indotto lo a chiedere e ad essere Pt_1 collocato anticipatamente in pensione dall'1.1.23.
6) L' ha concluso per il rigetto dell'appello, evidenziando la inammissibilità delle Parte_2 nuove domande ed eccezioni di cui ai punti 3.3, 3.4 e 3.6 dell'impugnazione e delle conclusioni così come modificate in questo grado di giudizio.
7) non si è costituita nonostante la regolare notifica dell'appello in data 28.9.23. Controparte_2
deve essere quindi dichiarata la contumacia anche in questo grado di giudizio. Parte_3
8) L'appellante ha depositato note di trattazione scritta con cui ha insistito per l'accoglimento del gravame e la causa è stata è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
4 9) L'appello, che presenta profili di inammissibilità, deve essere respinto.
10) Preliminarmente deve convenirsi con l' quando denuncia l'introduzione solo in Parte_2 grado di appello di allegazioni in fatto del tutto nuove rispetto alla domanda giudiziale.
11) Così è per il profilo di illegittimità della procedura comparativa, del tutto assente nel ricorso introduttivo, per avere la commissione esaminatrice proceduto alla fissazione dei criteri per la valutazione dei titoli e per l'assegnazione dei punteggi solo dopo l'apertura delle buste e l'esame dei curricula presentati dai vari candidati.
12) Così anche nella parte in cui nell'atto di appello, sempre per evidenziare ulteriori profili di illegittimità del contegno della commissione esaminatrice nella valutazione dei curricula, si prendono in esame i dati relativi al curriculum depositato dalla vincitrice di cui nel ricorso Controparte_2 introduttivo non v'era alcuna traccia. Tanto è confermato dal fatto che solo in questo grado di giudizio viene prodotto il curriculum presentato dalla per la partecipazione al bando. CP_2
13) Si osserva, poi, che il ricorrente non ha riproposto la domanda volta ad ottenere la condanna Part dell' a rinnovare la procedura concorsuale. Tale domanda, espressamente formulata Parte_2 nelle conclusioni del ricorso introduttivo, non risulta più nelle conclusioni dell'atto di appello e ciò trova supporto nella circostanza, dedotta dallo stesso appellante, del suo collocamento in pensione a far data dall'1.1.23.
14) Tanto chiarito, si rileva che con l'atto di appello si introduce una domanda di perdita di chances che con la domanda giudiziale non era stata in alcun modo avanzata, mentre non può condividersi l'affermazione contenuta nell'atto di appello secondo cui il ricorrente non aveva preteso “che il Giudice gli conferisse l'incarico”.
15) Al contrario, dalla complessiva lettura del ricorso introduttivo emerge come, oltre alla domanda di rinnovo della procedura di cui si è detto, propria la domanda di conferimento di incarico era stata avanzata ed a questa era collegata la domanda risarcitoria, peraltro formulata nella forma della condanna generica, non in quella specifica avanzata solo in appello.
16) Che la domanda proposta fosse quella di conferimento dell'incarico emerge evidente dalle Part conclusioni del ricorso introduttivo con cui si chiedeva di condannare l' oltre che al corretto riesercizio del potere di scelta, il risarcimento dei danni “da liquidarsi nella misura pari alle indennità di posizione che allo stesso sarebbero spettate in conseguenza dell'affidamento del chiesto incarico, a far data dalla conclusione del procedimento di affidamento e sino all'effettiva sottoscrizione del nuovo contratto di F.F. direttore della struttura compella UOC SPDC di
”. Pt_2

17) Di contro, nel ricorso introduttivo non si avanzava una domanda di perdita di chances, come è reso evidente dal fatto che tale espressione non veniva in alcun modo utilizzata nell'atto e che, nella prospettiva del ricorrente, gli si dovevano assegnare 0,8 punti in più con l'effetto che egli sarebbe stato senz'altro il primo classificato quale sicuro esito della procedura comparativa.
18) Tuttavia, secondo la costante giurisprudenza di legittimità (Cass. n° 852/06; Cass. n° 123/03), le domande di risarcimento del danno aventi per oggetto, da un lato, il pregiudizio derivante da una mancata promozione configurata come sicura e, dall'altro, la perdita di "chance", cioè la mera probabilità di conseguire la promozione, costituiscono domande diverse e non ricomprese l'una nell'altra, con la conseguenza che l'unica domanda che può essere esaminata in questa sede è quella
5 di conferimento dell'incarico che, come detto, era stata avanzata con il ricorso introduttivo del giudizio.
19) E tale domanda non può essere accolta partendo dall'insegnamento di legittimità (Cass. 22029/22
e Cass 35108/22) secondo cui: In tema di pubblico impiego contrattualizzato, il lavoratore, nell'ipotesi di illegittima esclusione da una procedura selettiva o di erronea valutazione del medesimo, è titolare di un diritto soggettivo all'effettivo e corretto svolgimento delle operazioni valutative e può esercitare l'azione di esatto adempimento, al fine di ottenere la ripetizione della valutazione, nonché agire per il risarcimento del danno anche da perdita di "chance", ma non può domandare al giudice di sostituirsi al datore di lavoro quanto alle valutazioni discrezionali, con la conseguenza che l'attribuzione del bene al quale il dipendente aspira sarà possibile solo qualora la graduatoria da formare all'esito della procedura selettiva sia la risultante di criteri fissi e predeterminati ai quali il datore di lavoro, pubblico e privato, per autonoma iniziativa o pattiziamente, abbia vincolato la propria discrezionalità, rapportando il punteggio in maniera fissa al ricorrere di un titolo o, più in generale, di un determinato presupposto fattuale.
20) Ora, ribadita la rinuncia alla domanda volta alla condanna al rinnovo della procedura, la domanda di condanna al conferimento di incarico non può essere accolta perché nel caso di specie non risulta affatto che l'azienda avesse vincolato la propria discrezionalità, tanto che i punteggi dovessero essere assegnati in misura fissa al ricorrere di un determinato presupposto fattuale.
21) Al contrario, tanto non si evince né dall'avviso di indizione della procedura, che si limitava a prevedere solo due requisiti di ammissione e le modalità di presentazione della domanda e di redazione dei curricula, né dai criteri che la Commissione esaminatrice fissò nella seduta del 12.12.19.
In tale ultima occasione, la Commissione adottò tre criteri ai fini della valutazione dei curricula: quello della pregressa esperienza professionale nella branca messa a concorso e in altre appartenenti all'area medica, quello dell'attività di formazione studio, ricerca e produzione scientifica, a sua volta suddiviso in tre sotto-criteri, e quello relativo alle capacità gestionali, organizzative e di direzione.
22) Si prevedeva, però, di assegnare i punteggi fino ad un massimo per ciascuno dei tre criteri e, all'interno del secondo criterio, fino ad un massino per ciascuno dei tre sotto-criteri stabiliti, per cui non è possibile affermare che la valutazione dei titoli, prima, e l'assegnazione dei punteggi, poi, costituivano attività vincolate di mero riscontro di un dato presupposto fattuale e del conferimento del punteggio per esso previsto in misura fissa.
24) Soprattutto il sotto-criterio riferito alla produzione scientifica e all'attività didattica presupponeva una valutazione discrezionale ad opera della commissione esaminatrice in ordine alla originalità della produzione scientifica, all'importanza della rivista, al grado e ai contenuti dei singoli lavori e al grado di attinenza dei lavori stessi con la posizione funzionale da conferire.
23) Pur convenendo con il ricorrente, rimanendo alle censure sollevate nel primo grado di giudizio, sul fatto che la commissione esaminatrice non abbia valutato il suo pregresso incarico ex art. 18 CCNL 8.6.00, rimane il fatto che la complessiva e globale valutazione dei titoli posseduti era comunque espressiva di una attività discrezionale della PA, con la conseguenza, da un lato, che non
è possibile per il giudice sostituirsi alla PA medesima e, dall'altro, accogliere la domanda di conferimento di incarico proposta con l'atto introduttivo in quanto presupponente un'attività necessariamente vincolata nei termini chiariti dalla Corte di Cassazione, che nel caso di specie non si ravvede.
24) L'ulteriore conseguenza è che non è nemmeno accoglibile la domanda risarcitoria che sulla domanda di conferimento di incarico evidentemente riposava, dovendosi aggiungere che il
6 risarcimento del danno poteva al più riconoscersi nella forma generica richiesta nel primo grado, non specifica come richiesto solo in questo grado di giudizio (Cass. 21002/12).
25) Rimane solo la domanda di accertamento della illegittimità della procedura di valutazione comparata dei curricula. Ma la rinuncia alla domanda di condanna al rinnovo della procedura, unita alla infondatezza della domanda di conferimento di incarico e connessa domanda risarcitoria, rende la domanda di accertamento chiaramente priva di effettivo e concreto interesse.
26) La particolarità e complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite, mentre dal tenore della decisione discende per l'appellante l'obbligo di ulteriore versamento del contributo unificato come per legge.



P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la sentenza Parte_1 del Tribunale di Cosenza n° 1765/22, così provvede:
1) rigetta l'appello;
2) compensa le spese di giudizio;

3) dà atto che per effetto della odierna decisione, sussistono a carico dell'appellante i presupposti di cui all'art. 13, c. 1 – quater, D.P.R. n° 115/2002, per il versamento dell'ulteriore contributo unificato di cui all'art. 13, c. 1 – bis, stesso Decreto.
Così deciso nella camera di consiglio della Corte di Appello, Sezione Lavoro, del 4.12.24.
Il Consigliere estensore Il Presidente
Dr. Antonio Cestone Dr.ssa Gabriella Portale
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