REPUBBLICA ITALIANA La Corte d'Appello di Firenze Sezione Lavoro composta dai magistrati dott. Flavio Baraschi presidente dott. Elisabetta Tarquini consigliera rel. dott. Stefania Carlucci consigliera
All'esito della camera di consiglio tenuta all'udienza del 21.11.2024, come da dispositivo separato, ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al N. 320/2023
promossa

da - appellante - Parte_1
Avv. Dino Buoncristiani

contro
- appellato – Controparte_1
Avv.ti Michele Monnini ed Edoardo Magnini
Avente ad oggetto: appello avverso la sentenza n. 371/2023 del Tribunale di Firenze giudice del lavoro, pubblicata il 20.4.2023
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. La vicenda giudiziaria, che oppone ad Parte_1
e che è sottoposta alla cognizione di questa Corte in esito Controparte_1 all'impugnazione, da parte della società, della sentenza 20.4.2023 del
Tribunale di Firenze, può riassumersi nei termini che seguono.

2. Aveva agito originariamente assumendo di essere stato assunto CP_1 da società che svolgeva attività di organizzazione di eventi Pt_1 musicali e di spettacoli, di cui egli era anche socio (di minoranza, detenendo il 20% delle quote, mentre il residuo era di proprietà di
[...]
il 22.2.2019, a suo dire, con contratto a tempo pieno e CP_2 determinato, avente scadenza convenuta al 31.12.2021, contratto che tuttavia non sarebbe stato mai sottoscritto. Egli sarebbe stato inquadrato come “organizzatore di fiere, esposizioni ed eventi culturali” secondo le declaratorie del CCNL Teatri Stabili – Personale Artistico, fino al licenziamento, che era avvenuto l'11.8.2021, assumendo la società un giustificato motivo oggettivo, rappresentato dalla cessazione dell'attività aziendale.

3. Il lavoratore aveva dedotto in giudizio: a) la nullità del termine, già in ragione dell'assenza della forma prescritta ad substantiam e comunque per non avere la società mai redatto il documento di valutazione dei rischi;

b) l'illegittimità del licenziamento, in quanto l'attività aziendale non sarebbe affatto cessata;
al contrario, secondo la prospettazione del lavoratore, la società avrebbe continuato a organizzare spettacoli ed eventi, alcuni programmati dallo stesso incassando i relativi CP_1 compensi, direttamente o per il tramite del socio di maggioranza CP_2 che avrebbe attivato una sua autonoma partita IVA pochi giorni prima del licenziamento del ricorrente.

4. Il lavoratore aveva concluso quindi chiedendo, in tesi, previo accertamento dell'esistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e della illegittimità del licenziamento, la condanna della convenuta al pagamento dell'indennità risarcitoria prevista dall'art. 28 comma 2 D.L.gs 81/2015 nella misura massima di
12 mensilità dell'ultima retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR, nonché dell'indennità prevista dagli artt. 3 comma 1 e 9 comma 1 D.L.gs.
23/2015, nella misura di tre mensilità dell'ultima retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR. In subordine aveva chiesto la condanna della convenuta al pagamento delle mensilità residue spettanti dalla data del recesso (agosto 2021) alla naturale scadenza del contratto (31 dicembre
2021).
2 5. La società aveva resistito, assumendo essere stato concluso il contratto a tempo indeterminato e argomentando la legittimità del licenziamento, dato che essa, a suo dire, avrebbe effettivamente cessato ogni attività, a seguito della messa in liquidazione, risalente all'agosto 2021.

6. Aveva dedotto inoltre che il lavoratore avesse utilizzato la carta di credito aziendale per effettuare spese non autorizzate, che avesse incassato somme spettanti alla società senza riversarle sui conti sociali e infine che avesse ottenuto il pagamento di emolumenti non dovuti (più specificamente avrebbe percepito la tredicesima e quattordicesima mensilità, dapprima frazionata mese per mese unitamente alle competenze mensili, quindi nuovamente a giugno e dicembre di ogni anno e avrebbe percepito l'intera retribuzione nel periodo in cui era stato in
CIG durante la pandemia). La società aveva svolto quindi una domanda riconvenzionale di condanna del lavoratore al pagamento delle somme che assumeva essere riferibili ai titoli appena detti, somme che quantificava in complessivi € 42.647,96.

7. aveva contestato le pretese avversarie, eccependo CP_1 preliminarmente l'inammissibilità della domanda riconvenzionale, in quanto attinente a materia che sarebbe stata contrattualmente rimessa al giudizio di arbitri e argomentando nel merito di non avere mai effettuato spese personali con la carta aziendale.

8. Il Tribunale, ritenuta superflua ogni istruttoria, ha accolto parzialmente le domande di entrambe le parti.

9. Più specificamente ha escluso che vi fosse prova della stipulazione di un contratto a termine (che lo stesso attore assumeva non essere stato mai sottoscritto) e, qualificato il rapporto come a tempo indeterminato, ha annullato il licenziamento, ritenendo che non vi fosse prova dell'effettiva cessazione dell'attività aziendale alla data del recesso. Al contrario vi sarebbe stata evidenza in atti che, in date successive all'11.8.2021, vi fossero eventi programmati, almeno uno dei quali tenutosi sicuramente,
3 gestito e fatturato dall'originaria convenuta (si tratta dell'evento previsto per il 13 agosto a Scalea). Il Tribunale ha quindi condannato la società a risarcire del danno derivante dal recesso dichiarato illegittimo, CP_1 nella misura di tre mensilità dell'ultima retribuzione utile al calcolo del
TFR, quantificata in un importo (€ 2.315,00), che il primo giudice ha ritenuto contestato solo tardivamente da (segnatamente nelle Pt_1 note di replica).
10. Quanto alla riconvenzionale, il Tribunale ha affermato la propria competenza, sul presupposto che le pretese agite fossero estranee alla materia devoluta agli arbitri. Nel merito poi ha ritenuto che fosse stato specificamente allegato e incontestato che il 4 maggio 2021, CP_1 avesse incassato sul proprio conto corrente personale il compenso per una prestazione effettuata dalla società, pari a € 500,00, mentre sarebbe stato dimostrato che egli avesse pagato con la carta aziendale un viaggio da lui effettuato a Sharm El Sheikh del costo di complessivi €. 5402,59 e un hotel a Mauritius per complessivi € 549,46. Il Tribunale ha escluso invece che vi fossero evidenze in atti che le ulteriori spese, come indicate dalla società, fossero state effettuate dal ricorrente e comunque pagate con la carta di credito aziendale n 12291906, che il ricorrente aveva in uso e il cui estratto conto non sarebbe stato presente in atti. Del pari non vi sarebbe stata prova che le ricariche della carta fossero state effettuate da CP_1
11. In ordine infine alle retribuzioni asseritamente non dovute, il primo giudice ha ritenuto infondata la domanda di restituzione, alla luce dell'orientamento giurisprudenziale secondo cui il datore di lavoro, cui non è impedito di erogare un trattamento più favorevole, ha diritto a ottenere la restituzione, solo ove dimostri che la maggiore retribuzione sia stata frutto di un errore essenziale e riconoscibile dell'altro contraente ex artt. 1429 e 1431 c.c., condizione che non si sarebbe data nella specie.
4 12. Assunto quindi che fosse creditore dell'indennità CP_1 risarcitoria, derivante dall'illegittimità del recesso, nella misura di €
6.945,00 e la società per contro creditrice della somma complessiva di €
6.452,05 (per i titoli di cui si è detto sopra), effettuata la dovuta compensazione, il Tribunale ha condannato a pagare a Pt_1 CP_1 la differenza, pari a € 492,95, oltre accessori e ha compensato integralmente le spese di lite.
13. Impugna la decisione solo la società, che affida le proprie ragioni a tre motivi. Con il primo censura il capo della sentenza che ha ritenuto l'illegittimità del licenziamento, argomentando l'effettiva cessazione dell'attività sociale, coincidente con lo scioglimento della società. Per contro gli eventi tenutisi successivamente all'inizio della liquidazione
(peraltro, secondo la prospettazione dell'appellante, solo alcuni di quelli programmati e menzionati dall'originario ricorrente, dato che altri non si sarebbero svolti) sarebbero stati effettivamente riferibili solo a CP_3 persona fisica, mentre nessun ruolo avrebbe svolto nella relativa
[...] organizzazione la liquidatrice di come la società avrebbe potuto Pt_1 dimostrare ove fosse stata ammessa l'istruttoria sul punto richiesta, che il Tribunale aveva invece, secondo l'appellante immotivatamente, escluso.
14. Con il secondo motivo l'attrice contesta poi la misura della retribuzione utilizzata dal Tribunale, quale parametro dell'indennità risarcitoria ex lege 23/2015, assumendo che essa ammonti alla minor somma di € 1.866,28 (pari alla retribuzione giornaliera di € 71,78x26 giorni), difesa questa che il Tribunale erroneamente avrebbe ritenuto tardiva.
15. Infine, con il terzo motivo, la società lamenta l'accoglimento solo parziale della riconvenzionale. A suo dire infatti, diversamente da quanto assunto dal Tribunale, vi sarebbe in atti piena prova che tutti i pagamenti indicati nella memoria di costituzione di primo grado fossero stati eseguiti con la carta di credito aziendale, pacificamente in uso a Una CP_1
5 prova che avrebbe dovuto ricavarsi, non dall'estratto conto della carta, in effetti inesistente, trattandosi di una carta prepagata, ma dall'estratto del conto corrente che la società aveva prodotto.
16. Quanto poi alle retribuzioni asseritamente corrisposte in eccesso,
l'appellante ha argomentato di avere diritto alla restituzione, dato che, nella specie, si sarebbe dato proprio un errore essenziale e riconoscibile poiché il lavoratore avrebbe percepito in effetti importi superiori a quelli indicati nelle buste paga.
17. La società ha concluso quindi come segue: “si conclude affinché codesta Ecc.ma Corte d'Appello, in riforma della sentenza appellata in parte qua, dichiari legittimo il licenziamento impugnato ovvero, in subordine, ridetermini l'indennità risarcitoria correggendo il parametro dell'ultima retribuzione utile ai fini del t.f.r.; inoltre condanni il convenuto sig. a restituire la maggior somma richiesta con la Controparte_1 domanda riconvenzionale rispetto a quanto riconosciuto nella sentenza di primo grado, con gli accessori di legge;
con vittoria di spese ed onorari di entrambi i gradi di giudizio”.
18. Si è costituito l'appellato per resistere e chiedere il rigetto dell'impugnazione avversaria, di cui ha argomentato l'infondatezza e, quanto al terzo motivo, anche l'inammissibilità, dato che le pretese oggetto della riconvenzionale sarebbero state dedotte in effetti in arbitri dalle parti e il lodo arbitrale, che avrebbe escluso il diritto della società a qualsiasi restituzione, sarebbe divenuto definitivo.
19. Così riassunta la presente vicenda processuale, la Corte ritiene l'appello infondato.
20. Sono innanzi tutto infondati i primi due motivi, relativi al licenziamento, intimato dalla società a l'11.8.2021, per CP_1 giustificato motivo oggettivo, asseritamente rappresentato dalla cessazione dell'attività aziendale.
6 21. In proposito merita invero premettere alcuni fatti, che sono pacifici tra le parti. E' incontroverso infatti che socio di CP_2 maggioranza di e dal marzo 2021 fino all'inizio della liquidazione Pt_1 anche amministratore unico, svolga la professione di produttore musicale e dj e che fosse (e fosse stato già prima della costituzione della CP_1 società) il suo agente. E' pure pacifico che la società fosse stata costituita dai due (legati anche da un lungo rapporto di amicizia) per organizzare eventi musicali, dedicati (quanto meno anche) alle esibizioni di CP_2
22. Assunti questi dati, l'illegittimità del recesso, intimato a CP_1 emerge invero anche dalla prospettazione della società. E' certo infatti
(perché ammesso anche dall'appellante) che, nel periodo successivo al licenziamento e all'inizio della liquidazione di Pt_1 CP_2 abbia tenuto in proprio almeno alcuni degli eventi già programmati dalla società (altri invece secondo la tesi dell'appellante non si sarebbero tenuti, ma è questione in effetti irrilevante ai fini di causa). Sembra allora alla
Corte di una certa evidenza che l'attività già riferibile a non sia in Pt_1 effetti cessata, ma sia stata proseguita da come imprenditore CP_2 individuale. Nella specie quella che emerge dagli atti, è allora non, come assume il lavoratore appellato (cfr. pag. 6 della memoria di costituzione in appello), una cessazione solo fittizia (e quindi simulata) dell'attività di bensì la successione in quell'attività di in proprio. Così Pt_1 CP_2 che, per effetto della previsione imperativa dell'art. 2112 c.c., il rapporto di lavoro di avrebbe dovuto proseguire con l'impresa individuale CP_1 di in proprio. Né ha alcun rilievo la circostanza che non sia stata CP_2 questa la ricostruzione giuridica della fattispecie offerta dal lavoratore, facendosi questione unicamente di qualificazione di una vicenda di fatto compiutamente allegata nei termini appena detti dall'originario ricorrente. Integrata la motivazione del Tribunale come ora esposto, il primo motivo va pertanto respinto.
7 23. E' poi infondato anche il secondo motivo. In proposito invero deve rilevarsi come, nel ricorso introduttivo di primo grado, il lavoratore avesse specificamente allegato l'importo della retribuzione parametro dell'indennità risarcitoria che rivendicava (cfr. pag. 13 del ricorso). Per contro la società non aveva svolto, sullo specifico punto, alcuna difesa, costituendosi davanti al Tribunale. Era stato solo con le note di replica del 13.4.2023, che aveva per la prima volta assunto che la Pt_1 retribuzione utile ai fini del TFR ammontasse a una somma diversa e inferiore a quella indicata dal lavoratore. A fondamento di una tale difesa l'odierna appellante aveva tuttavia allegato un fatto (la composizione della retribuzione giornaliera nel lavoro artistico) mai prima introdotto nel giudizio e che invece, trovando in ipotesi fondamento nella regolamentazione collettiva del rapporto, avrebbe dovuto essere dedotto e documentato, a mezzo della produzione della pertinente disposizione contrattuale, nel rispetto delle preclusioni proprie del rito. Cosa che non era avvenuta, così che correttamente il Tribunale ha ritenuto la deduzione tardiva.
24. E' allora solo per completezza che merita comunque rilevare come la tesi difensiva della società non trovi alcuna conferma nelle buste paga prodotte, che, come si dirà anche infra ad altri fini, non fanno il minimo riferimento al meccanismo di calcolo o alla composizione delle competenze mensili assunta dall'appellante. Anche il secondo motivo va pertanto respinto.
25. Quanto al terzo motivo (con cui la società ha riproposto i capi della domanda riconvenzionale respinti in primo grado), deve innanzi tutto esaminarsi la questione preliminare di inammissibilità formulata dall'appellato, che ha assunto che, nonostante la decisione resa sul punto dal Tribunale (che, come si è detto, ha ritenuto la propria competenza, affermando l'estraneità delle pretese agite in riconvenzionale alla materia devoluta agli arbitri), quelle pretese siano state in effetti devolute in un
8 giudizio arbitrale, che si sarebbe concluso con la declaratoria, divenuta definitiva, dell'inesistenza di obblighi restitutori di CP_1
26. Si tratta, secondo il collegio, di un'eccezione inammissibile, in quanto - diretta a far valere la competenza giurisdizionale degli arbitri
(che in fatto avrebbero deciso irrevocabilmente le questioni oggetto della riconvenzionale) - non risulta formulata a mezzo di appello incidentale, come invece avrebbe dovuto avvenire, dato che la questione della competenza arbitrale era stata espressamente posta dal lavoratore in primo grado e risolta negativamente dal Tribunale. Con la conseguenza che l'originario ricorrente non avrebbe potuto limitarsi a riproporre l'eccezione ex 346 c.p.c., ma era onerato di impugnare il decisum sullo specifico punto (in tal senso Cass. 17263/2024, secondo cui “se è vero che… l'art. 819ter cod. proc. civ. stabilisce che la competenza degli arbitri non è esclusa dalla pendenza della stessa causa davanti al giudice, deve, tuttavia, rilevarsi che la medesima disposizione prevede che "La sentenza
o l'ordinanza, con la quale il giudice afferma o nega la propria competenza in relazione a una convenzione d'arbitrato, è impugnabile a norma degli articoli 42 e 43. L'eccezione di incompetenza del giudice in ragione della convenzione di arbitrato deve essere proposta, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta. La mancata proposizione dell'eccezione esclude la competenza arbitrale limitatamente alla controversia decisa in quel giudizio"; dal complesso delle richiamate disposizioni si desume che una volta intervenuta una pronuncia del giudice che [statuisce]sulla propria competenza in relazione all'esistenza di una convenzione di arbitrato, tale decisione va contestata nelle forme del regolamento di competenza ovvero, laddove la questione sia decisa unitamente al merito, anche con l'appello, pena la definitività della statuizione resa sul punto dal giudice e la sua vincolatività anche per il collegio arbitrale, costituito o meno che sia”).
L'eccezione preliminare va pertanto respinta e deve esaminarsi il merito della riconvenzionale.
9 27. Nel merito, si è detto in narrativa, come l'appellante assuma anche in questo grado di essere creditrice di di ulteriori somme, rispetto CP_1
a quelle riconosciute dal Tribunale, con una statuizione divenuta irrevocabile. Si tratterebbe di retribuzioni percepite dal lavoratore in misura eccedente il dovuto e del rimborso di spese personali che CP_1 avrebbe invece pagato con la carta di credito aziendale che egli aveva in uso (quanto a quest'ultima frazione della pretesa, si tratta delle spese della cui riferibilità all'appellato il Tribunale ha affermato non esservi prova).
28. Ora, quanto alle retribuzioni, si è detto in narrativa come la presunta eccedenza riguarderebbe in primo luogo la tredicesima e quattordicesima mensilità, che, secondo la prospettazione della società, sarebbero state pagate due volte: dapprima in maniera frazionata, ogni mese insieme alla retribuzione ordinaria, poi alle scadenze di dicembre e giugno di ogni anno. La domanda è certamente infondata, in quanto, come già si è detto sopra ad altri fini, dalle buste paga non risulta la corresponsione frazionata delle mensilità aggiuntive, così che, già in fatto, non vi è la minima evidenza di una duplicazione del pagamento, come invece assunto dall'appellante.
29. Quanto poi alle ulteriori differenze, merita ricordare, come ha già fatto correttamente il Tribunale, che al datore di lavoro non è certo inibito corrispondere retribuzioni in misura superiore ai minimi contrattuali, così che un'eventuale eccedenza può essere ripetuta solo quando essa risulti determinata da un errore essenziale e riconoscibile.
30. Ora nella specie si è detto in narrativa come, secondo la prospettazione dell'appellante, l'assunto indebito si riferirebbe (oltre che alle mensilità aggiuntive, di cui sopra) al periodo nel quale si CP_1 trovava in cassa integrazione, periodo nel quale egli aveva percepito l'intera retribuzione. Secondo le difese della società in questo grado vi
10 sarebbe inoltre evidenza di un errore, essenziale e anche riconoscibile, in quanto l'eccedenza sarebbe stata corrisposta fuori busta.
31. Si tratta di argomenti che non possono essere condivisi. In primo luogo infatti la circostanza che vi sia stato un pagamento eccedente quanto riportato in busta paga è del tutto neutra rispetto all'esistenza di un errore del datore di lavoro, trattandosi di un'eventualità assolutamente comune in molti rapporti di lavoro e in molte contingenze
(indipendentemente dalla legittimità di una simile pratica, che è fatto che qui non rileva).
32. Per contro ritiene il collegio che le concrete condizioni delle parti depongano per l'inesistenza del dedotto errore. E' utile infatti rammentare come fosse, non solo dipendente, ma anche socio, peraltro di CP_1 minoranza, di che i due soci fossero legati da una lunga amicizia Pt_1
e che la società fosse di piccolissime dimensioni (dalla visura camerale risultano due soli addetti), così che è assolutamente inverosimile che i pagamenti di cui si discute siano avvenuti per errore. E a maggior ragione la conclusione appare corretta ove si abbia riguardo al fatto che il periodo di sospensione del rapporto (quale risulta dalle busta paga) sia stato coincidente con la pandemia (come del resto evidente, non facendosi questione di impresa beneficiaria a regime della CIG), così che, in mancanza di una prova rigorosa di un errore della società, deve attendibilmente ritenersi che essa abbia pagato l'intera retribuzione al fine di sostenere il reddito del proprio socio e dipendente nel periodo emergenziale, come era certamente sua facoltà. Come ritenuto dal
Tribunale, non vi è quindi la minima prova dell'indebito e la decisione di primo grado va sul punto confermata.
33. Del pari è infondato, ad avviso del collegio, il capo della riconvenzionale relativo alle presunte spese personali effettuate da con la carta di credito aziendale. Sul punto deve infatti rilevarsi CP_1 come il lavoratore disponesse legittimamente di quella carta, che era
11 autorizzato a usare, così che, a fronte delle contestazioni dell'odierno appellato, che ha sempre negato di averla usata per proprie spese e assunto invece di avere fatto unicamente acquisti nell'interesse della società, sarebbe stato onere di dimostrarne l'impiego abusivo. A Pt_1 tal fine tuttavia non era sufficiente la prova che l'acquisto fosse stato fatto da essendo al contrario necessaria la dimostrazione CP_1 dell'estraneità della spesa all'attività della società. Né era ed è utile di per sé a una tale prova la natura della spesa (per esempio il pagamento di cene o viaggi), che ben avrebbero potuto essere state sostenute quali spese di rappresentanza o altrimenti di interesse della società. Anche sul punto peraltro merita ribadire come avesse solo due soci, Pt_1 CP_2 fosse socio di maggioranza (e da ultimo, prima dell'inizio della liquidazione anche amministratore unico) e come non vi sia alcuna evidenza della contestazione di una qualsiasi spesa nel corso del rapporto. Tutti elementi di fatto che depongono in senso contrario alla prospettazione della società e impongono di escludere che essa abbia assolto l'onere di cui era gravata. Deve quindi escludersi, anche per tale frazione, l'esistenza dell'indebito oggetto della riconvenzionale. Anche il terzo motivo va pertanto respinto e con esso, integralmente, l'appello.
34. Le spese del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
35. A norma del comma 17 dell'art. 1 legge 29.12.2012, n.228 deve infine darsi atto che sussistono i presupposti processuali per l'applicazione all'appellante della disposizione dell'art. 13 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115.


P.Q.M.


La Corte, definitivamente decidendo, ogni altra domanda ed eccezione disattesa, respinge l'appello e condanna l'appellante alla rifusione delle spese del grado, che liquida in € 3.473,00, oltre rimborso forfettario, IVA e CAP come per legge. 12 A norma del comma 17 dell'art. 1 legge 29.12.2012, n.228 dà atto che sussistono i presupposti processuali per l'applicazione all'appellante della disposizione dell'art. 13 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 21.11.2024
Il Presidente
Dott. Flavio Baraschi La consigliera est. dott. Elisabetta Tarquini
13