Rg 990/2023
CORTE DI APPELLO DI BARI
- SEZIONE LAVORO -
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di appello di Bari – Sezione per le controversie in materia di lavoro, previdenza e assistenza – composta dai Magistrati: dott.ssa MANUELA SARACINO Presidente dott.ssa MARIA GIOVANNA DECEGLIE Consigliere dott.ssa ISABELLA CALIA Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 990 del Ruolo Generale dell'anno 2023 vertente tra
Parte_1
[...] rappr. e dif. dagli avv.ti Raffaella Travi e Grazia Benedetta Marina Marino
-Appellante-
e

CP_1 contumace
-Appellata-
FATTO E DIRITTO
1. Con ricorso depositato il 29 giugno 2022 dinanzi al Tribunale di Bari in funzione di giudice del lavoro, l'odierna appellata deduceva: a) di prestare servizio presso l'ospedale
Giovanni XXIII, sito in alla via Amendola n. 207, con qualifica di collaboratore Pt_1 professionale sanitario infermiere e orario di lavoro articolato in tre turni;
b) di non aver usufruito, nell'anno 2021, di alcun servizio mensa né di altre modalità sostitutive, pur avendone diritto ex art. 29 del CCNL 20 settembre 2001, art. 8, comma 1, del d.lgs. 8 aprile 2003 n. 66, art. 4 del CCNL biennio economico 2008/2009 e art. 27, comma 4, del
CCNL biennio economico 2016/2018; c) che la mensa convenzionata con l' , CP_2 istituita in esecuzione dell'accordo stipulato con le OO.SS. il 29 marzo 2001, non era stata
«mai… idonea e realmente fruibile», sia a causa della sua incapienza per l'elevato numero degli aventi diritto, sia per gli anomali orari di chiusura e per la notevole distanza tra il suo
1 luogo di lavoro e quello della mensa, sicché il solo tempo per ivi recarsi avrebbe assorbito l'intera durata della pausa lavorativa.
Sulla scorta di tali allegazioni chiedeva il risarcimento del danno patito per non aver potuto usufruire del servizio mensa convenzionato.
2. L'Azienda ospedaliera si costituiva in giudizio eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria e la nullità della domanda e, nel merito, l'insussistenza dell'avverso diritto alla mensa, poiché riferito a un numero di giornate lavorative eccedente rispetto a quelle effettivamente espletate e in cui non vi era stata un'articolazione dell'orario di lavoro in turni tale da costringere la ricorrente a rimanere in servizio.
Deduceva altresì l'inidoneità dell'accordo di marzo 2001 quale fonte del diritto alla mensa, in quanto mera dichiarazione di intenti e inficiato da nullità, perché comportante una spesa pubblica eccedente i limiti di legge;
evidenziava che l'istituzione della mensa costituiva una facoltà per il datore di lavoro, tra l'altro condizionata alla disponibilità di risorse finanziarie nella specie insussistenti, soggiungendo che la chiusura della mensa nel 2020 era stata imposta della pandemia da Covid-19 e che – a ogni modo – non CP_2 era stata fornita alcuna prova del sovraffollamento dei locali adibiti a tale servizio.
3. Con sentenza n. 761/2023 pubblicata in data 13.03.2023 il Tribunale ha accolto il ricorso e, per l'effetto, ha: I) accertato l'inesatto adempimento degli obblighi assunti dall convenuta con l'accordo sindacale del 29.3.2001; II) condannato l' al Pt_1 Pt_1 risarcimento del danno pari a € 896,00; III) condannato parte resistente al pagamento delle spese di lite, con distrazione.
3.1. In sintesi, il Tribunale ha ritenuto fondata la domanda attorea in forza dei seguenti rilievi:
- dovevano essere disattese le eccezioni di rito della resistente;

- era incontestata l'attuazione, da parte dell'Azienda datrice, tanto dell'art. 29 del
CCNL del 20 settembre 2001 quanto dell'accordo concluso con le OO.SS. il 29 marzo
2001, nonché la concessione in favore dei dipendenti del diritto di fruire della mensa
ADISU, sicché era irrilevante ogni questione in ordine alla sussistenza o meno di un diritto all'istituzione della mensa, anche in modalità sostitutiva;

- era irrilevante far riferimento ai presupposti ex art. 7, comma 2, della n. CP_3
1/2008, con particolare riguardo alla compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, perché l'istituzione del servizio mensa ricorrendo a quella di un altro ente dimostrava «in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere
l'erogazione del servizio stesso, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa»;
- non era specificamente contestato che la ricorrente fosse stata tenuta a osservare un orario di lavoro tale da averla costretta a prestare la propria attività lavorativa nelle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo 2001;

2 - non era nemmeno contestata l'eccessiva distanza tra il luogo di lavoro della ricorrente e quello ove era ubicata la mensa , tale che «il solo tempo di percorrenza CP_2 del tragitto intermedio avrebbe ampliamente superato l'arco temporale (30 minuti) contrattualmente a disposizione del dipendente per la consumazione del pasto».
Il Tribunale, quindi, ha reputato sussistente la disparità di trattamento tra i dipendenti che prestavano servizio nel plesso ubicato in alla Piazza Giulio Cesare, e quelli che lo Pt_1 prestavano presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII sito in via Amendola, affermando che il diritto della dipendente a godere della pausa pranzo è stato di fatto violato, essendo stato il suo esercizio reso oltremodo difficoltoso, se non addirittura impossibile.
4. Avverso detta sentenza, l datrice ha proposto appello. Pt_1
Nonostante la rituale notifica del gravame, la lavoratrice è rimasta contumace.
Acquisiti i documenti prodotti dall'appellante e il fascicolo d'ufficio relativo al primo grado di giudizio, all'esito dell'udienza del 03.02.2025 la causa è stata decisa come da dispositivo in calce trascritto.
L'appello è fondato e va accolto, dovendosi riformare la sentenza impugnata.
5. Il affida l'odierno gravame a quattro motivi di doglianza. Parte_1
5.1. Con il primo motivo l' lamenta l'erroneità della sentenza Parte_1 laddove ha ritenuto sussistente il diritto soggettivo perfetto della controparte all'istituzione del servizio mensa.
Richiamato il contenuto dell'art. 29 del contratto collettivo del 20 settembre 2001, integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999, l'appellante evidenzia che esso non attribuisce ai dipendenti alcun diritto né all'istituzione della mensa né all'individuazione di modalità sostitutive della medesima, rimettendo la scelta alle singole aziende nei limiti di compatibilità con le risorse disponibili, come peraltro confermato dall'art. 7 della l.r.
Puglia n. 1 del 2008.
Si imputa al primo giudice di aver erroneamente ritenuto che il diritto dei dipendenti trovasse fondamento nell'accordo sindacale del 29 marzo 2001 sottoscritto dall' in Pt_1 base all'art. 29 del c.c.n.l. del comparto Sanità del 2001 (il quale prevede il diritto alla mensa secondo la particolare articolazione dell'orario di lavoro e nei giorni di effettiva presenza al lavoro), essendo detto accordo inidoneo a legittimare la richiesta risarcitoria dei dipendenti.
A detta dell'appellante, il citato accordo sindacale – che conteneva una mera dichiarazione di intenti – non solo non era stato affatto sottoscritto dalla parte datoriale, ma neppure poteva oggettivamente esser stato siglato (come sostenuto dal primo giudice) in forza dell'art. 29 del c.c.n.l. del comparto Sanità del 20 settembre 2001 perché era antecedente – e non successivo – all'entrata in vigore della normativa contrattuale nazionale.
3 Il assume che l'inidoneità del menzionato accordo ad assurgere a fonte Parte_1 decentrata di riconoscimento del diritto alla mensa deriva non solo dal fatto che esso è antecedente alla entrata in vigore del citato art. 29 del c.c.n.l. integrativo del 2001, ma anche perché esso è addirittura anteriore rispetto alla costituzione dell'Ospedale Pediatrico
Giovanni XXIII quale stabilimento ospedaliero dell' , che risale al Parte_1
2005.
L'appellante eccepisce altresì l'inefficacia dell'accordo del 29 marzo 2001 per violazione dell'art. 40, comma 3quinquies, del d.lgs. n. 165 del 2001, in quanto sull'amministrazione incombe l'obbligo di non dar seguito e non applicare le clausole eventualmente contenute in contratti integrativi che contrastino con vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione.
Al riguardo, l'appellante rileva l'erroneità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 7 della l.r. Puglia n. 1 del 2008, il quale prevede per il riconoscimento del diritto alla mensa che vi sia compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, non solo al momento dell'istituzione del servizio mensa ma anche successivamente allo stesso.
5.2. Tramite il secondo motivo si censura nuovamente la sentenza impugnata laddove ha affermato l'esistenza, in capo alla lavoratrice, di un diritto soggettivo perfetto alla fruizione del servizio mensa.
L'appellante addebita al giudice di prime cure di non aver considerato che: a) non esisteva un regolamento né una normazione collettiva di livello integrativo che recasse l'indicazione circa la particolare articolazione dell'orario di lavoro e il riferimento a un vincolo/impegno di spesa;
b) l'accoglimento della domanda si poneva in contrasto con il divieto per l'amministrazione di sobbarcarsi “oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione”, come imposto dall'art. 40, comma 3quinquies, del d.lgs. n. 165 del 2001, pena la nullità di tutte quelle clausole contrastanti con tali vincoli;
c) per gli anni oggetto di causa l' non aveva Pt_1 raggiunto l'equilibrio economico di bilancio, come poteva leggersi nelle Relazioni sulla
Gestione del Bilancio di esercizio versate in atti;
d) l' non aveva mai riconosciuto Pt_1 la possibilità di garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, in quanto anche la nota del Direttore Generale del 2001, pur consentendo ai dipendenti di consumare il pasto, in via provvisoria e nelle more della costruzione della mensa aziendale, presso la mensa universitaria dell'E.DI.S.U. di via Garrone, non riconosceva l'esercizio del diritto con modalità sostitutive.
5.3. Con la terza doglianza il censura la sentenza appellata laddove ha Parte_1 omesso di rilevare la mancata allegazione degli elementi costituenti la presunta voce di danno e ha, di contro, ritenuto provato che la controparte fosse tenuta a osservare un orario di lavoro che la costringeva a prestare la propria attività lavorativa all'interno anche delle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo 2001. L evidenzia che, a proposito Pt_1
4 dei turni di lavoro, nella propria memoria di costituzione in primo grado aveva formulato delle contestazioni specifiche, rappresentando che la controparte aveva osservato turni giornalieri che non l'avevano mai costretta a rientrare a lavoro dopo la consumazione del pasto e che quasi mai ricomprendevano al loro interno le fasce previste.
5.4. Tramite l'ultimo motivo di appello, infine, si censura la pronuncia gravata nella parte in cui è stata respinta l'eccezione di difetto di giurisdizione, evidenziando che la sentenza muove dall'erroneo presupposto della sussistenza, in capo alla controparte, di un diritto soggettivo alla mensa.
6. Così succintamente ripercorse le doglianze esposte nell'atto di gravame, ritiene questa Corte che esse meritino condivisione e impongano di rigettare la domanda attorea, perché il diritto azionato non è configurabile alla stregua della disciplina che regola il rapporto di lavoro privatizzato della dipendente odierna appellata.
6.1. In via del tutto preliminare deve darsi atto della sussistenza della giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, atteso che la ricorrente ha agito non al fine di rivendicare il proprio diritto soggettivo all'istituzione del servizio mensa bensì per ottenere l'accertamento dell'inadeguatezza di quello già istituito dall'Azienda sanitaria datrice di lavoro e, di conseguenza, del suo diritto alla tutela risarcitoria;
sicché il presente giudizio è stato introdotto con la finalità non già di sindacare la discrezionalità amministrativa dell' nella scelta dell'istituzione del servizio di mensa, ma di verificare Parte_1
l'esattezza del suo adempimento nell'attività esecutiva di un servizio asseritamente già previsto dall' stessa. Pt_1
6.2. Quanto al merito, occorre innanzitutto riscostruire la normativa di riferimento.
L'art. 29, rubricato “mensa”, del CCNL di comparto del 20.9.2001, integrativo del
CCNL del personale del comparto Sanità, stipulato il 7 aprile 1999, che analogamente disponeva, costituisce la fonte normativa pattizia che attualmente disciplina la possibilità per i dipendenti del comparto Sanità di beneficiare dell'istituzione di una mensa aziendale, ovvero della predisposizione di un beneficio equivalente.
La norma prevede che:
«

1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire
l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive.


2. Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario.


3. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di lavoro. Il tempo impiegato per il consumo del pasto è rilevato con i normali mezzi di controllo dell'orario e non deve essere superiore a trenta minuti.
5

4. Il costo del pasto determinato in sostituzione del servizio mensa non può superare
L. 10.000. Il dipendente è tenuto a contribuire in ogni caso nella misura fissa di L. 2000 per ogni pasto. Il pasto non è monetizzabile.


5. Sono disapplicati gli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica
270/1987, e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 384/1990».
Tale disposizione è stata poi modificata, nei commi 1 e 4, dall'art.4 del CCNL del 31 luglio 2009 (biennio economico 2008-2009) nei seguenti termini:
«

1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire
l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive. In ogni caso l'organizzazione e la gestione dei suddetti servizi rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma fa competenza del CCNL nella definizione delle regole in merito alla fruibilità
e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori…


4. Le Regioni, sulla base di rilevazioni relative al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socio-sanitario di riferimento, possono fornire alle aziende indicazioni in merito alla valorizzazione – nel quadro delle risorse disponibili – dei servizi di mensa nel rispetto della partecipazione economica del dipendente finora prevista. Nel caso di erogazione dell'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, queste ultime non possono comunque avere un valore economico inferiore a quello in atto ed il dipendente è tenuto a contribuire nella misura di un quinto del costo unitario del pasto. Il pasto non è monetizzabile».
6.3. La normativa contrattuale appena esaminata espressamente dispone la disapplicazione degli artt. 33 del d.P.R. n. 270/1987 e 68, comma 2, del d.P.R. n.
384/1990, i quali prevedevano il diritto alla mensa per tutti i dipendenti.
Da ciò consegue, come già affermato da questa Corte con la sentenza n. 2289/2019, resa in una fattispecie analoga e in sintonia con i principi affermati dalla IO (con le sentenze del 2 ottobre 2012 n. 16736 e dell'8 novembre 2013 n. 25192 richiamate nel suddetto precedente), “che la normativa collettiva nazionale non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio mensa, né quanto alle possibili modalità sostitutive di fruizione, essendo rimessa ogni determinazione al riguardo alle aziende sanitarie datrici, compatibilmente con le risorse disponibili. La Corte apicale, infatti, ha ritenuto che, con la formula adottata dall'art.29
CCNL del 2001, le parti sociali abbiano optato per l'insussistenza di un diritto/dovere al servizio mensa, ovvero alla fruizione dello stesso con modalità sostitutive (buoni pasto), espressamente prevedendo, peraltro, l'abrogazione sia dell'art.33, primo comma, d.p.r. n.
270 del 1987, sia del secondo comma dell'art.68 d.p.r. n. 384 del 1990. Cass. 16736/12 ha precisato: <<lo conferma altres la disposta disapplicazione comma del d.p.r. n.>
270 del 1987, art.33, che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio
6 mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori. Sarebbe stato quindi necessario che il diritto venisse previsto in sede di contrattazione decentrata …>>.
Cass. 25192/13 ha ribadito che è <> l'<<interpretazione dell del ccnl in relazione al quale questa corte ha avuto modo di precisare che tema servizio sostitutivo mensa il detto articolo nel prevedere potere delle aziende>
"in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili", di "istituire mense di servizio o, in alternativa, di garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive", non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili>>.
Le previgenti disposizioni di legge, quindi, nel concorso dei requisiti della effettività della prestazione lavorativa e della peculiare durata e dislocazione temporale della stessa, attribuivano a tutti i dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo alla mensa, la cui mancata attuazione in concreto esponeva l'amministrazione al risarcimento;
tanto che la giurisprudenza di legittimità aveva più volte confermato le pronunce di accoglimento della domanda dei lavoratori avente come oggetto il ristoro economico previsto in alternativa.
Con la scelta letterale del termine “possono” e con la valida abrogazione delle suddette norme di legge, le parti sociali stipulanti i CCNL del 2001 e del 2004, nel regime sopravvenuto del lavoro pubblico contrattualizzato, hanno volontariamente imboccato la diversa via di lasciare all'amministrazione un ampio margine di valutazione, sia per i dirigenti che per gli altri dipendenti del comparto della sanità pubblica, senza la previsione di una posizione soggettiva tutelabile in capo agli addetti e con l'effetto di procurare una soluzione di continuità rispetto al passato”.
Tale ricostruzione, in termini di facoltà e non di obbligo a carico del datore di lavoro,
è stata confermata anche di recente (v. Cass. n. 25622 del 2023, secondo cui “la disposizione contrattuale citata indica immediatamente che non viene direttamente costituito alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili (v. Cass. n. 16736/2012); lo conferma, del resto, la disposta disapplicazione (cfr. comma 5) del d.P.R. n. 270 del 1987, art.33 che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori”).
6.4. Nell'ambito di tale ricostruzione normativa va letta la vicenda oggetto di causa.
Considerato che la sentenza impugnata ha fondato l'accoglimento della domanda sulla valorizzazione di quanto previsto dall'accordo sindacale in sede decentrata del 29 marzo 2001 (con il quale l' si era obbligata a riconoscere, dal 1° maggio Parte_2
2001, il diritto alla mensa a tutti i dipendenti non turnisti per ciascuna giornata in cui avevano effettuato il rientro pomeridiano senza vincolo di fascia oraria), si pone la
7 questione della valenza giuridica di questo accordo e della sua applicabilità ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Anche volendo prescindere dalle sia pur pregevoli argomentazioni sviluppate dall' in merito all'invalidità dell'accordo e alla sua qualificazione quale Parte_1
“mera dichiarazione di intenti”, vi è che quell'accordo è stato stipulato in un'epoca in cui i lavoratori del presidio pediatrico Giovanni XXIII non erano ancora dipendenti del
; esso è infatti cronologicamente antecedente alla costituzione dell'Ospedale Parte_1
Pediatrico Giovanni XXIII quale stabilimento ospedaliero dell' , che Parte_1 risale al 2005 (v. la Delibera Regionale n. 957 del 29 giugno 2004 nonché il Regolamento
Regionale del 23 dicembre 2004 n. 9, avente ad oggetto: “Trasferimento all'
[...] dello Stabilimento Giovanni Parte_1
XXIII di Integrazione”). Pt_1
A parere della Corte questa considerazione costituisce circostanza dirimente in senso sfavorevole alla lavoratrice, e ciò alla luce della stessa prospettazione attorea, atteso che nel ricorso introduttivo si sostiene, a fondamento della richiesta risarcitoria, che l' Pt_1 sarebbe stata inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte con l'accordo sindacale del 29 marzo 2001.
Di contro, non sembra affatto a questa Corte che si possa intravedere qualsivoglia profilo di inadempienza a carico di soggetti giuridici che non erano rappresentati dai sindacati che hanno sottoscritto l'accordo del 29 marzo 2001; né è possibile parlare di inadempimento rispetto a soggetti contrattuali che non erano parte di quell'accordo.
6.5. A ciò deve aggiungersi un'ulteriore e fondamentale considerazione, oggetto di specifico e articolato motivo di gravame da parte dell' Pt_1
L'articolo 29 del CCNL del 20 settembre 2001 prevede che l'istituzione di mense di servizio o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive debba avvenire da parte delle aziende “in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili”.
Ciò significa che l' non avrebbe potuto - e non potrebbe - prescindere dalla Pt_1 copertura finanziaria del servizio o delle modalità sostitutive;
tale aspetto, che limita fortemente la possibilità di riconoscere il servizio mensa, è di fondamentale importanza e s'inserisce nell'ambito di ulteriori disposizioni normative aventi ad oggetto la copertura di spesa nel pubblico impiego.
Già con la sentenza di questa Corte del 2019 innanzi richiamata si è affermato (con motivazione condivisibile alla quale il Collegio intende dare continuità) che “con particolare riguardo al canone della compatibilità con le risorse economiche disponibili – che nell'assetto della disciplina collettiva nazionale, come si è visto, concorre a condizionare vuoi l'istituzione della mensa vuoi le modalità sostitutive di erogazione del servizio – si rileva, inoltre, che un tale enunciato normativo non può considerarsi direttamente produttivo di un diritto soggettivo pieno e tutelabile in capo ai lavoratori.
8 Basta considerare al riguardo che, diversamente opinando, il sindacato da parte del giudice, adito dai dipendenti di un'azienda sanitaria locale che non avesse istituito il servizio mensa né avesse previsto i buoni pasto, dovrebbe estendersi ad aspetti di macrogestione e di impiego delle risorse economiche pubbliche, cioè a profili immanenti Part al modo di essere del , sottratti per definizione al controllo giudiziario, siccome riservati alla potestà organizzativa”.
Come correttamente rilevato dall' l'esigenza del rispetto dei vincoli di Pt_1 bilancio e la necessità della copertura finanziaria è esplicitata anche nel d.lgs. n. 165/01, che disciplina la contrattazione collettiva nel lavoro privatizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Il T.U. non solo prevede che la contrattazione integrativa debba muoversi entro le regole previste dalla contrattazione nazionale (artt. 40, 3° co., e 43, 5° co.) ma stabilisce, all'art. 40 bis introdotto dal d.lgs. n. 150/09, che è la contrattazione nazionale a definire l'entità delle risorse finanziarie disponibili per la contrattazione integrativa, prevedendo, al fine di garantire anche in sede decentrata il contenimento della spesa pubblica nei limiti dei vincoli di bilancio, stringenti meccanismi di controllo, di pubblicità e di monitoraggio della contrattazione integrativa.
Infatti, l'art. 40, 3° co. quinquies – pure introdotto dal d.lgs. n. 150/09 – risolve il conflitto tra contratto collettivo nazionale e contratto decentrato con la sanzione della nullità delle clausole difformi, sancendo l'inderogabilità, anche in melius, del contratto collettivo nazionale da parte del contratto integrativo dovuta a ragioni di ordine pubblico inerenti al corretto uso delle risorse della parte pubblica nel suo complesso.
Si rammenta altresì che con la L. 28 dicembre 2001 n. 448, art. 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2002) è stato reso ancora più stringente il controllo sulle spese previste dalla contrattazione decentrata (cfr. Cass. n. 25622/2023 cit.).
6.6. Osserva la Corte che, come correttamente rilevato dall' appellante, Pt_1 anche la legislazione regionale, con la legge n. 1 del 2008, art. 7, risulta in linea con la normativa nazionale in tema di copertura della spesa nel pubblico impiego e si pone come condizione ostativa al riconoscimento del diritto vantato nell'odierna controversia.
Difatti, l'art. 7 della L.R. n. 1/2008 (successivo al 2001), rubricato “Condizioni per il riconoscimento del diritto alla mensa”, prevede quanto segue:
«

1. L'istituzione del servizio mensa o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive (buoni pasto) è consentita esclusivamente nei casi e con le modalità di cui all'articolo 29 del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) integrativo del comparto sanità del 20 settembre 2001 e all'articolo 24 del CCNL integrativo di entrambe le aree dirigenziali dell'8 giugno 20000.


2. Il riconoscimento del diritto è sotteso, fra l'altro, alla sussistenza di due condizioni essenziali:
9 a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;

b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.


3. In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio».
La norma, dunque, non solo richiama espressamente i requisiti già contenuti nell'art. 29 dell'Accordo del 20 settembre 2001 integrativo del CCNL del 7 aprile 1999 per l'eventuale istituzione del servizio mensa - e, segnatamente, “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili” - ma specifica che tali risorse devono essere assicurate dalla sussistenza dell'equilibrio economico di bilancio.
Da tanto consegue che solo le aziende sanitarie che non si trovino in situazioni di disavanzo possono prendere in considerazione la possibilità di istituire il servizio mensa, ovvero forme succedanee di fruizione del relativo beneficio, giacché in caso contrario si porrebbe in essere la violazione della norma in esame, la quale esplicitamente pone il divieto di attivare il servizio in parola in assenza delle condizioni indicate nei punti a) e b) del comma 2; laddove trattasi di divieto assoluto, tant'è che l'ultimo comma dell'art. 7 cit. lo prevede espressamente (“In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”).
Va evidenziato, inoltre, che “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili” richiesta dalla norma regionale deve sussistere non solo con riferimento al momento dell'istituzione del servizio mensa ma anche successivamente;
di ciò danno atto le stesse parti contrattuali dell'accordo del 29 marzo 2001, atteso che lo stesso, a dimostrazione dell'assenza di uno studio sull'impatto economico del fenomeno, espressamente prevede nella parte finale “la necessità di effettuare una serie di verifiche, anche dal punto di vista finanziario”.
Orbene, in relazione al periodo oggetto di causa è documentato che l'Accordo sindacale del 29 marzo 2001 non coinvolgeva in alcun modo i dipendenti dell'Ospedale
Pediatrico Giovanni XXIII e non conteneva pacificamente alcuna previsione finanziaria di risorse eventualmente destinabili allo scopo. Né risulta in ogni caso che i bilanci del relativi alle annualità per cui è causa fossero compatibili con l'apertura di un Parte_1 ulteriore servizio mensa presso il diverso plesso dell'Ospedale Pediatrico.
Non vi è quindi prova che sia stato conseguito l'equilibrio economico di bilancio a cui il menzionato art. 7 della L.R. n. 1/2008 subordina la possibilità di istituire il servizio mensa.
L'art. 7 della legge della Regione Puglia 19 febbraio 2008, n. 1 “àncora l'insorgenza del diritto all'indennità di mensa al concorso delle “due condizioni essenziali” (A) della
“particolare articolazione dell'orario di lavoro” e (B) della “compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio”; sancisce
10 coerentemente che, in assenza delle predette condizioni, “è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”.
La legge regionale 1/08, in altre parole, non ha perimetrato in senso riduttivo il trattamento riveniente dalla contrattazione collettiva, che – come si è visto – non vale a fondare alcun diritto alla mensa, almeno per gli anni dedotti in questa controversia – per cui non collide con i principi costituzionalizzati in materia di lavoro e, specificamente, di retribuzione” (cfr. il già citato precedente di questa Corte n. 2289 del 2019).
L'art. 29 dell'accordo integrativo del CCNL del 7 aprile 1999 esige che il contratto decentrato istitutivo del servizio mensa non possa e non debba comportare per il datore di lavoro soluzioni incompatibili con l'assetto organizzativo e/o idonee a determinare un dispendio di risorse non disponibili né previste negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale.
La normativa nazionale e quella regionale hanno ribadito e rafforzato la suddetta necessità.
Alla mancata previsione di copertura finanziaria consegue la nullità dell'accordo sindacale del 29 marzo 2001, in quanto posto in essere in violazione di norme di legge.
Al riguardo è opportuno sottolineare che la Suprema Corte, nella recente sentenza 21 febbraio 2022 n. 5679, in ordine alle clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annuale ha affermato che “In tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 40, comma 3, 40 bis, comma 3, e 48 del d.lgs. n. 165 del 2001, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 150 del 2009, sono nulle le clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annualmente demandato al collegio dei revisori dei conti ovvero, laddove tale organo non sia previsto, dai nuclei di valutazione o dai servizi di controllo interno ai sensi del d.lgs.
n.286 del 1999”.
Secondo la IO “Tale impostazione normativa, riportando nell'insieme la compatibilità finanziaria ad un requisito di legittimazione della P.A. rispetto alla sottoscrizione del Contratto Integrativo impedisce di ritenere la mancanza della corrispondente verifica come mero vizio endoprocedimentale ed anzi comporta, ai sensi dell'art.40, comma 3 ultimo inciso, l'invalidità per contrasto con centrali regole procedurali stabilite dal CCNL, in una lettura congiunta delle disposizioni appena richiamate. Sostanzialmente in questo senso, con riferimento ad altro comparto ma al medesimo assetto normativo e ad analoga previsione del CCNL, per quanto in un caso in cui il parere vi era stato ed era stato negativo, questa S.C. si è peraltro già espressa (Cass.
7 novembre 2018, n. 28452)”.
Se, quindi, la compatibilità rispetto agli strumenti di programmazione finanziaria e di spesa è prevista dal legislatore come condizione per la stipula dei contratti decentrati (a mente del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 40, comma 3), ne deriva la nullità delle clausole della
11 contrattazione collettiva integrativa difformi che prescindono da tale verifica di compatibilità.
E ciò vale anche nel caso in cui la pubblica amministrazione abbia recepito in proprie delibere dette clausole [cfr. Cass. n. 5679 del 2022, secondo cui “Anche una delibera di recepimento di quell'Accordo…se fondata su un Accordo Integrativo invalido, sarebbe a propria volta illegittima e dovrebbe essere disapplicata … (tra le molte, v. Cass. 4 maggio
2021, n. 11645; Cass. 15 giugno 2018, n. 15902)”].
D'altra parte, se è vero che eventuali provvedimenti di recepimento appaiono del tutto inidonei a superare la nullità della contrattazione decentrata, ne deriva l'assoluta irrilevanza delle delibere del richiamate dal lavoratore e non ha fondamento la Parte_1 tesi secondo cui vi sarebbe stato un recepimento delle clausole contrattuali da parte della
P.A., atteso che quei provvedimenti, siccome fondati su accordi invalidi, sono a propria volta illegittimi e devono essere disapplicati.
Difatti, se l' reputando valido l'obbligo assunto in sede di contrattazione Pt_1 decentrata con l'accordo del 29 marzo 2001, applicasse i contenuti e ritenesse il beneficio previsto esteso a chiunque presti servizio in determinate fasce orarie in un arco temporale illimitato, fino al punto di garantire anche forme alternative e/o risarcitorie derivanti dall'asserita impossibilità di godere della mensa, si esporrebbe alla violazione degli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi, applicando clausole di un contratto decentrato in contrasto con quello nazionale o con norme imperative di legge che
“sono nulle e devono essere disapplicate”.
Osta, dunque, all'accoglimento della domanda anche tale ulteriore impedimento di tipo economico.
L'accordo sindacale del 29 marzo 2001 non risulta, pertanto, idoneo a supportare la richiesta risarcitoria, trattandosi di un accordo anteriore all'accorpamento dell'Ospedale
Pediatrico al Policlinico e difforme dalla normativa nazionale e regionale alla luce della quale occorre la copertura di spesa.
Peraltro, trattandosi di un accorpamento che ha interessato numerosissimi dipendenti,
a maggior ragione risulta inapplicabile nei confronti della ricorrente, odierna appellata.
Né ci si può dolere dell'avvenuta scelta di utilizzare per il servizio mensa un edificio situato in posizione svantaggiata per la ricorrente, se è vero – com'è vero - che l' Pt_1 nel 2001 non avrebbe potuto prevedere che nel 2005 quella scelta non avrebbe soddisfatto anche i bisogni dei dipendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Ha quindi errato il primo giudice nel ritenere irrilevante la questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del diritto indicati dall'art. 7, comma 2, della legge n. 1/2008. CP_4
Sul punto il Tribunale ha ritenuto che il solo fatto che l' abbia istituito il Pt_1 servizio in questione ricorrendo all'uso della mensa di un altro ente dimostra in modo
12 incontrovertibile che si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa.
Appare tuttavia evidente che l'eventuale sussistenza delle condizioni finanziarie che hanno determinato le parti sociali a istituire la mensa a quella data devono fare i conti - da un lato - con la circostanza (dirimente, a parere della Corte) della non riconducibilità dell'odierna appellata alla platea dei dipendenti a cui era riferito il contenuto di quell'accordo, - dall'altro - con la necessità di compiere anno per anno la verifica della sussistenza di situazioni finanziarie compatibili con il mantenimento del servizio, essendo imprescindibile una valutazione economica dei costi aziendali rapportata ai vincoli di bilancio e alle modifiche che detto bilancio subisce nel tempo.
La normativa in tema di oneri finanziari e di copertura delle spese nel pubblico impiego deve ovviamente correlarsi con l'effettivo accertamento della presenza o meno di risorse finanziarie, tenendo conto che detto accertamento va eseguito in concreto e verificato nel tempo.
A parere di questa Corte, l'accertamento della compatibilità con le risorse finanziarie disponibili deve essere seguito non solo in sede di attivazione del servizio ma anche successivamente, non potendosi escludere che possano sopraggiungere disavanzi di bilancio anche in un tempo successivo.
Da ciò deriva che non può in questa sede trovare ingresso la questione avente ad oggetto la dedotta disparità di trattamento fra i dipendenti dell' che prestano Pt_1 servizio nel plesso ubicato alla piazza Giulio Cesare e quelli, come la dipendente qui appellata, che prestano la loro attività presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII.
Peraltro, osserva la Corte che “In tema di pubblico impiego privatizzato, il principio di pari trattamento di cui all'art.45 del d.lgs. n. 165 del 2001 vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli previsti dalla contrattazione collettiva, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, dato che il legislatore ha lasciato piena autonomia alle parti sociali di prevedere trattamenti differenziati in funzione dei diversi percorsi formativi, delle specifiche esperienze maturate
e delle diverse carriere professionali;
la disparità, infatti, trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive, come tali, della dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell'autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavoratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete”
(cfr. Cass. n. 6553/2019 e n. 1037/2014; id. SS.UU. n. 10454/2008; v. nello stesso senso anche la recente sentenza n. 24574/2024 della Suprema Corte, che ha richiamato il suddetto principio di diritto in relazione all'accorpamento di unità amministrative assoggettate a distinti contratti collettivi integrativi).
13 7. In conclusione, sulla scorta delle precedenti argomentazioni l'appello deve essere accolto e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, la domanda proposta in primo grado dall'odierna appellata deve essere rigettata.
Resta assorbita ogni altra questione, ivi inclusa quella relativa all'imputabilità alla responsabilità datoriale della scelta di chiudere la mensa ADISU nel 2020 e al conseguente diritto della lavoratrice alla tutela risarcitoria per il danno subìto in conseguenza di detta scelta, atteso che l'insussistenza del diritto al servizio mensa in capo alla dipendente esclude la configurabilità di qualsivoglia pregiudizio suscettibile di risarcimento.
8. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti, in considerazione della sussistenza di numerosi precedenti di merito favorevoli ai lavoratori e della controvertibilità della questione trattata, inserita in un contenzioso che ha interessato moltissimi dipendenti dell appellante e che ha visto anche la Pt_1 proficua sperimentazione di percorsi conciliativi, rimasti tuttavia nel caso specifico senza esito.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Bari - Sezione lavoro, definitivamente pronunciando sull'appello proposto con ricorso depositato in data 25.08.2023 dalla
[...] nei confronti di Parte_1 CP_1
avverso la sentenza n. 761/2023 resa dal Tribunale di Bari in data 13.03.2023,
[...] così provvede:
- accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta la domanda proposta in primo grado da;
CP_1
- compensa integralmente fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Così deciso in Bari, il 03.02.2025
Il Presidente dott.ssa Manuela Saracino
Il Consigliere estensore dott.ssa Isabella Calia
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