REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE D'APPELLO DI BOLOGNA
Sezione Lavoro
composta dai Signori Magistrati:
TT.ssa Marcella Angelini Presidente
TT.ssa Maria Rita Serri Consigliere
TT. Luca Mascini Consigliere rel. ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa di appello iscritta al n. 26/2024 R.g.l., avverso la sentenza del Tribunale di Parma n. 488 del 20.7/9.10.2023; avente ad oggetto: concorso per Dirigenti scolastici promossa da:
, Controparte_1 Controparte_2
e , difesi e rappresentati
[...] Controparte_3 dall'Avvocatura dello Stato, con domicilio legale presso gli uffici di quest'ultima in Bologna – appellante;
nei confronti di:
, rappresentato e difeso dall'avv. Benedetto Ronchi ed Parte_1 elettivamente domiciliato presso il suo studio in Trani – appellato nonché nei confronti di: tutti i candidati vincitori del concorso dirigenti scolastici 2017 assegnati a sedi scolastiche della provincia di Agrigento e della Regione Sicilia a decorrere dall'anno scolastico 2019/2020, contumaci - appellati: trattenuta in decisione all'udienza collegiale del 6.3.2025,
1 Rilevato in fatto e ritenuto in diritto
1. , referente unico per l'assistenza della zia in condizione Parte_1 di handicap grave, residenti entrambi a Canicattì, partecipava al Corso-concorso nazionale, per titoli e esami, finalizzato al reclutamento di dirigenti scolastici presso le Istituzioni scolastiche statali, bandito con D.D.G. n. 1259 del
23.11.2017, risultando utilmente collocato nella graduatoria definitiva generale nazionale, pubblicata con DDG n. 1205 dell'1.8.2019, successivamente rettificata con DDG n. 1229 del 7.8.2019, con posizione n. 2941 (corrispondente a punti
153,25).
Né in sede di presentazione della domanda di partecipazione al concorso, né in sede di indicazione delle preferenze tra le 18 Regioni disponibili gli era consentito di far valere il diritto di precedenza nella scelta di sede ex artt. 21 e 33 della l. n. 104/92, prevedendo il bando soltanto a inserire al comma 3 dell'art. 15
(rubricato Vincitori) la seguente dicitura “Nell'assegnazione della sede di servizio, il competente USR si atterrà a quanto disposto dagli articoli 21 e 33, commi 5, 6 e
7, della legge 104/1992”, norma interpretata dall'Amministrazione nel senso di escludere che le preferenze ex l. 104/1992 potessero farsi valere al momento dell'assegnazione alle Regioni, essendo invece consentito esercitare detta facoltà successivamente, nell'ambito della Regione di assegnazione, in occasione della scelta della sede finale.
L'interessato, una volta chiamato all'assunzione a seguito di scorrimento della graduatoria per l'a.s. 2022/2023, era dunque costretto ad accettare l'incarico di Dirigente scolastico dell'Istituto Comprensivo “Fermi-Ferrari” di Langhirano
(PR), con decorrenza dall'1.9.2022.
Egli allora agiva il 12.9.2022 dinanzi al Tribunale di Parma, in funzione di
Giudice del lavoro, e, messa in evidenza la a) “avvenuta inspiegabile riduzione
(anzi, azzeramento) del numero di sedi dichiarate disponibili nella Regione
per le assunzioni di dirigenti scolastici usciti dal concorso 2017 in CP_3 violazione di quanto stabilito con DM 138/2017 e con il bando di concorso
D.D.G. MIUR n. 1259 del 23/11/2017 nonché in palese contraddizione con il numero di posti vacanti nella Regione ufficialmente risultanti come CP_3 residuati dalle operazioni di mobilità territoriale dei dirigenti scolastici per l'a.s.
2022/2023, con conseguente sottrazione di possibili sedi da destinare alla categoria cui appartiene l'odierno ricorrente (beneficiari art. 33 comma 5 legge
104/1992)” e b) l'avvenuto “conferimento in reggenza per l'a.s. 2022/23 di numerose sedi scolastiche (vacanti) in tutta la Regione , con conseguente CP_3 sottrazione di possibili sedi da destinare alla categoria cui appartiene l'odierno ricorrente (beneficiari art. 33 comma 5 legge 104/1992)”, chiedeva di:
2 “ACCERTARE e DICHIARARE che il Prof. è referente unico Parte_1 che assiste la zia non ricoverata in istituti di cura e portatore Parte_2 di handicap in situazione di gravità, ai sensi dell'art. 33 comma 3 della legge
104/92, ai sensi dell'art. 33 comma 5 della legge 104/1992 ed in ossequio tanto ai principi costituzionali di uguaglianza e parità di trattamento da riservarsi a tutto il personale alle dipendenze della PA ex artt. 3 e 97 Cost. e 45 d. lgs 165/2001 quanto ai principi di tutela della Famiglia e del diritto alla salute ex artt. 2, 3, 29
e 32 Cost.,
ACCERTARE e DICHIARARE ILLEGITTIMO e/o ANNULLARE il CP_ provvedimento prot. AOODGPER 29398 del 08/08/2022 (doc. n.8) ed il decreto direttoriale n.21230 del 17.08.2022 dell' Controparte_5
(doc.n. 11) di assegnazione del ricorrente ai ruoli dell Controparte_6
con contestuale individuazione della sede del ricorrente per
[...]
l'assunzione a tempo indeterminato nel ruolo dell'amministrazione scolastica periferica della Regione a decorrere dal 1.09.2022, del CP_5 conseguente provvedimento di conferimento primo incarico presso l' ISTITUTO comprensivo “FERMI-FERRARI” di Langhirano, nonché, infine, ogni altro atto o determinazione conseguenti e/o correlati, posti in essere in attuazione degli artt.
15 e ss. del bando D.D.G. MIUR n. 1259 del 23/11/2017 (GU n. 90 del
24.11.2017) e/o delle altre disposizioni di settore.
CONSEGUENTEMENTE e per l'effetto, ACCERTARE e DICHIARARE nulli/illegittimi/annullare/disapplicare i provvedimenti di assegnazioni al ruolo dell'amministrazione scolastica periferica della nonché i CP_2 CP_3 conseguenti incarichi a tempo determinato conferiti per le sedi dirigenziali disponibili nella provincia di AGRIGENTO nella Regione , o ai candidati CP_3 vincitori del concorso dirigenti scolastici bandito con DDG MIUR n. 1259 del
23/11/2017 (GU n. 90 del 24.11.2017) a decorrere dal 1 settembre 2022, che risulteranno confliggenti con l'accertamento del diritto di scelta di sede del ricorrente ex art. 33 comma 5 della legge 104/1992 ed in ogni caso nella parte in cui non includono il nominativo del Prof. tra i candidati Parte_1 vincitori di concorso assegnati al ruolo dell'amministrazione scolastica periferica regionale della SICILIA.
CONDANNARE l'amministrazione scolastica convenuta alla immediata e definitiva assegnazione del ricorrente Prof. nel ruolo Parte_1 dirigenziale dell'amministrazione scolastica periferica nella Provincia di
AGRIGENTO o, subordine, presso altra sede scolastica sita in , o in una CP_3 sede più vicina alla residenza del ricorrente.
CONDANNARE l'amministrazione scolastica convenuta al conferimento di incarico dirigenziale al ricorrente presso un Istituto libero o dato in reggenza a
3 Canicattì e/o nella stessa Provincia di AGRIGENTO o, in subordine, presso altra sede scolastica sita nella regione , in una sede più vicina alla residenza CP_3 del ricorrente, con decorrenza da questo anno scolastico 2022/2023 o in subordine dal prossimo anno scolastico 2023/2024.
IN SUBORDINE
ORDINARE, all'Amministrazione scolastica convenuta, ove non sia possibile l'IMMEDIATA ASSEGNAZIONE del ricorrente, presso un Istituto libero o dato in reggenza a Canicattì e/o nella stessa Provincia di AGRIGENTO
o, in subordine, presso altra sede scolastica sita nella regione , CP_3
ACCANTONARE, per l'anno scolastico 2023/2024, con inizio dal 1.9.2023, un posto tra quelli che si renderanno liberi dal 1.9.2023, come da elenco (Cfr. doc.
13– Elenco Reggenze).
ACCANTONARE, per l'anno scolastico 2023/2024, con inizio dal 1.9.2023, un posto tra quelli che si renderanno liberi dal 1.9.2023, come da elenco (Cfr. doc. 13 – Elenco Reggenze).
CONDANNARE l'amministrazione scolastica convenuta al conferimento di incarico dirigenziale del ricorrente presso altra sede scolastica sita nella provincia di AGRIGENTO o, in subordine, presso altra sede scolastica sita nella regione tra quelle dichiarate disponibili dal , CP_3 Controparte_1 anche con decorrenza da questo anno scolastico 2022/2023 o in subordine dal prossimo anno scolastico 2023/2024.
IN VIA ULTERIORMENTE SUBORDINATA
CONDANNARE l'amministrazione scolastica convenuta al conferimento di incarico dirigenziale al ricorrente presso altra sede scolastica sita nella provincia di AGRIGENTO o, in subordine, presso altra sede scolastica sita nella regione risultante priva di dirigente scolastico titolare, ancorché già affidata in CP_3 reggenza, con decorrenza da questo anno scolastico 2022/2023 o in subordine dal prossimo anno scolastico 2023/2024.
ADOTTARE, comunque, i provvedimenti opportuni e più idonei a consentire la tutela della posizione soggettiva del ricorrente. Con vittoria di spese e competenze in favore del sottoscritto procuratore dichiaratosi antistatario”.
Il Tribunale, nella resistenza dell'Amministrazione scolastica, accoglieva il ricorso, rilevando che, se era vero che in seguito dello svolgimento delle operazioni di mobilità per l'a.s. 2022/2023 nella Regione erano CP_3 effettivamente venuti meno posti vacanti e disponibili autorizzati per le assunzioni
(a.s. 2022/23), tuttavia, “successivamente al deposito del ricorso, come si evince dalla documentazione depositata da parte ricorrente nell'ambito dell'udienza di discussione e decisione del 20.07.2023 – documentazione in ordine alla quale l'Amministrazione convenuta nulla ha dedotto ed eccepito – sono divenute
4 accessibili, nell'ambito della regione , numerose sedi vacanti e disponibili”. CP_3
Il tutto dovendosi ritenere errata la tesi secondo cui non sarebbe consentito assegnare rilevanza alla sopravvenienza, rispetto al momento di proposizione del ricorso, di nuove sedi vacanti, occorrendo, al contrario, avere riguardo al chiaro disposto di cui all'art. 33, comma 5, l. 104/92, “che scolpisce il diritto soggettivo del parente che presti assistenza al disabile ad essere trasferito presso la sede di lavoro più vicina al domicilio di quest'ultimo e che subordina l'esercizio di tale diritto alla sola condizione della ricorrenza di sedi vacanti e disponibili;
sedi che, per quanto detto, parte ricorrente ha provato essersi liberate dopo il deposito del ricorso. Tale disposizione prevede, invero, a favore del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o affine entro il terzo grado con handicap in situazione di gravità, il
“diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
Il Tribunale, in data 20.7.2023, emetteva il seguente dispositivo di sentenza:
“1) In accoglimento del ricorso, condanna il convenuto CP_1 all'assegnazione immediata di presso la sede scolastica, tra Parte_1 quelle vacanti e disponibili nella Regione , più vicina al luogo di residenza CP_3 del ricorrente. 2) Condanna l'Amministrazione convenuta alla rifusione delle lite a favore del ricorrente, spese che si liquidano in complessivi Euro 3.000,00 per compensi professionali ed Euro 259,00 per anticipazioni, oltre rimborso spese generali nella misura di legge, I.V.A. e C.P.A.. somme da distrarsi in favore del procuratore dichiaratosi antistatario”.

2. Il ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale di Pt_3
Modena, chiedendone la riforma, con rigetto dell'originario ricorso.
si è costituito in giudizio, resistendo all'impugnazione. Parte_1

2.1. In corso di causa è stata disposta l'integrazione del contraddittorio con i candidati vincitori del concorso dirigenti scolastici 2017 assegnati a sedi scolastiche della provincia di Agrigento e della Regione Sicilia a decorrere dall'anno scolastico 2019/2020, rimasti tuttavia contumaci.

3. Con il primo motivo il , rilevando che il Tribunale ha verificato CP_1 la presenza di posti resisi vacanti e disponibili successivamente alla data di deposito del ricorso¹, denuncia la violazione del principio di corrispondenza tra il
5 chiesto e il pronunciato codificato dall'art. 112 c.p.c. , essendo evidente che “Il petitum è pertanto costituito dall'accertamento del diritto a far valere la precedenza di scelta all'atto dell'immissione in ruolo per l'a.s. 2022-23 verso la regione , ai sensi dell'art. 33 co. 5 L. 104/1992 e l'assegnazione presso i CP_3 ruoli dell' . Causa petendi è costituita dall'illegittimità del diniego ad Parte_4 esercitare tale preferenza e dell'effettuata assegnazione presso i ruoli dell'
[...] CP_
(nota del 08.08.22), per violazione dello stesso art. 33 co. CP_6
5”. Il Giudice avrebbe dovuto pronunciarsi esclusivamente sulla legittimità dell'omessa assegnazione nella regione dall'1.9.2022, limitandosi ad CP_3 accertare l'eventuale diritto del docente all'assegnazione alla Regione Pt_1
Sicilia in sede di assegnazioni da concorso per l'a.s. 2022/23, previa individuazione di eventuali profili di illegittimità della procedura, esito invece escluso “dal G.L., che ha esattamente confermato quanto già rilevato in sede cautelare, in ordine alla insussistenza di posti disponibili nella regione per CP_3 le nuove assunzioni per l'a.s. 2022-23, sulle quali potere fare valere il diritto di precedenza di cui all'art. 33 co. 5 L. 104/1992”.
- tra queste compare anche la sede dell' di Ribera (AG) – Controparte_7 normodimensionata - che il ricorrente, in sede di reclamo, aveva indicato come libera e disponibile;

- tra tali sedi, vi sono anche la Direzione Didattica “Alcide De Gasperi” di Palermo - vacante e disponibile in seguito al decesso, avvenuto in data 26.12.2022, della dirigente CP_8
nonché Omnicomprensivo “A. Musco” di Catania – vacante e disponibile a seguito
[...] del decesso della DS TT.ssa , avvenuto in data 23.01.2023. Persona_1 Sotto tale profilo, la scrivente non condivide l'opinione espressa dal Collegio, in sede di reclamo, secondo cui, investendo la domanda attorea “la correttezza dell'operato dell'Amministrazione nell'ambito della chiamata all'assunzione disposta con avviso 8 agosto 2022, prot. 29398”, “la sopravvenienza di nuove sedi vacanti non può essere presa in considerazione per l'eventuale accoglimento della domanda”. Il Collegio, sul punto, ha rilevato come non sia possibile “sostenere che, ogniqualvolta sopraggiunga la vacanza di una sede, il abbia l'onere di riesaminare tutte le domande CP_1 di riconoscimento di diritto di precedenza non accolte nell'ambito delle procedure di assunzione antecedentemente espletate”; poiché, così opinando, verrebbe irrimediabilmente leso “il principio di buon andamento della pubblica amministrazione, dato che la complessa procedura di analisi comparativa delle migliaia di candidature in base ai titoli, all'esito degli esami concorsuali e ai titoli di precedenza dovrebbe essere ripetuta ogni volta che, per vicende contingenti, una sede scolastica diven(ga) vacante, con pesante aggravio e rallentamento delle già macchinose procedure concorsuali.
Tale conclusione è errata alla stregua del chiaro disposto di cui all'art. 33, comma 5, l. 104/92, che scolpisce il diritto soggettivo del parente che presti assistenza al disabile ad essere trasferito presso la sede di lavoro più vicina al domicilio di quest'ultimo e che subordina l'esercizio di tale diritto alla sola condizione della ricorrenza di sedi vacanti e disponibili;
sedi che, per quanto detto, parte ricorrente ha provato essersi liberate dopo il deposito del ricorso … Deve, quindi, considerarsi che il rilievo, anche costituzionale, dei diritti che l'art. 33, comma quinto, della L. n. 104 del 1992 è diretto a tutelare rende evidente che la norma in questione costituisce norma imperativa, la cui violazione da parte di disposizioni contrattuali comporta – sul piano generale ed astratto - la nullità di queste ultime, ai sensi dell'art. 1418, comma primo, c.p.c.”.
6 Il Tribunale non avrebbe dovuto allora pronunciarsi in ordine a un generale diritto all'assegnazione nella Regione Sicilia connesso al successivo liberarsi di posti dirigenziali per l'a.s. 2023/24, assegnati per tale annualità in sede di mobilità interregionale, profilo estraneo a quello della domanda attorea.
Con il secondo motivo, l'Amministrazione censura la sentenza in ragione dell'erroneità dell'argomentazione sopra esposta, non attribuendo l'art. 33, comma 5, cit. al soggetto che assiste la persona nelle indicate condizioni un diritto assoluto all'assegnazione o al trasferimento ma esclusivamente un diritto di precedenza da esercitarsi in sede di assunzione o, successivamente all'immissione in ruolo, nell'ambito della procedura annuale di mobilità, prevedendo l'art. 601 del d.lgs. n. 294/1997 (T.U. scuola) che “1. Gli articoli 21 e 33 della legge quadro
5 febbraio 1992, n. 104, concernente l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate si applicano al personale di cui al presente testo unico.

2. Le predette norme comportano la precedenza all'atto della nomina in ruolo, dell'assunzione come non di ruolo e in sede di mobilità”. Il diritto in questione, in particolare, “attribuisce – nell'ove possibile – esclusivamente un titolo di precedenza nell'ambito della effettuata procedura di immissione in ruolo e assegnazione ai ruoli regionali”.
La pronuncia impugnata non è condivisibile nemmeno laddove assume che
"deve, quindi, considerarsi che il rilievo, anche costituzionale, dei diritti che l'art. 33, comma quinto, della L. n. 104 del 1992 è diretto a tutelare rende evidente che la norma in questione costituisce norma imperativa, la cui violazione da parte di disposizioni contrattuali comporta – sul piano generale ed astratto - la nullità di queste ultime, ai sensi dell'art. 1418, comma primo, c.p.c.”, non rilevandosi alcuna disposizione contrattuale violativa dell'art. 33 co. 5 L. 104/1992 che lo stesso G.L., infatti, non ha in alcun modo evidenziato. Il richiamo all'art. 15 del bando concorsuale, invero, emerge come irrilevante dalle stesse affermazioni del
Decidente, allorché ha sottolineato come in effetti non sussistessero posti disponibili al momento delle assegnazioni ai ruoli regionali dei chiamati per l'a.s.
2022-23. Di talché l'art. 15 in parola non ha provocato alcuna lesione della posizione giuridica del Prof. , sulla quale poter fondare la pronuncia di Pt_1 condanna”.
Rileva infine parte appellante che il dato della vacanza del posto non sarebbe sufficiente allo scopo perseguito dal Dirigente scolastico, occorrendo che il posto sia reso disponibile con una decisione organizzativa di copertura.
Con il terzo motivo, il censura la sentenza per aver il Tribunale CP_1 attribuito rilevanza a circostanze sopravvenute al deposito del ricorso che, come tali, non possono che essere superflue per quanto riguarda l'accertamento dell'illegittimità degli atti e dei comportamenti censurati, in relazione alle
7 operazioni di assegnazione ai ruoli regionali per l'a.s. 2022/23, unica vicenda costituente l'oggetto della domanda di prime cure. Né potrebbe assegnarsi significato “alla circostanza – espressamente rilevata dal G.L. in sentenza - che
“l'Amministrazione convenuta nulla ha dedotto ed eccepito” in ordine alla documentazione depositata dal Prof. in sede di udienza di discussione Pt_1 del 20.07.2023 (dalla quale il Giudice ha rilevato l'intervenuta presenza di numerose sedi vacanti e disponibili presso l' ), in quanto è Parte_4 innegabilmente inammissibile l'utilizzo delle prove documentali come fonti di allegazioni non contenute nell'atto difensivo introduttivo, diversamente eludendosi le preclusioni rigorosamente previste dal codice di rito”. Precisa quindi la parte che “il G.L. ha sinanco ritenuto determinante l'intervenuta assegnazione da parte dell' di n. 45 posti destinati alla mobilità Parte_4 interregionale per l'a.s. 2023-24 … ovvero ad operazioni di assegnazione di posti vacanti maturati nell'anno scolastico successivo (per pensionamenti) e che - all'ovvio – nulla hanno a che vedere con le contestazioni sollevate dal Prof.
(relative ai posti vacanti per l'a.s. 2022-23) e che non possono costituire Pt_1 prova ex post della fondatezza della domanda avversa. I posti assegnati dall'
[...]
in sede di mobilità interregionale per l'a.s. 2023-24, infatti, si riferiscono Pt_4 ai collocamenti a riposo con decorrenza 01.09.2023 e ad eventi successivi alle operazioni di assegnazione 2022-23 sicché avrebbero potuto essere oggetto, eventualmente, di nuovo ricorso relativamente (stavolta) all'omesso riconoscimento del titolo di precedenza nell'ambito della diversa e successiva procedura di mobilità dei già immessi in ruolo in altre regioni”.
Con il quarto motivo, parte appellante censura la sentenza nella parte in cui il Giudice ha disposto l'assegnazione ai ruoli regionali del D.S. Pt_1 specificando che la stessa dovesse essere effettuata, non già su uno dei 45 posti disponibili per l'a.s. 2023-24 nell' (già assegnati in sede di mobilità Parte_4 interregionale) ma su uno degli ulteriori posti disponibili che lo stesso Decidente ha ritenuto “notoriamente” esistenti (“l'Ufficio scolastico può eseguire l'ordinanza cautelare di accoglimento senza revocare l'incarico ad alcuno dei
Dirigenti già titolari di un posto nella regione siciliana, ben potendo assegnare alla ricorrente come richiesto un posto vacante e disponibile (seppur “in reggenza”, ove sia di consistenza “capiente”) senza necessità di incidere sui rapporti in essere con gli altri dirigenti”.
L'Amministrazione imputa alla sentenza anche la violazione “del disposto dell'art. 5 comma 20-bis D.L. 22.04.2023 n. 44, conv. con L. 21.06.2023 n. 74, con il quale il Legislatore ha espressamente previsto che “nelle more della definizione di una nuova disciplina della mobilità interregionale dei dirigenti scolastici in sede contrattuale e in deroga a quella già prevista nella medesima
8 sede, esclusivamente per le operazioni di mobilità dell'anno scolastico 2023/2024
è reso disponibile il 100 per cento del numero dei posti vacanti in ciascuna regione. Dall'attuazione del primo periodo non devono derivare situazioni di esubero di personale per il triennio relativo agli anni scolastici 2023/2024,
2024/2025 e 2025/2026. Per la procedura di cui al presente comma non sono richiesti gli assensi degli uffici scolastici regionali interessati …”. Laddove il
Giudice “ha ordinato l'assegnazione al di fuori della mobilità interregionale e, dunque, eccedentaria (ex lege) del Prof. , espressamente prevedendo una Pt_1 possibilità che le norme invocate dall'appellato non configurano”, si è così sostituito al datore di lavoro, inammissibilmente introducendosi nelle sue prerogative e sconfinando dai poteri di cui all'art. 63, comma 2, del d.lgs. n.
165/2001, che devono comunque attagliarsi “alla natura dei diritti tutelati”.
Con il quinto motivo il parte appellante rileva che la presenza di Pt_3 nuovi posti vacanti per l'a.s. 2023-24 – stante la legittimità dell'intervenuta assegnazione presso l'USR – avrebbe consentito all'appellato di CP_5 proporre la domanda di mobilità interregionale, facendo valere il titolo di precedenza in tale sede: “Ciò che è infatti accaduto, avendo il Prof. Pt_1 presentato domanda di mobilità all'USR per l' in data CP_2
26.06.2023 (all. VI.A), dichiarandosi caregiver di parente di terzo grado. All'esito delle effettuate valutazioni comparative delle domande, rese note con provvedimento D.G. prot. n. 30649 del 13.07.2023 (all. VI), tuttavia, il Prof.
non è rientrato tra i 45 destinatari del provvedimento di mobilità Pt_1 interregionale in entrata, atteso che tutti i beneficiari fruivano di titoli di precedenza ex lege, poziori rispetto a quello da lui fatto valere.
Tuttavia, piuttosto che eventualmente contestare l'esito di tale procedura, in sede di udienza di discussione del 20.07.2023 l'appellato ha insistito nella domanda di assegnazione formulata in ricorso, avvalendosi delle intervenute assegnazioni da mobilità interregionale 2023-24.
L' , con nota del 07.08.2023 (all. VII) ha così fatto presente Parte_4
l'impossibilità giuridica di eseguire il dispositivo di sentenza, evidenziando che
“l'amministrazione non può procedere a nuove assunzioni nel ruolo regionale non corrispondenti alle determinazioni sul fabbisogno organico e non preventivamente autorizzate (in quanto finanziariamente non coperte), ostandovi il disposto dell'art. 39, co. 3 e 3 bis, L. 27.12.1997 n. 449. Autorizzazione che la norma citata pone quale presupposto giuridico per ogni pubblica assunzione.
Come noto, infatti, per l'a.s. 2022-23 l' non è stato autorizzato ad Parte_4 operare alcuna nuova assunzione, essendo i posti in organico già tutti coperti.
D'altra parte, tutti i posti vacanti e disponibili per l'a.s. 2023-24 sono stati assegnati in sede di mobilità interregionale, dalla quale il Prof è rimasto Pt_1
9 escluso … Pertanto, un'assegnazione del Prof. in esecuzione della Pt_1 sentenza sarebbe disposta su sede disponibile ed in esubero sui posti nell'organico regionale, con decorrenza 01.09.2023, con assorbimento sui posti disponibili per l'a.s. 2024-25 e sotto riserva dell'esito del proponendo giudizio di appello”.
Contestualmente comunicando che “la scrivente, pertanto, provvederà a richiedere la proposizione di appello avverso la sentenza in parola, non appena sarà depositata la motivazione della sentenza” e proponendo nelle more di
“valutare un'assegnazione temporanea ai sensi dell'art. 42 bis D.Lgs. 151/2001, stante la sussistenza dei presupposti di legge e le motivazioni di ordine familiare espresse in seno alla pur non accolta istanza di mobilità interregionale per l'a.s.
202324”, atteso che “l'accoglimento dell'istanza ex art. 42 bis D.Lgs. 151/2001 implica l'assegnazione temporanea per un periodo non superiore ad anni tre su sede libera e vacante (riferibile a posti oggetto a vario titolo di riserva di legge), senza alcun incremento dei posti ed immissione definitiva nei ruoli regionali, contestualmente garantendo che non si verificheranno situazioni di esubero di personale per il triennio relativo agli anni scolastici 2023-2024, 2024-2025 e
20252026, secondo le previsioni normative”.
Il Prof. , favorevolmente riscontrando la nota dell'amministrazione, Pt_1 ha così presentato espressa istanza ex art. 42 bis D.Lgs. 151/2001 (all. VII.A), cui ha fatto seguito il provvedimento D.G. prot. n. 36277 del 18.08.2023 Parte_4
(all. VIII) con il quale al Prof. è stato attribuito l'incarico dirigenziale Pt_1 presso l'istituzione scolastica I.C. “S. QUASIMODO” di Agrigento, sede residua vacante e disponibile all'esito delle effettuate operazioni di mobilità,
“considerato che l'assegnazione temporanea ex art. 42 bis D.Lgs. 151/2001 per un periodo non superiore ad anni tre presso una sede disponibile riferibile a posti oggetto di riserva di legge, non determina alcun incremento dei posti in organico né implica immissione definitiva nei ruoli regionali, così contestualmente garantendo che non si verificheranno situazioni di esubero di personale per il triennio relativo agli anni scolastici 2023-2024, 2024-2025 e 2025-2026”.
Nel provvedimento in parola è espressamente previsto che “l'esito del giudizio di appello non potrebbe farsi valere da nessuna delle parti se non allo scadere del periodo di assegnazione temporanea e fatta salva la permanenza del relativo interesse”.
Di talché l'interesse ad un esito tempestivo dell'impugnazione è comune ad entrambe le parti”.
Con il sesto motivo¸ il ribadisce quanto affermato nella memoria CP_1 difensiva di primo grado circa la non imputabilità a posti vacanti e disponibili delle sedi assegnate in reggenza per l'a.s. 2022/23, che invece si riferiscono a
10 posti oggetto a vario titolo di riserva di legge, così che un corrispondente numero di posti vengono accantonati (non su sedi specifiche ma) sulle sedi residue e vengono assegnati in reggenza. Evidenzia la parte “l'irrilevanza della circostanza della disponibilità della singola “sede”, conseguenza del fatto che debbono riservarsi un numero di posti in relazione a tutti i casi di riserve di posto ex lege in favore di dirigenti in ruolo titolari di altro incarico temporaneo, di guisa che un corrispondente numero di sedi (irrilevanti essendo, poi, le sedi specifiche) devono lasciarsi libere ed essere assegnate in reggenza. La disponibilità di posti, infatti, è connessa alla dotazione organica (ovvero al numero di dirigenti già in organico regionale al netto del numero delle istituzioni scolastiche normodimensionate ai sensi della L. 111/2011). Sicché la circostanza dell'esistenza delle reggenze, come ben rilevato dai giudici del cautelare, è del tutto irrilevante”.

4. L'appello è ammissibile, avendo curato la parte di indicare, come emerge dalle indicazioni sopra riportate a illustrazione della consistenza dei motivi di impugnazione, le parti della sentenza censurate e le ragioni della censura, con riferimento alle norme di legge processuali e sostanziali violate e con gli opportuni riferimenti alle disposizioni della contrattazione collettiva, specie in tema di mobilità annuale.

5. Il primo motivo di appello non è fondato.
Nelle conclusioni del ricorso vi è infatti la formale richiesta dell'interessato:
a) in subordine, di vedere accantonato in proprio favore, “per l'anno scolastico
2023/2024, con inizio dal 1.9.2023, un posto tra quelli che si renderanno liberi dal 1.9.2023, come da elenco (Cfr. doc. 13– Elenco Reggenze)”, con condanna dell'Amministrazione “al conferimento di incarico dirigenziale del ricorrente presso altra sede scolastica sita nella provincia di AGRIGENTO o, in subordine, presso altra sede scolastica sita nella regione tra quelle dichiarate CP_3 disponibili dal , anche con decorrenza da questo anno Controparte_1 scolastico 2022/2023 o in subordine dal prossimo anno scolastico 2023/2024”; b) in ulteriore subordine, di sentir condannare la controparte “al conferimento di incarico dirigenziale al ricorrente presso altra sede scolastica sita nella provincia di AGRIGENTO o, in subordine, presso altra sede scolastica sita nella regione risultante priva di dirigente scolastico titolare, ancorché già affidata in CP_3 reggenza, con decorrenza da questo anno scolastico 2022/2023 o in subordine dal prossimo anno scolastico 2023/2024”; c) di “ADOTTARE, comunque, i provvedimenti opportuni e più idonei a consentire la tutela della posizione soggettiva del ricorrente. Con vittoria di spese e competenze in favore del sottoscritto procuratore dichiaratosi antistatario”.
11 Il riferimento compiuto nella sentenza ai posti resisi vacanti e disponibili successivamente all'a.s. 2022/2023 non va pertanto al di là di quanto formalmente richiesto.

6. Sono invece fondati il secondo e il terzo motivo, da trattare congiuntamente per la connessione tematica, con assorbimento delle ulteriori ragioni di impugnazione.
È ormai definito, non avendo formato oggetto di impugnazione,
l'accertamento compiuto dal Tribunale secondo cui “Alla stregua della citata documentazione, si evince come, in seguito allo svolgimento delle operazioni di mobilità per l'anno scolastico 2022-2023, nella Regione , non vi fossero CP_3 posti vacanti e disponibili autorizzati per le assunzioni 2022-23. Risulta, invero, documentalmente dimostrato che, in sede di operazioni di mobilità 2022-23, nella regione sono state effettuate n. 28 assegnazioni da mobilità interregionale CP_3 in entrata, come da provvedimento D.V. prot. n. 20192 del 14.07.2020 (doc. 10 fasc. parte resistente) e relativo all. “C” (doc. 10.A fasc. parte resistente”.
Tanto ciò è vero che l'accoglimento del ricorso è dipeso, come segnalato nella sentenza, tenendo conto delle risultanze documentali sopravvenute all'introduzione del giudizio, dal dato che “per l'anno scolastico 2023/2024, sono state assegnate ben 45 sedi dislocate presso la Regione Sicilia ad altrettanti
Dirigenti (doc. A note del 20.07.2023); - tra queste compare anche la sede dell' di Ribera (AG) – normodimensionata - che il ricorrente, in Controparte_7 sede di reclamo, aveva indicato come libera e disponibile;
- tra tali sedi, vi sono anche la Direzione Didattica “Alcide De Gasperi” di Palermo - vacante e disponibile in seguito al decesso, avvenuto in data 26.12.2022, della dirigente
- nonché Omnicomprensivo “A. Musco” di Catania – Controparte_8 vacante e disponibile a seguito del decesso della DS TT.ssa , Persona_1 avvenuto in data 23.01.2023”.

7. Ora, come affermato anche di recente dalla giurisprudenza di legittimità
(Cass., 27.6.2022, n. 20523), “il diritto di scelta della sede più vicina al domicilio della persona invalida da assistere non è un diritto soggettivo assoluto e illimitato ma è assoggettato al potere organizzativo dell'Amministrazione che, in base alle proprie esigenze organizzative, potrà rendere il posto "disponibile" tramite un provvedimento di copertura del posto "vacante"; in tale senso è stato interpretato l'inciso "ove possibile" della L. n. 104 del
1992, art. 33, comma 5, quale necessario bilanciamento degli interessi in conflitto
(interesse al trasferimento del dipendente ed interesse economico-organizzativo del datare di lavoro) soprattutto in materia di rapporto di lavoro pubblico laddove tale bilanciamento riguarda l'interesse della collettività (Cass. 25 gennaio 2006, n. 1396; Cass., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7945; Cass. 18
12 febbraio 2009, n. 3896; Cass. 30 marzo 2018, n. 7981; da ultimo, v. Cass. 22 febbraio 2021, n. 4677);

3.2 la L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, disciplina, in sostanza, uno strumento indiretto di tutela in favore delle persone in condizione di handicap, attraverso l'agevolazione del familiare lavoratore nella scelta della sede ove svolgere l'attività lavorativa al fine di rendere quest'ultima il più possibile compatibile con la funzione solidaristica di assistenza del soggetto invalido, ma non è l'unico strumento posto a tutela della solidarietà assistenziale;
sicché il diritto di scelta non può ledere le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro e, soprattutto nei casi di rapporto di lavoro pubblico, non può tradursi in un danno per l'interesse della collettività (Cass.,
S.U., n. 7945 del 2008);

3.3 in caso di trasferimento a domanda, l'esigenza familiare è di regola recessiva rispetto a quella di servizio (v. in tal senso v. anche Cass. 14 maggio
2018, n. 11651), essendo, ad esempio, necessario, per scongiurare un danno per la collettività, garantire la copertura e la continuità del servizio stesso, oltre che la stessa funzionalità della sede a quo, piuttosto che valutare l'impatto sulla sede ad quem;

3.4 il presupposto della "vacanza" (peculiarità delle organizzazioni pubbliche, in quanto riflesso delle cd. piante organiche) esprime, dunque, una mera potenzialità, che assurge ad attualità soltanto con la decisione organizzativa della P.A. che deve esprimere l'interesse concreto e attuale di procedere alla copertura del posto, rendendo per tal via disponibile la vacanza, pena la compressione delle esigenze organizzative della P.A. (v. sempre Cass. n.
11651/2018, cit.; Cass. 13 agosto 2021, n. 22885);

3.5 in conclusione, la vacanza del posto è condizione necessaria ma non sufficiente: l'Amministrazione resta libera, infatti, di decidere se coprire una data vacanza ovvero privilegiare altre soluzioni e le sue determinazioni devono sempre rispettare i principi costituzionali d'imparzialità e di buon andamento, dovendo rispondere a finalità ed esigenze che prescindono dall'interesse dell'aspirante e che, invece, vanno commisurate anche all'interesse alla corretta gestione della finanza pubblica”.

8. L'assenza di posti vacanti e disponibili, accertata in termini generali dal
Tribunale in relazione all'a.s. 2022/2023, non poteva dunque che portare a disattendere la domanda diretta ad ottenere la sede di servizio in via anticipata, ovverosia in sede di presentazione della domanda di partecipazione al concorso o al momento dell'indicazione delle preferenze tra le 18 Regioni disponibili.
Premesso che l'inadempimento datoriale è riferito dal D.S. alla gestione della sola procedura illustrata, l'accertata assenza di posti vacanti e disponibili per l'a.s.
13 202/2023 non avrebbe infatti potuto condurre all'accoglimento a qualsiasi titolo delle ragioni espresse dalla parte.

9. Tale esito appare corretto notando che l'a.s. 2022/2023 rappresenta peraltro sia l'anno di assunzione, individuato a seguito di scorrimento della graduatoria, sia l'anno nell'ambito del quale è stata presentata la domanda giudiziale, occorrendo quindi riferire la prospettazione dell'interessato (in relazione ai presupposti del relativo accoglimento) al più alla data del 12.9.2022.
La domanda dell'appellato, come intesa dal Giudice, assumerebbe indebitamente i caratteri (non dell'istanza volta a scegliere la sede nell'ambito della procedura in cui si sarebbe compiuto l'inadempimento datoriale bensì) della richiesta, priva di un riferimento temporale, esercitata con effetti per così dire permanenti, al fine di intercettare nel tempo eventuali dinamiche organizzative favorevoli e di fruire (a prescindere dall'individuazione dei confini dell'inadempimento dell'Amministrazione) della sovrapposizione con vicende del tutto estranee all'ambito in cui la scelta della sede era stata – o avrebbe dovuto essere, secondo l'appellato – esercitata. Accedere a una simile ricostruzione vorrebbe dire, ad es., consentire all'interessato di esercitare il diritto di scelta previsto per l'a.s. 2022/2023 nell'ambito del contesto, del tutto distinto, della mobilità relativa all'a.s. 2023/2024, al di fuori, peraltro di una qualsiasi domanda o deduzione svolta nel ricorso.
10. Il riferimento compiuto nel ricorso introduttivo alle sedi senza titolare affidate in in reggenza e alle sedi vacanti in relazione alle operazioni di CP_3 mobilità – riferimento che il predetto giudicato non consente di esaminare in questo grado di giudizio – valeva in ogni caso, nell'economia della prospettazione del D.S., per il solo a.s. 2022/2023 (“Aggiungasi, infine, che per l'a.s. 2022/2023, numerose sedi scolastiche senza titolare in sono state affidate in CP_3 reggenza a dirigenti scolastici titolari in altri istituti. Il tutto in palese contraddizione con gli obiettivi che il legislatore e la stessa amministrazione si erano prefissi: superare la lunga e tormentata fase delle reggenze - ovverosia di incarichi temporanei che i dirigenti sono tenuti ad accettare in altra scuola contemporaneamente a quello che già ricoprono in qualità di titolari – onde assicurare un (assai) miglior servizio organizzativo rispetto a quello suscettibile di essere reso dai collaboratori (più o meno validi) di cui il reggente deve pur sempre inevitabilmente circondarsi per poter assicurare la conduzione di una scuola. Oltretutto, molte delle suddette sedi scolastiche in destinate a CP_3 reggenze non sono affatto sottodimensionate, di guisa che la scelta dell'amministrazione di sovraccaricare di lavoro dirigenti già titolari in altre scuole, piuttosto che trovare adeguata sistemazione a chi, come il ricorrente, deve assistere quale referente unico un familiare con handicap grave, appare ancor
14 più inopinata e comunque illegittima, siccome lesiva di interessi costituzionalmente protetti in mancanza di valide esigenze organizzative di segno contrario. Si rileva a tal proposito che in aggiunta alle sedi rimaste vacanti a seguito delle operazioni di mobilità (regionale ed interregionale), come per es. la sede di Cammarata (AG), a partire dal 01.09.2022 l' ha affidato in Parte_4 reggenza anche altre due sedi nella provincia di residenza del ricorrente ( e Per_2
Palma di Montechiaro”).
L'accoglimento delle ragioni della parte in relazione all'a.s. 2023/2024, non esplicitato nel dispositivo ma affermato nella motivazione della sentenza, come già segnalato, non trova pertanto giustificazione, trattandosi di anno scolastico indicato soltanto nelle conclusioni del ricorso e in relazione al quale non è configurabile alcun inadempimento dell'Amministrazione. Posto che l'accoglimento delle richieste di assegnazione della sede anche per l'a.s.
2023/2024 è subordinato alla possibilità di disapplicare gli atti della procedura lesivi del diritto alla scelta prioritaria della sede, è chiaro che l'accoglimento della domanda è precluso dall'impossibilità di ravvisare un inadempimento dell'Amministrazione in relazione a detto a.s. (tanto che con il quinto motivo il ha dato conto del fatto che l'interessato per partecipare alla mobilità Pt_3 interregionale relativa all'a.s. 2023/2024 ha dovuto proporre apposita domanda), riferendosi gli atti amministrativi riguardanti il e dei quali egli postula Pt_1
l'illegittimità al solo a.s. 2022/2023.
11. Né è meglio distinta nel ricorso introduttivo la possibilità per il D.S. di vedersi assegnata la sede rivendicata nell'a.s. 2023/2024 (richiesta presente nelle sole conclusioni) per effetto dell'illegittima (o soltanto provvisoria, nel caso della reggenza) assegnazione della stessa sede ad altri nell'a.s. 2022/2024, trattandosi di prospettazione eccessivamente generica che chiama in causa scelta organizzative che la PA alla data di instaurazione del giudizio doveva ancora compiere (si tratterebbe peraltro di dare ingresso nel giudizio a fatti e circostanze sopravvenuti alla data di deposito del ricorso). Anche con riferimento a tale possibilità vale ancora l'argomentazione già svolta secondo cui non vi potrebbe essere alcuna relazione tra il possibile accantonamento per l'a.s. 2023/2024 dei posti assegnati in reggenza per l'a.s. 2022/2023 e l'inadempimento che l'interessato addebita alla controparte nell'ambito della gestione delle assunzioni e delle scelte delle sedi in relazione all'a.s. 2022/2023.
Per queste ragioni, con assorbimento dei successivi motivi di appello la sentenza va riformata, con rigetto dell'originario ricorso.
12. Le spese di lite del doppio grado di giudizio si compensano attesa l'effettiva complessità del panorama normativo di riferimento e l'esistenza di documentati precedenti in linea con l'astratta prospettazione dell'interessato.
15

P.Q.M.

La Corte, ogni diversa e contraria domanda, eccezione e istanza disattesa, assorbita e respinta, definitivamente decidendo;
accoglie l'appello e rigetta l'originario ricorso;
compensa le spese di lite.
Così deciso in Bologna il 6.3.2025
Il Consigliere est. Il Presidente
dott. Luca Mascini dott.ssa Marcella Angelini
16 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ V. nella sentenza impugnata: “tuttavia, successivamente al deposito del ricorso, come si evince dalla documentazione depositata da parte ricorrente nell'ambito dell'udienza di discussione e decisione del 20.07.2023 – documentazione in ordine alla quale l'Amministrazione convenuta nulla ha dedotto ed eccepito – sono divenute accessibili, nell'ambito della regione
, numerose sedi vacanti e disponibili. CP_3 Parte ricorrente ha, invero, dimostrato che:
- per l'anno scolastico 2023/2024, sono state assegnate ben 45 sedi dislocate presso la
Regione Sicilia ad altrettanti Dirigenti (doc. A note del 20.07.2023);