REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano
LA CORTE DI APPELLO DI BARI
SEZIONE LAVORO
composta dai magistrati:
Dott. Manuela Saracino - Presidente relatore
Dott. Maria Giovanna Deceglie - Consigliere
Dott. Luca Ariola - Consigliere ha emesso la seguente
SENTENZA nella controversia di lavoro iscritta sul ruolo generale al n. 1004/2023
TRA
rappresentato e difeso dall'avv.to TRAVI RAFFAELLA, Parte_1
e dall'Avv. MARINO GRAZIA BENEDETTA MARINA
APPELLANTE
E
, rappresentato e difeso dall'avv. CANDALICE FABIO Controparte_1
APPELLATO

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE

1.Con ricorso ex art. 414 c.p.c. del 30.06.2022, conveniva in giudizio Controparte_1
l' al fine di sentire Controparte_2
accogliere le seguenti conclusioni:
“- accertare il diritto dell'istante al riconoscimento del diritto al servizio mensa e del diritto al risarcimento dei danni per la mancata fruizione del servizio stesso, nella misura di € 4,13 per ogni giorno di lavoro prestato senza aver potuto fruire del servizio mensa, come emergente dai fogli presenza prodotti e dai conteggi allegati e costituenti parte integrante del presente ricorso (da gennaio a dicembre 2021), oltre rivalutazione ed interessi dalla data di maturazione delle rispettive scadenze e sino all'effettiva soddisfazione, detratte le eventuali somme già percepite a titolo di conciliazione con il e riferibili al Parte_1
medesimo periodo oggi controverso;

- condannare l' in persona del legale rappresentate Controparte_3
p.t., al risarcimento dei danni in favore dell'istante per la mancata fruizione del servizio stesso, nella misura di € 4,13 per ogni giorno di lavoro senza aver potuto fruire del servizio mensa, come emergente dai fogli presenza prodotti e dai conteggi allegati e costituenti parte integrante del presente ricorso, oltre rivalutazione ed interessi dalla data di maturazione delle rispettive scadenze e sino all'effettiva soddisfazione, detratte le eventuali somme già percepite a titolo di conciliazione con il e riferibili al medesimo periodo oggi Parte_1
controverso. Con vittoria di competenze e spese, anche generali, del presente giudizio, oltre
CPA ed IVA come per legge, da distrarre in favore del sottoscritto Procuratore anticipatario”.

2. In punto di fatto, , assunto il 18.8.2008, oper. e con Controparte_1 CP_4 articolazione dell'orario di lavoro su due turni, con la premessa di essere dipendente dell' e di prestare servizio presso l'Ospedale Pediatrico “Giovanni Controparte_3
XXIII”, ha dedotto di non aver usufruito di alcun servizio mensa interno o esterno, organizzato o convenzionato a cura dell' né di averne goduto in Controparte_2
modalità sostitutiva (ad es. buoni pasto).
Egli, inoltre, ha allegato che:
- con accordo sindacale in sede decentrata del 29 marzo 2001 l' convenuta si era CP_2 obbligata a riconoscere il diritto alla mensa a tutti i dipendenti in base all'orario di servizio prestato e, in particolare, in favore di chi: a) prestava servizio nelle seguenti fasce orarie:
12:30-13:30; 19:30-21:30; 21:30-22:30; b) osservava un orario in turno unico, restando in servizio oltre l'orario di lavoro per esigenze aziendali;
c) effettuava rientro pomeridiano;
d) era chiamato ad espletare lavoro straordinario;

- con il citato accordo l' si era obbligata ad istituire, dal 1° maggio 2001, il servizio CP_2
mensa in favore di tutti i dipendenti, ovvero a provvedere con modalità sostitutive nel caso in cui l'erogazione del servizio non fosse stata possibile per qualunque ragione;

- alla data del 1° maggio 2001, non avendo ancora istituito la mensa aziendale, il Parte_1 aveva siglato una convenzione con l' Controparte_5
[...
[...] [...]
per la fruizione da parte dei propri dipendenti della mensa
[...]
universitaria sita in alla via Garrone;
Pt_1
- tuttavia, a differenza dei colleghi che prestano servizio presso il , sito alla piazza Parte_1
IU SA, cioè poco distante da via Garrone (circa 700/800 metri), egli era impossibilitato a fruire del servizio mensa convenzionato messo a disposizione dall'Azienda convenuta, poiché il luogo ove è ubicata la mensa si trova a distanza di alcuni CP_5 chilometri dal P.O. “Giovanni XXIII” ove l'istante prestava servizio, oltre ad essere incapiente;

- ancora, durante il periodo dall'8 marzo 2020 a tutto il 31 dicembre 2021, a causa delle restrizioni dovute alla pandemia da Covid-19, la mensa di via Garrone n. 2, in CP_5 Pt_1 era rimasta sempre chiusa per l'intera giornata e nessuno aveva potuto accedervi per consumare i pasti;

- il protrarsi del periodo di c.d. lockdown aveva indotto il Policlinico, in sede di Delegazione trattante, a proporre – con efficacia retroattiva dal 4 marzo 2020 – una soluzione per fronteggiare l'interruzione di ogni servizio sostitutivo dei pasti, attraverso una bozza di nuovo “Regolamento Modalità Sostitutiva Mensa Aziendale” trasmessa a tutti i sindacati;
tale bozza prevedeva, a determinate condizioni, l'erogazione di buoni pasto da 5,29 euro ciascuno con decorrenza dal 4 marzo 2020 allo scopo di fronteggiare la materiale impossibilità di recarsi presso la mensa esterna al nosocomio;
la trattativa con i CP_5
sindacati, tuttavia, non aveva portato alla firma del nuovo regolamento.
Sulla scorta di tali allegazioni, il lavoratore ha chiesto il risarcimento del danno patito per non aver potuto usufruire del servizio mensa convenzionato, da liquidarsi per equivalente nella misura di 4,13 euro, per ciascun giorno di effettivo servizio, da gennaio 2021 a dicembre 2021, come da conteggi analitici, parte integrante del ricorso.
Si costituiva l' eccependo Controparte_2
in via preliminare la nullità del ricorso, nonché il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, e invocando, nel merito, il rigetto della domanda per insussistenza del diritto al servizio mensa.
Soggiungeva che la chiusura della mensa ADISU nel 2021, oggetto di causa, era stata imposta dalla pandemia da Covid-19, rendendo per causa di forza maggiore, impossibile e/o eccessivamente onerosa la eventuale prestazione avente ad oggetto il servizio mensa.

3. Il Tribunale accoglieva in parte il ricorso ritenendo, quanto al merito della vicenda, che:

3 - l'art. 29, comma 1 del CCNL Comparto sanità 20 settembre 2001, integrativo del CCNL 7 aprile 1999, prevedeva la possibilità per le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, di istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto con modalità sostitutive;

- avevano diritto alla mensa, ai sensi del comma 2 della predetta disposizione, tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestavano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario;
- il pasto, ex comma 3 dell'art. 29 CCNL, andava consumato al di fuori dell'orario di lavoro;
il tempo impiegato è rilevato con i normali mezzi di controllo dell'orario e non deve essere superiore a 30 minuti;

- nel caso di specie, l'istituzione del servizio mediante utilizzo della mensa universitaria
E.D.I.S.U., circostanza del tutto pacifica, rendeva priva di rilievo la questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del diritto indicati dall'art. 7, comma 2, della l.r. Puglia n. 1 del 2008, con particolare riguardo alla “compatibilità” con le risorse finanziarie disponibili;

- la circostanza che fosse stato istituito il servizio, ricorrendo all'uso di una mensa di altro ente, dimostrava in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'erogazione del servizio stesso, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa;

- ai fini dell'accertamento del diritto alla fruizione del servizio mensa, anche in forma sostitutiva, andavano considerati i turni ricadenti nelle fasce orarie di cui all'accordo del
2001 (12:30-13:30; 19:30-21:30; 21:30-22:30);
- restava dunque aperto il problema se nella specie si fosse verificata una disparità di trattamento fra i dipendenti dell'azienda che prestavano servizio nel plesso ubicato in Pt_1
alla piazza IU SA (effettivamente distante poche centinaia di metri dalla mensa universitaria) e quelli, come l'odierno ricorrente, che prestavano la loro attività presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII;

- era assolutamente incontestato che la suddetta mensa universitaria, ubicata nei pressi della sede centrale del (via Garrone n. 64), si trovava ad una distanza di circa 4 km Parte_1
dalla sede di lavoro (quanto al percorso di sola andata). Pertanto, anche a voler prescindere da dati notori (quali il traffico cittadino nelle ore di punta e nelle zone in questione, nonché
4 il cattivo funzionamento dei mezzi pubblici), si doveva concludere che il solo tempo di percorrenza del tragitto intermedio avrebbe ampiamente superato l'arco temporale (30 minuti) contrattualmente a disposizione del dipendente per la consumazione del pasto. Senza contare le spese che il lavoratore avrebbe dovuto sostenere per gli spostamenti (sicuramente necessarie, quanto meno in caso di maltempo) ed il fatto che, in ogni caso, la concreta attuazione di una siffatta modalità del servizio mensa avrebbe evidentemente vanificato la funzione intrinseca della pausa pranzo che, com'è noto, era destinata alla tutela ed al recupero delle energie psicofisiche del lavoratore;

- ne conseguiva che il diritto del dipendente era stato di fatto violato, essendo stato il suo esercizio reso oltremodo difficoltoso, se non addirittura impossibile;

- appariva irrilevante la circostanza della chiusura della mensa nel periodo della pandemia da Covi 19 (2020), dovendo la resistente fare ricorso alla modalità sostitutiva del servizio;

- la violazione del diritto del ricorrente obbligava l'azienda al risarcimento del danno determinato dalla mancata fruizione del servizio mensa ovvero dalla mancata erogazione di una somma di danaro a titolo di “modalità sostitutiva” del servizio medesimo, da commisurarsi al “costo del pasto”, individuato in sostituzione del servizio mensa fissato dall'art. 33, comma 4, del d.P.R. n. 270 del 1987, sostituito dagli artt. 68 e 134 del d.P.R. n.
384 del 1990, pari ad € 4,13, moltiplicato per il numero dei giorni di effettiva presenza evincibili dai fogli di presenza prodotti;

Concludeva il primo giudice accogliendo in parte la domanda del , in quanto il CP_1
lavoratore non aveva sempre osservato un turno di lavoro eccedente le sei ore giornaliere, ma solo a partire da marzo 2021.

4. Avverso la decisione ha interposto appello l' Controparte_2
con ricorso depositato in data 30.08.2023, chiedendone la
[...]
riforma.
Si costituiva in giudizio il quale, contestati recisamente i motivi di Controparte_1
gravame, ne ha chiesto il rigetto con conferma della pronuncia.
Si acquisivano i documenti prodotti dalle parti e il fascicolo del giudizio di primo grado.
In data odierna, all'esito della discussione orale, si svolgeva la camera di consiglio fra i
Magistrati del Collegio composto in base alla tabella della Corte, dopodiché si procedeva come da infrascritto dispositivo.

5. Il affida il gravame a quattro motivi di doglianza. Parte_1
5 5.1. Con il primo articolato motivo di appello, l' impugna la sentenza di Controparte_2
primo grado, sostenendo la totale insussistenza delle condizioni legittimanti la domanda in relazione all'assetto organizzativo aziendale e alla particolare articolazione dell'orario di lavoro.
L'Azienda contesta l'idoneità dell'accordo del 29 marzo 2001, oltre che la nullità dello stesso, a legittimare la richiesta risarcitoria del ricorrente e a costituire un riconoscimento del preteso diritto alla mensa a livello decentrato.
Ribadisce sul punto che l'accordo non è stato recepito in un atto aziendale (deliberazione) che ne abbia disposto la ratifica con impegno di spesa, e non può quindi essere considerato un atto vincolante.
Inoltre, rimarca che l'accordo in contesa: a) non è estendibile ai dipendenti dell'Ospedale
Pediatrico, costituito quale stabilimento del policlinico solo in seguito all'accordo del marzo
2001; b) non è ancorato e non reca in sé alcuna indicazione circa la particolare articolazione dell'orario di lavoro, come prescritto dalla norma contrattuale;
c) non è ancorato ad alcun vincolo/impegno di spesa e perciò nullo.
L'appellante critica, altresì, la sentenza per insussistenza delle condizioni legittimanti l'esercizio del diritto di mensa per assenza della condizione relativa alla “compatibilità con le risorse finanziarie disponibili”, oltre ad invocare la nullità e/o inefficacia dell'accordo del
29.03.2001 per violazione dell'art. 7, L.R. 1/2008.
In particolare, richiama l'art. 7 della Legge Regionale Puglia n.1/2008, che subordina l'istituzione del servizio mensa o l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive alla sussistenza di due condizioni essenziali: a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;
b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.
Su tale punto, evidenzia che, nel periodo oggetto di causa, l' non Controparte_2 ha conseguito l'equilibrio economico di bilancio, condizione necessaria per l'attivazione del servizio mensa ed anzi avrebbe fatto registrare, come evincibile dai bilanci, una notevole perdita di esercizio. Pertanto, l'accordo del 2001, se applicato, violerebbe la legge regionale, rendendo nullo o inefficace qualsiasi obbligo di erogazione del servizio mensa o di forme sostitutive.
Sostiene, sotto distinto ma complementare profilo, la nullità e/o inefficacia dell'accordo del
29 marzo 2001, ai sensi dell'art. 40, comma 3quinquies, del D.Lgs. 165/2001, che vieta alle
6 pubbliche amministrazioni di sottoscrivere contratti collettivi integrativi in contrasto con i vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale.
In tal senso, evidenzia che l'accordo del 2001, se applicato nei termini richiesti e dunque qualora esteso a chiunque presti il servizio in determinate fasce orarie ed anche ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII, comporterebbe oneri non previsti e non compatibili con le risorse finanziarie disponibili, violando i principi di legalità e di legittimità che devono governare l'operato della p.a.
Per l'effetto, deduce che l'accordo sarebbe nullo e inapplicabile per conflitto con parti del contratto nazionale e con norme imperative, non potendo costituire il fondamento di alcun diritto risarcitorio.

5.2. Con il secondo motivo di gravame, l' impugna la sentenza di primo grado nella CP_2 parte in cui ha ritenuto sussistente un inadempimento datoriale sulla base dell'accordo sindacale del 29 marzo 2001, che avrebbe avuto ad oggetto l'istituzione del servizio mensa.
L'appellante, invece, sostiene che l'accordo non possa essere considerato fonte di un diritto soggettivo dei dipendenti, poiché rappresenterebbe una mera dichiarazione d'intenti finalizzata alla risoluzione della problematica mensa, priva di valore normativo integrativo e priva di sottoscrizione della parte datoriale. Inoltre, si evidenzia che il contenuto dell'accordo non è stato pienamente recepito nella nota del Direttore Generale del 2001, la quale si è limitata a consentire, in via provvisoria e nelle more della costruzione della mensa aziendale, l'utilizzo della mensa universitaria EDISU di via Garrone, senza tuttavia riconoscere un diritto generalizzato né modalità sostitutive.
Sostiene poi che, anche ammettendo l'esistenza di un obbligo, l'inadempimento sarebbe stato determinato dalla sopravvenienza di fatti, (fra cui la costituzione, solo nel 2005, dell'Ospedale Pediatrico come stabilimento del Policlinico) e disposizioni normative che hanno reso impossibile o eccessivamente onerosa la prestazione. Al riguardo, si richiama l'entrata in vigore della legge regionale n. 1/2008, che vieta l'attivazione del servizio mensa in assenza di pareggio di bilancio, condizione che non è stata raggiunta nel periodo oggetto di causa.

5.3. Con il terzo motivo di appello, si impugna la sentenza per avere accolto la domanda del ricorrente, in assenza di allegazione degli elementi costituenti la pretesa voce di danno che, ad ogni buon conto, sono stati contestati e si contestano nella loro esistenza.
7 In particolare, osserva che il ricorrente non ha fornito: 1) la prova di essere stato in servizio, con osservanza di una particolare, ed autorizzata, articolazione dell'orario; 2) la prova di aver effettuato una prestazione lavorativa che ricomprenda al proprio interno la fascia oraria così come determinata;
3) la prova di aver effettuato una pausa di almeno un'ora al fine del recupero delle energie psicofisiche e della eventuale consumazione del pasto;
4) la prova di aver sostenuto un costo per fronteggiare la pausa pranzo, che avrebbe, quanto meno, sostanziato il requisito della perdita subita della quale è chiesta la reintegrazione per equivalente;
5) l'allegazione di conteggi analitici, specificativi in modo certo e diversificato delle giornate nelle quali è maturato il diritto (e perché, non essendo a tal fine sufficiente la mera allegazione dei tabulati di presenza), delle quantità di denaro eventualmente dovuto.
Né, aggiunge, il ricorrente ha fornito la prova della presenza nell'intero arco delle fasce orarie indicate nell'accordo (di cui comunque si eccepisce la nullità e/o l'inutilizzabilità); la prova di non rientrare nelle ipotesi di cui agli artt. 2, 3, 4 e 5 dell'accordo”; la prova di aver chiesto la consumazione del pasto entro le ore 13 del giorno precedente, utilizzando l'apposita modulistica;
la prova della impossibilità, per ragioni oggettive e di volta in volta debitamente documentate e comunicate, a raggiungere il luogo di consumazione del pasto.

5.4. Tramite l'ultimo motivo di appello si censura la pronuncia gravata nella parte ha omesso di pronunciarsi sulla eccezione di difetto di giurisdizione, evidenziando l'insussistenza, in capo al ricorrente, di un diritto soggettivo alla mensa.

6. In via del tutto preliminare deve darsi atto della sussistenza della giurisdizione di questa
Autorità Giudiziaria adìta, atteso che parte ricorrente ha agito non al fine di rivendicare il proprio diritto soggettivo all'istituzione del servizio mensa, bensì per ottenere l'accertamento dell'inadeguatezza di quello già istituito dall'Azienda sanitaria datrice di lavoro e, di conseguenza, del suo diritto alla tutela risarcitoria. Pertanto, il presente giudizio non è stato introdotto con la finalità di sindacare la discrezionalità amministrativa dell' nella scelta dell'istituzione del servizio di mensa, ma di verificare Controparte_2
l'esattezza del suo adempimento nell'attività esecutiva di un servizio asseritamente già previsto dall' stessa. CP_2
7. È poi infondata l'eccezione di nullità del ricorso reiterata dalla parte appellante.
Ed invero, nelle controversie soggette al rito del lavoro, la mancata determinazione dell'oggetto della domanda e l'omessa esposizione degli elementi di fatto e di diritto su cui essa si fonda comportano la nullità del ricorso, solo ove tali elementi non siano
8 assolutamente individuabili, neppure attraverso un esame complessivo dell'atto (Cass. civ., sez. lav., 27 febbraio 1998, n. 2205).
Per il concretizzarsi della nullità occorre, dunque, che siano del tutto omessi, oppure assolutamente incerti, il petitum sotto il profilo sostanziale e processuale (bene della vita richiesto e provvedimento giudiziale) nonché le ragioni della domanda, in modo tale che non sia possibile determinarli neppure attraverso l'esame complessivo dello stesso atto introduttivo del giudizio (Cass. 21 luglio 1992 n. 8767; Cass. 20 febbraio 1990 n. 1235;
Cass. 15 dicembre 1989 n. 5648; Cass. S. Unite Sent. 27/10/1993 n. 10685): ipotesi, questa, che non si è verificata nel caso di specie.
Invero, nel ricorso introduttivo sono stati esaurientemente indicati i presupposti in fatto e in diritto sulla cui base è stata avanzata la domanda di risarcimento danni per il mancato riconoscimento del diritto di usufruire del servizio mensa con il preciso richiamo alle norme legali e collettive a sostegno delle pretese spiegate.

8. Ciò premesso, l'appello è fondato e va, pertanto, accolto.
Ed infatti, lasciando in disparte la questione relativa alla natura dell'obbligazione scaturente dall'accordo sindacale del 29 marzo 2001 e alla conseguente incidenza che sul suo adempimento ha avuto la chiusura della mensa universitaria durante il periodo pandemico (il risarcimento chiesto, infatti, si riferisce interamente all'anno 2021), alla stregua della disciplina che regola il rapporto di lavoro privatizzato dell'odierno appellante non è in radice configurabile alcun diritto soggettivo all'istituzione della mensa.

8.1. Occorre innanzitutto riscostruire la normativa di riferimento.
L'art. 29, rubricato “mensa”, del CCNL di comparto del 20.9.2001, integrativo del CCNL del personale del comparto Sanità, stipulato il 7 aprile 1999, che analogamente disponeva, costituisce la fonte normativa pattizia che attualmente disciplina la possibilità per i dipendenti del comparto Sanità di beneficiare dell'istituzione di una mensa aziendale, ovvero della predisposizione di un beneficio equivalente.
La norma prevede che:
«1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive.


2. Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla
9 particolare articolazione dell'orario.


3. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di lavoro. Il tempo impiegato per il consumo del pasto è rilevato con i normali mezzi di controllo dell'orario e non deve essere superiore
a trenta minuti.


4. Il costo del pasto determinato in sostituzione del servizio mensa non può superare L.
10.000. Il dipendente è tenuto a contribuire in ogni caso nella misura fissa di L. 2000 per ogni pasto. Il pasto non è monetizzabile.


5. Sono disapplicati gli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica 270/1987, e
68, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 384/1990».
Tale disposizione è stata poi modificata, nei commi 1 e 4, dall'articolo 4 del CCNL del 31 luglio 2009 (biennio economico 2008-2009), nei seguenti sensi: «1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive. In ogni caso l'organizzazione e la gestione dei suddetti servizi, rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma la competenza del
CCNL nella definizione delle regole in merito alla fruibilità e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori.


4. Le Regioni, sulla base di rilevazioni relative al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socio-sanitario di riferimento, possono fornire alle aziende indicazioni in merito alla valorizzazione – nel quadro delle risorse disponibili – dei servizi di mensa nel rispetto della partecipazione economica del dipendente finora prevista. Nel caso di erogazione dell'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, queste ultime non possono comunque avere un valore economico inferiore a quello in atto ed il dipendente è tenuto a contribuire nella misura di un quinto del costo unitario del pasto. Il pasto non è monetizzabile».

8.2. La normativa contrattuale testè esaminata espressamente dispone la disapplicazione degli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica 270/1987 e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 384/1990, i quali prevedevano il diritto alla mensa per tutti i dipendenti.
Da ciò consegue, come già affermato da questa Corte con sentenza n.2289/2019 resa in fattispecie analoga, e in sintonia con i principi affermati dalla Cassazione (con le sentenze del 2.10.2012, n. 16736, e del 8.11.2013, n. 25192, richiamate nel suddetto precedente) “che
10 la normativa collettiva nazionale non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio mensa, né quanto alle possibili modalità sostitutive di fruizione, essendo rimessa ogni determinazione al riguardo alle aziende sanitarie datrici, compatibilmente con le risorse disponibili.
La Corte apicale, infatti, ha ritenuto che, con la formula adottata dall'art. 29 CCNL del
2001, le parti sociali abbiano optato per l'insussistenza di un diritto/dovere al servizio mensa, ovvero alla fruizione dello stesso con modalità sostitutive (buoni pasto), espressamente prevedendo, peraltro, l'abrogazione sia dell'art. 33, primo comma, d.p.r. n.
270 del 1987, sia del secondo comma dell'art. 68 d.p.r. n. 384 del 1990.
Cass. 16736/12 ha precisato: «Lo conferma altresì la disposta disapplicazione (cfr. comma
5) del d.p.r. n. 270 del 1987, art. 33, che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori. Sarebbe stato quindi necessario che il diritto venisse previsto in sede di contrattazione decentrata …».
Cass. 25192/13 ha ribadito che è «condivisibile» l'«interpretazione dell'art. 29 del CCNL
20.9.2001, in relazione al quale questa Corte ha avuto modo di precisare che in tema di servizio sostitutivo di mensa, il detto articolo, nel prevedere il potere delle aziende, "in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili", di
"istituire mense di servizio o, in alternativa, di garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive", non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, nè quanto all'istituzione del servizio, nè alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili».
Le previgenti disposizioni di legge, quindi, nel concorso dei requisiti della effettività della prestazione lavorativa e della peculiare durata e dislocazione temporale della stessa, attribuivano a tutti i dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo alla mensa, la cui mancata attuazione in concreto esponeva l'amministrazione al risarcimento;
tanto che la giurisprudenza di legittimità aveva più volte confermato le pronunce di accoglimento della domanda dei lavoratori avente come oggetto il ristoro economico previsto in alternativa.
Con la scelta letterale del termine “possono” e con la valida abrogazione delle suddette norme di legge, le parti sociali stipulanti i CCNL del 2001 e del 2004, nel regime sopravvenuto del lavoro pubblico contrattualizzato, hanno volontariamente imboccato la diversa via di lasciare all'amministrazione un ampio margine di valutazione, sia per i dirigenti che per gli altri dipendenti del comparto della sanità pubblica, senza la previsione
11 di una posizione soggettiva tutelabile in capo agli addetti e con l'effetto di procurare una soluzione di continuità rispetto al passato”.
Tale ricostruzione, in termini di facoltà e non di obbligo a carico del datore di lavoro, è stata confermata anche di recente (v. Cass. ordinanza n. 25622 del 2023, secondo cui “la disposizione contrattuale citata indica immediatamente che non viene direttamente costituito alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili (v. Cass. n. 16736/2012); lo conferma, del resto, la disposta disapplicazione (cfr. comma 5) del d.P.R. n. 270 del 1987, art. 33 che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori”).
Nell'ambito di tale ricostruzione normativa va letta la vicenda oggetto di causa.
8.3.

Considerato che

la sentenza impugnata ha fondato l'accoglimento della domanda valorizzando quanto previsto dall' Accordo Sindacale in sede decentrata del 29.3.2001 (con il quale l' convenuta si era obbligata a riconoscere, dall'1.5.2001, il diritto alla CP_2
mensa a tutti i dipendenti non turnisti per ciascun giorno in cui effettuano il rientro pomeridiano, senza vincolo di fascia oraria), si pone la questione della valenza giuridica di questo accordo e della sua applicabilità ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Orbene, anche a prescindere dalle sia pur pregevoli argomentazioni sviluppate dall'
[...]
in merito alla invalidità dell'accordo e alla qualificazione del medesimo CP_2 solamente quale “mera dichiarazione di intenti”, vi è che quell'accordo è stato stipulato in epoca nella quale i lavoratori del presidio pediatrico Giovanni XXIII non erano ancora dipendenti del . Parte_1
Esso è cronologicamente antecedente alla costituzione dell'Ospedale Pediatrico Giovanni
XXIII quale stabilimento ospedaliero dell' , che risale al 2005 (v. Controparte_2
Delibera Regionale n. 957 del 29.06.2004, nonché Regolamento Regionale 23.12.2004, n.9 avente ad oggetto “Trasferimento all' Controparte_2
” di dello Stabilimento Giovanni XXIII di Integrazione”).
[...] Pt_1 Pt_1
A parere della Corte questa considerazione costituisce circostanza dirimente in senso sfavorevole al lavoratore, e ciò alla luce della stessa prospettazione attorea, atteso che, nel ricorso introduttivo si sostiene, a fondamento della richiesta risarcitoria, che l'azienda sarebbe stata inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte con l'accordo sindacale del
12 29.3.2001.
Non sembra affatto a questa Corte che si possa intravedere qualsiasi profilo di inadempienza rispetto a soggetti giuridici che non erano rappresentati dai sindacati che hanno sottoscritto l'accordo del 29.03.2001; né è possibile parlare di inadempimento rispetto a soggetti contrattuali che non erano parte di quell'accordo.

8.4. A ciò aggiungasi un'ulteriore e fondamentale considerazione, oggetto di specifico ed articolato motivo di gravame da parte dell' CP_2
L'articolo 29 del contratto collettivo del 20 settembre 2001 prevede che l'istituzione di mense di servizio o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, debba avvenire da parte delle aziende “in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili”.
Ciò significa che l'azienda non poteva - e non può - prescindere dalla copertura finanziaria del servizio o delle modalità sostitutive;
tale aspetto, che limita fortemente la possibilità di riconoscere il servizio mensa, è di fondamentale importanza e si inserisce nell'ambito di ulteriori disposizioni normative aventi ad oggetto la copertura di spesa nel pubblico impiego.
Già con la sentenza di questa Corte del 2019 innanzi richiamata è stato affermato (con motivazione condivisibile ed alla quale il Collegio intende dare continuità) che “con particolare riguardo al canone della compatibilità con le risorse economiche disponibili – che nell'assetto della disciplina collettiva nazionale, come si è visto, concorre a condizionare vuoi l'istituzione della mensa vuoi le modalità sostitutive di erogazione del servizio – si rileva, inoltre, che un tale enunciato normativo non può considerarsi direttamente produttivo di un diritto soggettivo pieno e tutelabile in capo ai lavoratori.
Basta considerare al riguardo che, diversamente opinando, il sindacato da parte del giudice, adito dai dipendenti di un'azienda sanitaria locale che non avesse istituito il servizio mensa né avesse previsto i buoni pasto, dovrebbe estendersi ad aspetti di macrogestione e di impiego delle risorse economiche pubbliche, cioè a profili immanenti al
Part modo di essere del , sottratti per definizione al controllo giudiziario, siccome riservati alla potestà organizzativa”.
Come correttamente rilevato dall' l'esigenza del rispetto dei vincoli di bilancio e la CP_2
necessità della copertura finanziaria, è esplicitata anche nel d.lgs n.165/01, che disciplina la contrattazione collettiva nel lavoro privatizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
13 Il T.U. non solo prevede che la contrattazione integrativa debba muoversi entro le regole previste dalla contrattazione nazionale (artt. 40, 3 comma, e 43, 5 comma), ma stabilisce, all'art. 40 bis introdotto dal d.lgs n. 150/09, che è la contrattazione nazionale a definire l'entità delle risorse finanziarie disponibili per la contrattazione integrativa, prevedendo, al fine di garantire anche in sede decentrata il contenimento della spesa pubblica nei limiti dei vincoli di bilancio, stringenti meccanismi di controllo, di pubblicità e di monitoraggio della contrattazione integrativa.
Infatti, l'art. 40, 3 comma quinquies - pure introdotto dal d.lgs 150/09 - risolve il conflitto tra contratto collettivo nazionale e contratto decentrato con la sanzione della nullità delle clausole difformi, sancendo l'inderogabilità, anche in melius, del contratto collettivo nazionale da parte del contratto integrativo, dovuta a ragioni di ordine pubblico inerenti al corretto uso delle risorse della parte pubblica nel suo complesso.
Si rammenta altresì che, con la L. 28 dicembre 2001, n. 448, art. 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002), è stato reso ancora più stringente il controllo sulle spese previste dalla contrattazione decentrata
(cfr. Cass. ord. n. 25622/2023).

8.5. Come correttamente rilevato dall'appellante, osserva la Corte che anche la legislazione regionale con la legge n.1 del 2008, all'articolo 7, risulta in linea con la normativa nazionale in tema di copertura della spesa nel pubblico impiego e si pone come condizione ostativa al riconoscimento del diritto vantato nell'odierna controversia.
L'art. 7 della Legge Regionale 1/2008 (successivo al 2001) e rubricato “Condizioni per il riconoscimento del diritto alla mensa”, prevede quanto segue:
«1. L'istituzione del servizio mensa o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive (buoni pasto è consentita esclusivamente nei casi e con le modalità di cui all'articolo 29 del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) integrativo del comparto sanità del 20 settembre 2001 e all'articolo 24 del CCNL integrativo di entrambe le aree dirigenziali dell'8 giugno 2000.


2. Il riconoscimento del diritto è sotteso, fra l'altro, alla sussistenza di due condizioni essenziali:
a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;

b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.
14

3. In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio».
La norma non solo richiama espressamente i requisiti già contenuti nell'art. 29 dell'Accordo del 20.09.2000 integrativo del Ccnl del 07.04.1999 per l'eventuale istituzione del servizio mensa e, segnatamente, “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili”, ma specifica che tali risorse devono essere assicurate dalla sussistenza dell'equilibrio economico di bilancio.
Da tanto consegue che solo le aziende sanitarie che non si trovino in situazioni di disavanzo possono prendere in considerazione la possibilità di istituire il servizio mensa, ovvero di forme succedanee di fruizione del relativo beneficio, giacché, in caso contrario, si porrebbe in essere la violazione della norma in esame, la quale esplicitamente pone il divieto di attivare il servizio in parola in assenza delle condizioni indicate nei punti a) e b) del comma
2 della medesima norma.
Trattasi di divieto assoluto, tant'è che l'ultimo comma dell'art. 7 cit. lo prevede espressamente (“In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”).
Va evidenziato, inoltre, che “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili” richiesta dalla norma regionale, debba sussistere non solo con riferimento al momento della istituzione del servizio mensa, ma anche successivamente allo stesso.
Di ciò danno atto le stesse parti contrattuali dell'accordo del 29.3.2001, atteso che lo stesso,
a dimostrazione della assenza di uno studio sull'impatto economico del fenomeno, espressamente prevede nella parte finale “la necessità di effettuare una serie di verifiche, anche dal punto di vista finanziario”.
Va da sè che, in relazione al periodo oggetto di causa, risulta documentato che l'Accordo
Sindacale del 29.3.2001 non coinvolgeva in alcun modo i dipendenti dell'Ospedale
Pediatrico Giovanni XXIII e non conteneva pacificamente alcuna previsione finanziaria di risorse eventualmente destinabili allo scopo. Nè risulta in ogni caso che i bilanci del relativi alle annualità per cui è causa risultavano compatibili con l'apertura di un Parte_1
ulteriore servizio mensa presso il diverso plesso dell'Ospedale Pediatrico.
Non vi è quindi prova che sia stato conseguito l'equilibrio economico di bilancio a cui il menzionato art. 7 della L.R. 1/2008 subordina la possibilità di istituire il servizio mensa.
L'art. 7 della legge della Regione Puglia 19.2.2008, n. 1, “àncora l'insorgenza del diritto
15 all'indennità di mensa al concorso delle “due condizioni essenziali” (A) della “particolare articolazione dell'orario di lavoro” e (B) della “compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio”; sancisce coerentemente che, in assenza delle predette condizioni, “è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”.
La legge regionale 1/08, in altre parole, non ha perimetrato in senso riduttivo il trattamento riveniente dalla contrattazione collettiva, che – come si è visto – non vale a fondare alcun diritto alla mensa – almeno per gli anni dedotti in questa controversia – per cui non collide con i principi costituzionalizzati in materia di lavoro e, specificamente, di retribuzione”.
(Cfr. il già citato precedente di questa Corte n. 2289 del 2019).
L'art. 29 dell'Accordo integrativo del Ccnl 7.4.1999 esige che il contratto decentrato istitutivo del beneficio mensa non possa e non debba comportare per il datore di lavoro soluzioni incompatibili con l'assetto organizzativo e/o idonee a determinare un dispendio di risorse non disponibili, né previste negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale della stessa.
La normativa nazionale e quella regionale hanno ribadito e rafforzato la suddetta necessità.

8.6. Dalla mancata previsione di copertura finanziaria consegue la nullità dell'accordo sindacale del 29 Marzo 2001 in quanto posto in essere in violazione di norme di legge.
La Cassazione, nella recente sentenza sez. lav., 21.02.2022, n.5679, in ordine alle clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annuale ha affermato che “In tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 40, comma 3, 40 bis, comma 3, e 48 del d.lgs. n. 165 del 2001, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n.150 del 2009, sono nulle le clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annualmente demandato al collegio dei revisori dei conti ovvero, laddove tale organo non sia previsto, dai nuclei di valutazione o dai servizi di controllo interno ai sensi del d.lgs. n.286 del 1999”.
Secondo la Cassazione “Tale impostazione normativa, riportando nell'insieme la compatibilità finanziaria ad un requisito di legittimazione della P.A. rispetto alla sottoscrizione del Contratto Integrativo impedisce di ritenere la mancanza della corrispondente verifica come mero vizio endoprocedimentale ed anzi comporta, ai sensi dell'art. 40, comma 3 ultimo inciso, l'invalidità per contrasto con centrali regole procedurali stabilite dal c.c.n.l., in una lettura congiunta delle disposizioni appena
16 richiamate. Sostanzialmente in questo senso, con riferimento ad altro comparto ma al medesimo assetto normativo e ad analoga previsione del c.c.n.l., per quanto in un caso in cui il parere vi era stato ed era stato negativo, questa S.C. si è peraltro già espressa (Cass.
7 novembre 2018, n. 28452).
Se, quindi, la compatibilità rispetto agli strumenti di programmazione finanziari e di spesa è prevista dal legislatore come condizione per la stipula della contrattazione decentrata (a mente del D.Lgs. n.165 del 2001, art. 40, comma 3), ne deriva la nullità delle clausole difformi della contrattazione collettiva integrativa che prescindono da tale verifica di compatibilità.
E ciò vale anche nel caso in cui la pubblica amministrazione abbia recepito in proprie delibere dette clausole (cfr. Cass. n. 5679 del 2022, secondo cui “Anche una delibera di recepimento di quell'Accordo “se fondata su un Accordo Integrativo invalido, sarebbe a propria volta illegittima e dovrebbe essere disapplicata … (tra le molte, v. Cass. 4 maggio
2021, n. 11645; Cass. 15 giugno 2018, n. 15902)”.
Se dunque è vero che eventuali provvedimenti di recepimento appaiono del tutto inidonei a superare la nullità della contrattazione decentrata, ne deriva l'assoluta irrilevanza delle delibere del richiamate dai lavoratori (cfr. delibera del 28.5.2001 n, 6852 e Parte_1
delibera del 5.6.2022) e non ha fondamento la tesi secondo cui vi sarebbe stato un recepimento delle clausole contrattuali da parte della PA.
Quei provvedimenti, siccome fondati su accordi invalidi, sono a propria volta illegittimi e devono essere disapplicati.
Se l' reputando valido l'obbligo assunto in sede di contrattazione decentrata con CP_2
l'Accordo del 29.03.2001, applicasse i contenuti e ritenesse il beneficio previsto esteso a chiunque presti servizio in determinate fasce orarie, in un arco temporale illimitato, fino al punto di garantire anche forme alternative e/o risarcitorie derivanti dall'asserita impossibilità di godere della mensa, si esporrebbe alla violazione degli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi, applicando clausole di un contratto decentrato in contrasto con quello nazionale o con norme imperative di legge che “sono nulle e devono essere disapplicate”.
Osta dunque all'accoglimento della domanda anche tale ulteriore impedimento, di tipo economico.
L'Accordo sindacale del 29.3.2001 risulta pertanto non idoneo a supportare la richiesta
17 risarcitoria, trattandosi di un accordo anteriore all'accorpamento dell'ospedale pediatrico al
Policlinico e in violazione della normativa nazionale e regionale alla luce della quale occorre la copertura di spesa.
Peraltro, trattandosi di un accorpamento che ha interessato numerosissimi dipendenti, a maggior ragione risulta inapplicabile nei confronti della parte ricorrente.
Non ci si può dolere dell'avvenuta scelta di utilizzare per il servizio mensa un edificio situato in posizione svantaggiata per il ricorrente, se è vero, come è vero, che l'Azienda nel
2001 non poteva prevedere che nel 2005 quella scelta non avrebbe potuto essere soddisfare anche i bisogni dei dipendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Ha quindi errato il primo giudice a ritenere irrilevante la questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del diritto indicati dall'articolo 7, comma 2, della legge regione Puglia n.1 del 2008.
Sul punto, il primo giudice ha ritenuto che «il solo fatto che l'azienda abbia istituito il servizio ricorrendo all'uso di una mensa di un altro ente, dimostra che l'odierna resistente versava in condizioni finanziarie tali da poter provvedere alla mensa, sia pur senza creare una struttura interna».
Appare evidente che l'eventuale sussistenza delle condizioni finanziarie che hanno determinato le parti sociali a istituire la mensa a quella data devono da un lato fare i conti con la circostanza - dirimente, a parere della Corte - della non riconducibilità dell'odierno appellato alla platea dei dipendenti a cui era riferito il contenuto di quell'accordo ma, altresì, con la verifica anno per anno di situazioni finanziarie compatibili con il mantenimento del servizio.
Risulta infatti imprescindibile che la valutazione economica dei costi aziendali debba essere sempre rapportata ai vincoli di bilancio ed alle modifiche che detto bilancio subisce nel tempo.
La normativa in tema di oneri finanziari e di copertura delle spese nel pubblico impiego deve ovviamente correlarsi con il concreto accertamento della presenza o meno di risorse finanziarie, tenendo conto che detto accertamento va eseguito in concreto e verificato nel tempo.
A parere della Corte, l'accertamento della compatibilità con le risorse finanziarie disponibili deve essere seguito non solo in sede di attivazione del servizio ma anche successivamente, non potendosi escludere che possano sopraggiungere disavanzi di bilancio anche in un
18 tempo successivo.
Da ciò deriva che non può in questa sede trovare ingresso la questione relativa alla disparità di trattamento fra i dipendenti dell'azienda che prestano servizio nel plesso ubicato in Pt_1 alla piazza IU SA e quelli, come l'odierna dipendente, che prestano la loro attività presso l'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII.
Peraltro, osserva la Corte che “in tema di pubblico impiego privatizzato, il principio di pari trattamento di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 165 del 2001 vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli previsti dalla contrattazione collettiva, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, dato che il legislatore ha lasciato piena autonomia alle parti sociali di prevedere trattamenti differenziati in funzione dei diversi percorsi formativi, delle specifiche esperienze maturate e delle diverse carriere professionali;
la disparità, infatti, trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive, come tali, della dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell'autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavoratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete” (cfr. Cass. n. 6553/2019;
Cass. 1037/2014; id., SS.UU. n. 10454 del 2008; v. nello stesso senso, anche la recente sentenza n. 24574 del 2024 della Suprema Corte che ha richiamato il suddetto principio di diritto in relazione all'accorpamento di unità amministrative assoggettate a distinti contratti collettivi integrativi).
Restano assorbite tutte le ulteriori questioni.

9. In conclusione, l'appello proposto va quindi accolto e, in riforma dell'impugnata sentenza, deve essere rigettata integralmente la domanda proposta da nei Controparte_1 confronti dell' Controparte_2
10. Le spese del doppio grado del giudizio possono essere compensate integralmente tra le parti, attesa la sussistenza di precedenti di merito favorevoli ai lavoratori e la controvertibilità della questione trattata.


P.Q.M.


Definitivamente pronunciando sull'appello proposto dall' Parte_1
con ricorso depositato il 30.8.2023, avverso la sentenza n. 834/2023 resa in data
[...]
20.3.2023 dal Tribunale del lavoro di Bari nei confronti di , così provvede: Controparte_1 accoglie l'appello e, in riforma dell'impugnata sentenza, rigetta la domanda attorea;

19 compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Così deciso in Bari il 3/02/2025
Il Presidente relatore
Dott. Manuela Saracino

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