Repubblica Italiana
In nome del Popolo Italiano
LA CORTE DI APPELLO DI GENOVA
Sezione Prima Civile riunita in camera di consiglio e così composta
Dott. Rosella Silvestri Presidente rel.
Dott. Riccardo Baudinelli Consigliere
Dott. Stefano Tarantola Consigliere ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa n. 248 / 2023 R.G. promossa da rapp. e difeso dall'Avv.to PETRELLI RUGGERO presso il cui studio è Parte_1 elett. dom. per delega in atti e con domiciliazione telematica
PARTE APPELLANTE nei confronti di app. e difesa dall'avv.to COMBA FEDERICO presso il cui studio Controparte_1
è elett. dom. per delega in atti e con domiciliazione telematica
PARTE APPELLATA
CONCLUSIONI delle PARTI
PARTE APPELLANTE
“Piaccia alla Ecc.ma Corte, previa rimessione della causa sul ruolo e l'ammissione di CTU, come richiesta in atto di appello, nella cui istanza si insiste, in riforma della sentenza n. 88/2023 resa inter partes dal Tribunale di Genova, in data 15.01.2023, pubblicata il successivo 16.01.2023, a definizione del giudizio n. 9553/2020 R.G., non notificata, e in accoglimento del presente appello, ogni diversa e contraria istanza disattesa, e previe le declaratorie tutte del caso, (i) accertare e dichiarare l'improcedibilità della domanda per omesso valido tentativo di mediazione obbligatoria;
(ii) accertare e dichiarare la nullità della sentenza per violazione dell'art. 101, c. 2, c.p.c.; (iii) previa la declaratoria di inammissibilità della produzione n. 22 di parte attrice, respingere la domanda attorea, in quanto (iv) prescritto il diritto alla ripetizione di somme nei modi e termini indicati in narrativa;
(v) infondata in fatto e in diritto e comunque non provata, anche in relazione alla titolarità del diritto agito;
(vi) conseguentemente rideterminare, ove ritenuta procedibile e provata la domanda, l'importo in ripetizione, previa se del caso rinnovazione di CTU, in conformità ai principi dedotti nel presente atto di gravame;
(vii) per l'effetto condannare parte appellata alla restituzione dell'importo di € 28.412,77 (e/o altra meglio vista in corso di causa), oltre interessi dal 6.02.2023, data del pagamento, al saldo, versato, con riserva di ripetizione, in esecuzione della sentenza appellata.
(viii) Il tutto con vittoria di spese e compensi di causa, anche del giudizio di primo grado”
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PARTE APPELLATA
“Piaccia all'Ill.ma Corte di Appello di Genova, respinta ogni diversa istanza, eccezione e deduzione, in accoglimento dei motivi, delle causali e delle ragioni esposti in atto,
NEL MERITO, rigettare l'appello proposto da siccome infondato in fatto ed in Parte_1 diritto, con conseguente integrale conferma della sentenza n. 88/2023 pubblicata in data 16.01.2023 emessa dal Tribunale di Genova (Giudice dott. Mirko Parentini); con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa da distrarsi in favore dell'antistatario avv. Federico Comba, difensore di parte appellata”.
Fatto e diritto
Con atto di citazione regolarmente notificato conveniva in giudizio, Controparte_1 innanzi al Tribunale di Genova, l'allora (ad oggi in Controparte_2 Parte_1 seguito ad avvenuta fusione per incorporazione ).
L'attore agiva in relazione al rapporto di conto corrente affidato n. 33780 (originariamente identificato con il n. 2556183), acceso in data 03.11.1992 ed estinto in data 12.11.2019 (DOC.17 delle produzioni sotto fascicolo di parte appellata – contabile_estinzione_conto_banca_Carige) al fine di sentire accertare e dichiarare la nullità delle clausole aventi ad oggetto la pattuizione degli interessi anatocistici e degli interessi legali applicati dalla banca e contabilizzati negli estratti conto per violazione dell'art. 6 Delibera CICR 09.02.2020 e degli artt. 120 e 117 comma 4 T.U.B.
La parte allegava e deduceva la nullità delle commissioni applicate e delle spese di gestione e tenuta conto;
nonchè delle variazioni di condizioni economiche che asseriva essere state effettuate in modo unilaterale e in senso sfavorevole al correntista in violazione di quanto disposto agli artt.117 comma
4 e 118 T.U.B.
L'attore chiedeva la rideterminazione del reale ed effettivo saldo di conto corrente mediante espunzione dei predetti oneri e mediante applicazione del tasso sostitutivo ex art. 117 comma 7
TUB, con condanna della banca a rimborsare l'indebito risultante dalla predetta rideterminazione.
Si costituiva contestando le deduzioni di parte attrice ed eccependo Controparte_2
l'improcedibilità del giudizio per omesso valido esperimento di mediazione obbligatoria, la carenza di prova circa la legittimazione alla proposizione della domanda e la prescrizione del diritto alla ripetizione di ogni pagamento eseguito anteriormente al 14.06.2009.Nel merito chiedeva il rigetto delle domande infondate in fatto e in diritto.
La causa veniva istruita mediante istruttoria documentale e ammissione di CTU.
Con sentenza n. 88/2023, pubblicata il 16 gennaio 2023, il Tribunale di Genova così decideva:
“definitivamente decidendo ogni contraria domanda, eccezione e deduzione rigettate:


1. dichiara tenuta e condanna , Controparte_3 in persona del legale rappresentante pro tempore, a restituire alla società
[...] la somma di € 19.958,37 oltre interessi al tasso di legge dalla notificazione Parte_2 dell'atto di citazione al saldo;



2. dichiara tenuta e condanna , Controparte_3 in persona del legale rappresentante pro tempore, a rifondere alla società
[...] le spese di lite che si liquidano in € 264,00 per esposti ed € 5.077,00 per Parte_2 compenso del difensore;

3. pone gli onorari di CTU come liquidati con Decreto del 6 ottobre 2022
a carico esclusivo di . Controparte_2 Controparte_3
2 Sentenza immediatamente esecutiva per legge”
Con atto di appello ritualmente notificato (quale incorporante della Parte_1 [...]
n seguito a fusione per incorporazione) impugnava la predetta sentenza. CP_2
Deduceva l'erroneità del provvedimento nella parte in cui aveva ritenuto validamente esperito il tentativo di mediazione obbligatoria, nonostante l'assenza della parte personalmente.
La parte allegava e deduceva altresì, nel merito, l'erroneità della sentenza nella parte in cui aveva ritenuto provata la titolarità del diritto di ripetizione in capo alla parte appellata e sussistente un affidamento di fatto del conto corrente oggetto di contestazione.
L'appellante deduceva, inoltre, la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell'art. 101, c. 2, c.p.c., avendo la sentenza impugnata accolto una eccezione sollevata d'ufficio in fase decisoria, senza porre la questione all'attenzione delle parti;
in subordine deduceva la violazione o falsa applicazione dell'art. 5 D.M. 644/2012, avendo il Tribunale ritenuto inapplicabile ai contratti in essere l'adeguamento nei modi di cui all'art. 118 TUB.
La parte reiterava, infine, le istanze istruttorie non ammesse in primo grado e chiedeva la rinnovazione della CTU e la restituzione di quanto versato in esecuzione della sentenza impugnata.
Si costituiva la parte appellata chiedendo il rigetto dell'impugnazione in quanto immotivata in fatto e in diritto.
Con provvedimento del 19.6.2023, la Corte, ritenuta la causa matura per la decisione, fissava l'udienza di precisazione delle conclusioni al 18.09.2024, tenuta con modalità scritta. Con ordinanza del 3.10.2024 la Corte, lette le note di trattazione scritta depositate per l'udienza del
18.9.2024 e rilevato che le parti avevano precisato le conclusioni, tratteneva la causa in decisione assegnando alle parti i termini di legge.
Le parti depositavano tempestivamente comparse conclusionali e note di replica.


1. sui motivi di appello principale

1.1.Violazione e falsa applicazione degli artt. 5-8, D.Lgs 28/2010 in materia di mediazione obbligatoria e dell'art. 1392 c.c. in materia di forma della procura
Con il primo motivo l'appellante censura la sentenza impugnata nel capo in cui ha ritenuto validamente esperito il tentativo di mediazione obbligatoria, nonostante l'assenza della parte personalmente.
La parte appellante allega che, come risultante dal verbale di mediazione ( DOC.16 delle produzioni sotto fascicolo di primo grado di parte appellata- istanza e verbale negativo di mediazione) il mediatore aveva rilevato che assente la parte personalmente questa era stata “rappresentata” dal difensore in forza di procura dallo stesso autenticata.
Il motivo è fondato e deve essere accolto.
Il Tribunale ha ritenuto “ di dover aderire all'orientamento della giurisprudenza di merito (Trib.
Roma n. 18271/2021 – Trib. Napoli n. 1488/2022 – C. App. L'Aquila n. 1129/2021 – Trib. Crotone
05/01/2021 – Trib. Pordenone n. 647/2020 – Trib. Milano n. 5605/2019; Tribunale di Palermo, sentenza n. 4035 del 10.10.2022) secondo il quale, al di fuori delle controversie in cui si dibatta del trasferimento o della costituzione di diritti che necessitano di scrittura privata autenticata, il conferimento della delega a partecipare a procedimento di mediazione non necessiti di autentica notarile” ( Sent. imp. pag. 4).
3 Tale motivazione non può essere condivisa, avuto riguardo ai principi di diritto esposti dalla
Suprema Corte in materia secondo cui:
“L'art. 8, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati. La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione delle condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato. Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l'attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente (v. art. 231 c.p.c, sulla risposta all'interrogatorio formale: "La parte interrogata deve rispondere personalmente" e il successivo art. 232 che fa discendere precise conseguenze alla mancata presentazione della parte a rendere interrogatorio): v. Cass. n. 15195 del 2000: "L'interrogatorio formale non può essere reso a mezzo di procuratore speciale atteso che il soggetto cui è deferito deve rispondere ad esso oralmente e personalmente, in base all'art. 231 cod. proc. civ.. Non è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore. Deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l'azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta
o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche - ma non solo - dal suo difensore.
Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto ( ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia , come previsto dal progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all'art. 84). Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale. Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benchè possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale. Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore. Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista” ( Cass. Sez. 3, 27/03/2019, n. 8473, in motivazione).
La Suprema Corte con la sentenza nr. 8473/2019,sopra citata, chiamata a risolvere la questione giuridica in esame,- ovvero se nel procedimento di mediazione obbligatoria, a pena di improcedibilità, per le controversie nelle materie indicate dall'art. 5, comma 1 bis, del d.ls. n. 28 del
2010 (introdotto dall'art. 84 del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni della legge
9 agosto 2013, n. 98, dopo che la Corte cost. con sentenza n. 272 del 2012 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del comma 1 del medesimo articolo) la parte che propone la mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinchè il tentativo si possa ritenere compiuto,- ha statuito che “ il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere
4 più vantaggiosa per entrambe le parti. Ha imposto quindi alle parti ( o meglio, alla parte che intende agire in giudizio) questo impegno preliminare mediante il quale fida di poter evitare (alle parti, e allo Stato più in generale) un buon numero di controversie, ben più onerose e lunghe rispetto ai tempi della mediazione obbligatoria. L'art. 8, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati. La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione delle condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato. Tuttavia, la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile” ( sent. cit. in motivazione come sopra).
“Sia l'argomento letterale - il testo dell'art.

8 - che l'argomento sistematico - la necessità di interpretare la presente ipotesi di giurisdizione condizionata in modo non estensivo, ovvero in modo da non rendere eccessivamente complesso o dilazionato l'accesso alla tutela giurisdizionale - depongono nel senso che l'onere della parte che intenda agire in giudizio ( o che, avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della mediazione e sia stata rimessa davanti al mediatore dal giudice) di dar corso alla mediazione obbligatoria possa ritenersi adempiuto con l'avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all'esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione. In questo senso depongono sia la struttura del procedimento, disciplinata dall'art. 8 e suddivisa in un primo incontro preliminare davanti al mediatore ("Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le 12 modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.") e in uno o più incontri successivi di effettivo svolgimento della mediazione. Solo se le parti gli danno il via per procedere alla successiva fase dì discussione, il mediatore andrà avanti, interloquendo con le parti fino a proporre o a far loro proporre una possibile soluzione, altrimenti si arresterà alla fase preliminare (all'esito della quale sono dovute solo le spese, e non anche il compenso del mediatore). Non andrà in ogni caso avanti, dando atto dell'esito negativo della mediazione, se il potenziale convenuto non compare, o se compare e dichiara di non essere interessato alla mediazione. Di questo comportamento si potrà eventualmente tenere conto nel successivo giudizio, come prevede il comma
4 bis dell'art. 8 ("Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo
116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio."). Se anche il convenuto compare ed è l'attore che dichiara di non intendere impegnarsi nella mediazione deve ritenersi che il mediatore debba prenderne atto e che l'attività si concluda anche in questo caso al termine dell'incontro preliminare, che la mediazione sia stata esperita e che abbia dato esito negativo, e che quindi la condizione di procedibilità sia soddisfatta. Quindi, è richiesta l'attivazione del procedimento di mediazione, la scelta del mediatore, la convocazione della controparte;
è richiesta comparizione personale davanti al mediatore ( con le possibilità alternative sopra enunciate)e la partecipazione al primo incontro, nel corso del quale la parte riottosa può liberamente convincersi di provare effettivamente e fino in fondo la strada della soluzione alternativa alla controversia. Non può ritenersi che al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità sia necessario pretendere dalla parte anche un impegno in positivo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al giudizio. Non costituisce per contro idonea modalità di svolgimento della mediazione la mera comunicazione di aver sondato l'altra parte ed avere concordemente escluso la possibilità di addivenire ad un accordo, perché in questo modo si elude l'onere di comparire personalmente davanti al mediatore e di partecipare al primo incontro” (
Cass- cit. in motivazione).
5 In conclusione la Corte ha enunciato i seguenti principi di diritto:

1.nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal d.lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;

2. nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purchè dotato di apposita procura sostanziale;

3.la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre.
Nel caso in esame la procura “speciale” allegata per sostituzione della parte non è idonea al predetto fine in quanto si tratta di mera procura alle liti:
L'accoglimento del primo motivo di appello è dirimente ed assorbente delle altre censure.
Deve quindi essere dichiarata imporcedibilità del giudizio di primo grado.
Alla riforma della sentenza impugnata consegue la restituzione di quanto percepito dalla parte appellata in esecuzione della stessa, oltre interessi legali dalla data del pagamento al saldo.
Infatti “L'azione di restituzione delle somme pagate in base ad una pronuncia di condanna poi caducata non è riconducibile allo schema della ripetizione d'indebito, perché si collega ad un'esigenza di restaurazione della situazione patrimoniale e, dunque, non si presta a valutazioni sulla buona o mala fede dell'"accipiens"; per ottenere la restituzione di quanto pagato è necessaria la formazione di un titolo restitutorio, il quale comprende "ex lege", senza bisogno di una specifica domanda in tal senso e a prescindere anche da una sua espressa menzione nel dispositivo, il diritto del "solvens" di recuperare gli interessi legali, con decorrenza, ex art. 1282 c.c., dal giorno dell'avvenuto pagamento” ( Cass., Sentenza n. 34011 del 12/11/2021).
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2. Sulle spese
“Il giudice di appello, allorché riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, deve procedere d'ufficio, quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, ad un nuovo regolamento delle spese processuali, il cui onere va attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo della lite poiché la valutazione della soccombenza opera, ai fini della liquidazione delle spese, in base ad un criterio unitario e globale, mentre, in caso di conferma della sentenza impugnata, la decisione sulle spese può essere modificata soltanto se il relativo capo della sentenza abbia costituito oggetto di specifico motivo d'impugnazione” ( Cass. Sez. L, Sentenza n. 11423 del 01/06/2016)”. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico della parte appellata per entrambi i gradi di giudizio. Esse sono liquidate secondo i parametri di cui al 55/2014, e succ. mod, negli importi medi dello scaglione di valore. E precisamente: valore causa inferiore ad € 26.000,00= a. Primo grado

1.Studio controversia: € 919,00=

2. Fase introduttiva : € 777,00=

3. fase istruttoria: € 1.680,00=

4. Fase decisionale: € 1.701,00=totale per compensi avvocato:€ 5.077,00=
b. Secondo grado

1.Studio controversia: € 1.134,00=

2. Fase introduttiva : € 921,00=

3. Fase trattazione: € 1.843,00=

3. Fase decisionale: € 1.911,00=totale per compensi avvocato:€ 5.809,00=
Le spese di CTU sono definitivamente poste a carico della parte appellata.


P. Q. M.


La Corte di Appello, ogni diversa o contraria domanda, eccezione e deduzione disattesa e reietta, definitivamente pronunciando:
1) In accoglimento dell'appello e in riforma dell'impugnata sentenza dichiara improcedibile la domanda della parte attrice in primo grado;

2) Dichiara tenuta e condanna alla restituzione a parte appellante di Controparte_1 quanto da questa ricevuto in esecuzione della sentenza di primo grado, oltre interessi legali dalla data del pagamento al saldo;

3) dichiara tenuta e condanna lla rifusione delle spese di lite sostenute Controparte_1 per l'intero giudizio da che liquida in € 5.077,00= per compensi di avvocato Parte_1 per il grado di lite davanti al Tribunale;
ed in € 5.809,00,per compensi di avvocato per il grado di giudizio davanti alla Corte di Appello;
oltre rimborso forfettario, iva e cpa come per legge per entrambi i gradi di giudizio;

4) pone definitivamente a carico di le spese di CTU, già liquidate con Controparte_1 separato provvedimento;

5) manda alla Cancelleria per quanto di competenza.
Così deciso in camera di consigli alli 29.01.205
Il Presidente
Dott. Rosella Silvestri
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