CORTE D'APPELLO DI MESSINA
SEZIONE LAVORO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d' Appello di Messina, composta dai Signori Magistrati: dott. Beatrice Catarsini Presidente dott. Concetta Zappalà Consigliere dott. Alessandra Santalucia Consigliere rel. decidendo all'indomani della scadenza del termine ex art. 127 ter c.p.c. del I aprile 2025 ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa n. 581/2023 R.G. promossa da:
, in persona del Presidente pro tempore (c.f. , Controparte_1 P.IVA_1
Controparte_2
, in persona dell'Assessore protempore (c.f. ,
[...] P.IVA_1
Controparte_3
, in persona
[...] dell'Assessore pro tempore (c.f. , rappresentati e difesi ex lege P.IVA_1 dall'Avvocatura dello Stato di Messina presso il cui Ufficio Distrettuale di Messina, in
Via dei Mille Is. 221, sono ope legis domiciliati appellante
CONTRO
(c.f. ) nato a [...] il 20 gennaio Controparte_4 C.F._1
1964 ed ivi residente in c.da S. Giuseppe, (c.f. Controparte_5
) nato a [...] il [...] e residente in C.F._2
RO MI (Me) c.da Cartolano 1, (c.f. Controparte_6
) nato a [...] il [...] ed ivi C.F._3
residente in [...], (c.f. ) nato a CP_7 C.F._4
ZO (ME) il 25 ottobre 1954 ed ivi residente in [...],
[...]
c.f. ) nato a [...] il 27 aprile CP_8 C.F._5

1959 e residente in [...], rappresentati e difesi, per procura su foglio separato da intendersi allegata in calce al presente atto, dall'Avv. Prof.
Fabrizio Tigano appellati oggetto: istituzione profilo ispettore fitosanitario e risarcimento danni
SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO
Con ricorso depositato il 10 aprile 2017 Controparte_4 Controparte_5 CP_6
ed tutti dipendenti della ,
[...] CP_7 Controparte_8 Controparte_1
dapprima in servizio presso gli di Parte_1
Acireale e Palermo con mansioni di delegato speciale per le malattie delle piante e, a decorrere dal 1994, quali funzionari direttivi regionali, ctg. D6, poi adibiti al neoistituito servizio fitosanitario in forza del decreto assessoriale del 10 marzo 1994, convenivano in giudizio le Amministrazioni in epigrafe per sentirle condannare, ciascuno per quanto di propria competenza, all'attuazione delle prescrizioni vigenti relativamente all'istituzione del profilo professionale degli ispettori fitosanitari e, per l'effetto, all'adozione degli atti e dei procedimenti atti alla creazione della predetta figura professionale, con ogni conseguenza giuridica ed economica dal primo incarico assegnato.
Chiedevano, altresì, il riconoscimento del diritto a percepire un'indennità mensile pensionabile quantificata, applicando in via analogica i parametri propri della normativa in materia di Corpo forestale, per un importo mensile di € 799,70 (oltre rivalutazione dal 2007) e, per l'effetto, la condanna dell'amministrazione al pagamento di quanto dovuto, con ogni accessorio del credito come per legge, a far data del conferimento del primo incarico al soddisfo;
nonché di accertare il proprio diritto a percepire l'indennità di cui all'art. 27 c.c.r.l., ed ottenere la condanna delle parti resistenti al versamento di un'indennità mensile pensionabile legata allo svolgimento delle speciali funzioni proprie degli ispettori fitosanitari, in ragione dell'incarico di alta specializzazione conferito, nella misura massima di € 10.000,00 su base annua pensionabile, comprensiva di tredicesima mensilità, oltre accessori del credito come per legge.
Chiedevano ancora l'integrazione della propria base pensionabile, tenendo conto dell'indennità loro spettante dal momento del conferimento del primo incarico e della
Pag. 2 di 10 relativa iscrizione presso l'albo nazionale degli ispettori fitosanitari e, per l'effetto, la condanna dei resistenti al versamento di tutte le somme dovute, con ogni accessorio relativo e, in via graduata, di accertare il proprio diritto a percepire l'indennità pensionabile sopra quantificata a titolo di risarcimento del danno e, conseguentemente, la condanna di parte resistente al pagamento delle somme dovute a ciascuno dei ricorrenti (€ 799,70 mensili su base annua, con tredicesima mensilità o, in alternativa subordinata, € 10.000,00 annui ai sensi dell'art. 27 c.c.r.l.), con ogni accessorio come per legge.
In via ulteriormente graduata, e permanendo l'inadempimento denunciato, chiedevano la condanna dei resistenti al pagamento in proprio favore di una somma adeguata, determinata in via equitativa secondo il prudente apprezzamento del giudice.
Nella resistenza delle amministrazioni resistenti, il Tribunale con sentenza n. 1248/2023 del 14.6.2023, in parziale accoglimento delle domande avversarie, condannava in solido le Amministrazioni resistenti al pagamento in favore di Controparte_4 [...]
ed della somma lorda CP_5 Controparte_6 CP_7 Controparte_8
di 6.000 euro annui ciascuno, oltre interessi legali dal dovuto al soddisfo, dal 15 giugno
2006 fino al 10 aprile 2017, a titolo di risarcimento del danno dagli stessi subito per perdita di chance nonché, previa compensazione, al pagamento di un terzo delle spese del giudizio, liquidato in 6.392 euro, oltre spese generali, Iva e Cpa.
Osservava il decidente che l'individuazione dei profili di ciascuna categoria in cui si articolava il sistema di classificazione del personale era definita dall'Amministrazione nell'ambito della contrattazione decentrata integrativa sicchè la domanda dei ricorrenti volta ad ottenere la condanna delle Amministrazioni convenute all'adozione dei procedimenti atti all'istituzione del profilo professionale dell'ispettore fitosanitario all'interno del neoistituito servizio presso il , Controparte_9
ossia a un facere discrezionale e infungibile, non poteva trovare accoglimento;
in assenza di una precisa disposizione contrattuale, che prevedesse a livello regionale detta figura e ne disciplinasse il relativo trattamento giuridico ed economico, non era possibile riconoscere in capo ai lavoratori, inquadrati come semplici funzionari, neppure il preteso diritto all'indennità pensionabile, fondato sull'assunta applicazione analogica
Pag. 3 di 10 della disciplina prevista in altro settore o in diverse regioni ove quel profilo era stato invece istituito.
L'art. 45 d.lgs. n. 165/2001 stabiliva, infatti, che il trattamento economico e accessorio dei dipendenti pubblici era regolato esclusivamente dalla contrattazione collettiva, la cui conclusione era assoggettata ad un rigoroso procedimento di determinazione degli oneri finanziari conseguenti (art. 47).
Ai ricorrenti – che per dato pacifico svolgevano le funzioni proprie del profilo reclamato in presenza di formali incarichi regionali (ultimo fra i quali il d.r. n.
287/2017) ed erano inseriti nell'apposito albo degli ispettori fitosanitari – poteva, tuttavia, essere riconosciuta, in accoglimento della domanda subordinata, una tutela per equivalente, ossia risarcitoria del danno da perdita di chance da liquidare in via equitativa, tenuto conto del grado di probabilità e della natura di danno futuro, consistente nella perdita non di un vantaggio economico, ma della mera possibilità di conseguirlo.
Acclarata, dunque, la perdurante inerzia dell'Amministrazione, occorreva prender atto che i ricorrenti avevano fornito la prova, seppur in via presuntiva, dell'effettiva e concreta occasione perduta di conseguire, insieme al riconoscimento dello specifico profilo professionale, anche il conseguente trattamento economico parametrato alle specifiche funzioni svolte.
A tal proposito avevano evidenziato che l'art. 13-quinquies della direttiva 2000/29/CE disponeva espressamente che gli Stati membri provvedessero alla riscossione di una tassa («tassa fitosanitaria») destinata a coprire le spese sostenute per i controlli documentali, i controlli di identità e i controlli fitosanitari di cui all'articolo 13 bis, paragrafo 1, eseguiti a norma dell'articolo 13; il livello della tassa rispecchiava, tra gli altri, “la retribuzione degli ispettori che eseguono i controlli summenzionati, compresi gli oneri sociali”.
A livello nazionale, l'art. 55 del d.lgs. n. 214/2005 cit., di recepimento della summenzionata direttiva (ad oggi trasfuso nell'art. 56 del d.lgs n. 19/2021) prevedeva infatti che le somme versate dai privati o imprenditori fruitori delle prestazioni del servizio fitosanitario regionale, nonché le sanzioni riscosse a seguito dell'accertamento del mancato pagamento da parte degli utenti delle cd. tariffe fitosanitarie, andassero a
Pag. 4 di 10 costituire il budget in dotazione degli uffici periferici per la copertura, tra le altre, della spesa relativa alla “retribuzione media degli ispettori che eseguono i controlli summenzionati, compresi gli oneri sociali”.
Ad ulteriore conferma, i ricorrenti avevano poi precisato come nelle altre regioni, ove il profilo di ispettore fitosanitario era stato istituito, era stata appositamente prevista una indennità onnicomprensiva pensionabile legata allo svolgimento dei particolari compiti loro affidati. In assenza di specifiche contestazioni il danno -proseguiva il primo giudice
- poteva essere quantificato nella misura di 6.000 euro lordi l'anno, ragguagliandolo all'indennità di posizione organizzativa o professionale prevista dall'art. 29 c.c.r.l. (da un minimo di 6.000 a un massimo di 10.000 euro anni per 13 mensilità) a decorrere dal
15 giugno 2006, decennio antecedente a ritroso dal primo atto interruttivo della prescrizione, coincidente con le istanze di diffida e messa in mora del 15 giugno 2016, fino alla data di deposito del ricorso (10 aprile 2017).
Avverso detta pronunzia, con atto del 2 agosto 2023, proponevano appello le pp.aa. cui resisteva parte avversa;
indi alla scadenza del termine del I aprile 20.25,, assegnato ex art 127 ter c.p.c. sulle note depositate da tutte le parti, la causa è stata decisa mediante deposito telematico del dispositivo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con un unico articolato motivo gli odierni appellanti censurano la statuizione di accoglimento della domanda risarcitoria di controparte, evidenziando che secondo le pronunce di legittimità della Corte di Cassazione (come ad es. Cass n.7110/2023), il danno da perdita di chance, va riconosciuto, ove sussista la prova, fornita anche presuntivamente dal soggetto leso, di una concreta ed effettiva occasione perduta (da valutare in base ai parametri di apprezzabilità, serietà e consistenza) mentre nella specie, in assenza di una fonte negoziale e legale attributiva di un vantaggio economico condizionato alla definizione del profilo professionale e alle mansioni di ispettore fitosanitario, non sarebbe ravvisabile alcun danno da risarcire;
né tantomeno il risarcimento potrebbe essere ancorato alla retribuzione prevista per le posizioni organizzative, come invece ritenuto dal giudice di prime cure, essendo quest'ultimi incarichi scaturenti non già di diritto dalla tipologia di attività espletata bensì dall'esercizio di una facoltà dell'Amministrazione che, in base alle proprie esigenze
Pag. 5 di 10 organizzative e reperite le necessarie risorse finanziarie, può costituire e attribuire tali posizioni sempre che giustificate dallo svolgimento di compiti di elevata responsabilità ed alta professionalità.
Da ciò deriverebbe che, solo dopo la costituzione delle posizioni organizzative secondo le modalità previste nei contratti collettivi, con l'individuazione quindi dei criteri per il conferimento dell'incarico, la graduazione delle funzioni e la predeterminazione del valore dell'indennità di posizione entro i limiti previsti dai C.C.R.L., si potrebbero verificare le concrete chances dei dipendenti di conseguire la titolarità delle posizioni in esame.
Tali le critiche alla sentenza, l'appello si presenta fondato.
Giova ripercorrere l'evoluzione giurisprudenziale in tema di risarcimento per perdita di chances.
Si sono, in passato, fronteggiate due teorie opposte, quella ontologica e quella eziologica.
Secondo la prima se la chance è una situazione giuridica già presente nel patrimonio del soggetto, dovrebbe rilevare qualsiasi percentuale, indipendentemente dalla rilevanza e serietà della stessa, tanto che in alcune pronunzie si legge: «quando sia fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell'esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di che trattasi indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione» (Cass. civ., Sez. III, 18 settembre 2008, n. 23846).
In base alla seconda teoria, più rigorosa, affermatasi sul presupposto critico della non conformità della teoria ontologica al principio civilistico di “causalità” fondato sulla concetto del “più probabile che non”, la chance viene ricostruita quale perdita di un risultato finale e, dunque, in ossequio al principio di causalità occorre un nesso eziologico tra l'illecito, o la violazione contrattuale, e il danno, in misura superiore al
50%.
Pag. 6 di 10 Si è andata, di seguito, affermando anche una tesi intermedia, a partire dalla innovativa sentenza della Cass. civ., sez. III, 9 marzo 2018, n. 5641 e di seguito Cass. civ., Sez. III,
11 novembre 2019, n. 28993, che, ritenendo da un lato la teoria ontologica introduttiva di un inammissibile figura di danno in re ipsa e, per altro verso, quella eziologica tanto rigorosa da determinare la sovrapposizione fra nesso di causalità ed evento dannoso, afferma che il nesso causale deve tradursi in un'apprezzabile e non irrilevante probabilità di successo (non, dunque, prossima allo zero).
Sull'argomento, di recente, è tornata la Corte di Cassazione con la sentenza 8 luglio
2024 n. 18568, esprimendo il principio secondo cui il parametro del danno risarcibile non può essere costituito dalla quasi certezza del conseguimento del risultato perseguito ma deve comunque essere agganciato ad un'apprezzabile percentuale statistica di conseguimento di esso.
Pertanto, occorre che il danneggiato abbia dato prova, anche in via presuntiva, della sussistenza di serie probabilità di conseguire quel risultato.
Dunque, il criterio di probabilità diviene fondante in primo luogo al fine di riconoscere l'esistenza del nesso causale fra l'inadempimento e il danno, ed in secondo luogo quale criterio di commisurazione dell'entità del risarcimento da perdita di chance.
Come affermato nella citata pronunzia n.18568/2024 “secondo il costante insegnamento del giudice di legittimità la liquidazione del danno da perdita di chances deve essere effettuata in ragione di un criterio prognostico basato sulle concrete, ragionevoli possibilità di conseguire il bene oggetto della pretesa diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilità di conseguirlo, deducibile dagli elementi costitutivi della singola situazione giuridica dedotta”. In sostanza ciò significa che la chance non costituisce una mera aspettativa di fatto, bensì rappresenta la concreta ed effettiva possibilità di conseguire un dato risultato. E più specificatamente, affrontando la problematica riguardante il nesso causale, nella richiamata pronunzia si legge: “occorre la verifica dell'accertamento del nesso causale, secondo il criterio del
“più probabile che non” tra la condotta e l'occasione perduta” giungendo ad affermare che tale requisito è integrato ogni qual volta la soglia probabilistica sia almeno del 51%, così aderendo alla tesi intermedia che gli stessi giudici di legittimità qualificano c.d.
Pag. 7 di 10 “eventistica” (richiamando la ricostruzione complessiva della questione operata in sede amministrativa e, in particolare, dal Cons. Stato sez. VI n.6268/2021).
Nel meglio definire la teoria eventistica cui la Corte di Cassazione aderisce si motiva:
“…si qualifica l'occasione perduta come evento di danno, diverso ed autonomo rispetto
a quello da perdita del diritto. Si rimarca che esso è configurabile in presenza di una condotta (attiva o omissiva) che determina la perdita della possibilità di un risultato migliore, che deve però presentare alcune caratteristiche. In primo luogo, trattandosi di un danno evento, deve essere legato alla condotta attiva o omissiva da un nesso di derivazione causale che va apprezzato attraverso il consueto utilizzo del criterio cd.
“più probabile che non” che, secondo l'ormai consolidato orientamento del giudice della nomofilachia, costituisce il criterio di accertamento della causalità nell'ambito della responsabilità civile, in disarmonia con lo statuto penalistico ove, invece, il parametro di riferimento è l'accertamento al di là di ogni ragionevole dubbio (cfr.
Cass. Sez. U. n.30328/2001), dovendo il parametro statistico essere sempre sottoposto ad un ulteriore giudizio di cd. credibilità razionale. Nel sistema civilistico la sussistenza del nesso di causalità materiale va valutata, invece, in modo diverso rispetto al settore penale, essendo qui sufficiente la relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del
“più probabile che non” di modo che - nella sostanza - per ritenere l'eziologia di un evento da una determinata condotta sarà sufficiente che quella condotta lo abbia provocato in applicazione del coefficiente del 51% (cfr. per tutte Cass.n.21619/2007 e successivamente le Sezioni Unite n. 576 e 581 del 2008)……… Il danno da occasione perduta deve avere tutte le caratteristiche che devono connotare qualsiasi danno evento secondo le cd. sentenze di San TI (cfr. Cass. Sez. Unite n.28991 e 28992 del 2019) ovvero consistenza, apprezzabilità e serietà”.
Tornando alla fattispecie in esame occorre accertare se gli odierni appellati abbiano offerto elementi obiettivi da cui desumere la concreta sussistenza della seria probabilità di ottenere un trattamento economico migliorativo in ipotesi d'istituzione formale del profilo professionale di ispettore fitosanitario.
Il primo giudice ha individuato detti elementi obiettivi nella disposizione dell'art. 13- quinquies della direttiva 2000/29/CE secondo cui il livello della «tassa fitosanitaria»
Pag. 8 di 10 destinata a coprire le spese sostenute per i controlli documentali, i controlli di identità e i controlli fitosanitari rispecchia, tra gli altri, “la retribuzione degli ispettori che eseguono i controlli summenzionati, compresi gli oneri sociali” e nell'art. 55 del d.lgs.
n. 214/2005 cit., di recepimento della summenzionata direttiva (ad oggi trasfuso nell'art. 56 del D.lgs n. 19/2021) secondo cui le somme versate dai privati o imprenditori fruitori delle prestazioni del servizio fitosanitario regionale, nonché le sanzioni riscosse a seguito dell'accertamento del mancato pagamento da parte degli utenti delle cd. tariffe fitosanitarie, concorrono a costituire il budget in dotazione degli uffici periferici per la copertura, tra le altre, della spesa relativa alla “retribuzione media degli ispettori che eseguono i controlli summenzionati, compresi gli oneri sociali”.
Orbene, a parere del Collegio, trattasi di riferimenti normativi insufficienti a documentare la sussistenza di una perdita di chances risarcibile nei termini sopra specificati poiché le sopra citate norme si limitano ad introdurre un vincolo di destinazione per i fondi economici ricavati dall'irrogazione delle sanzioni, preordinandoli funzionalmente anche al finanziamento del trattamento retributivo spettante agli ispettori addetti al controllo ma, in assenza di qualsivoglia riferimento alla composizione di detto trattamento, nulla autorizza a ritenere che l'appartenenza al profilo di ispettore sanitario dia luogo tout court a compensi aggiuntivi, anzi l'espressione lascia piuttosto intendere un implicito richiamo al trattamento base e non già a quello accessorio.
Né a conclusioni diverse può condurre la circostanza che nella regione Puglia, ove il profilo di ispettore fitosanitario è stato istituito, il contratto decentrato abbia appositamente previsto una indennità onnicomprensiva pensionabile legata allo svolgimento dei particolari compiti loro affidati, poiché la sussistenza di una seria e concreta probabilità di ottenere il risultato utile auspicato non può di certo fondarsi sulla pretesa estensione analogica di una disciplina avente un'operatività circoscritta ad un singolo ambito territoriale.
Incongrua è poi la commisurazione del risarcimento all'indennità di posizione organizzativa poiché, come rettamente evidenziato da parte appellante, tale voce retributiva non scaturisce automaticamente dalla natura delle mansioni svolte bensì dall'istituzione delle posizioni organizzative di responsabilità - a sua volta costituente
Pag. 9 di 10 non già un adempimento obbligatorio bensì frutto di scelte discrezionali dell' , CP_10
legate sia alle esigenze di servizio sia a vincoli di bilancio atteso che tale attività rientra nelle funzioni organizzative dell'ente (v. Cass. 29 maggio 2015, n. 11198).
Ne consegue che prima dell'istituzione delle relative posizioni non è configurabile alcun diritto al risarcimento del danno da perdita di "chance" del dipendente, che assuma l'elevata probabilità di esserne destinatario, restando irrilevante l'espletamento di mansioni assimilabili a quelle della posizione non istituita (Cass. n. 12556/2017).
In buona sostanza, come già condivisibilmente rilevato in analoga fattispecie dal Trib.
Agrigento nella sent. n. 1406/2018, “risulta impossibile prevedere l'esito, in termini economici, dell'attività di contrattazione che dovesse intraprendersi per la istituzione del profilo professionale in parola, trattandosi di attività le cui possibili evoluzioni sono rimesse alla dinamica negoziale delle parti e condizionate dalla copertura finanziaria dei costi e dai vincoli di bilancio, di talché, così come non appare assolutamente configurabile un diritto soggettivo dei pubblici dipendenti alla creazione del profilo stesso e tanto meno all'incremento retributivo dallo stesso eventualmente discendente, analogamente non appare configurabile alcun danno in capo ai ricorrenti come conseguenza della mancata creazione del profilo professionale.
Per le considerazioni che precedono, in riforma dell'impugnata sentenza, vanno, pertanto, integralmente disattese le domande proposte dagli originari ricorrenti con ricorso del 10 aprile 2017. In considerazione della peculiarità delle questioni trattate appare equo compensare per metà le spese del doppio grado ponendo a carico degli appellati la restante quota liquida come in dispositivo.


P.Q.M.


accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, rigetta le domande proposte dagli originari ricorrenti con ricorso del 10 aprile 2017.
Compensa per metà le spese del doppio grado ponendo a carico degli appellati la restante quota che liquida quanto al primo grado in euro 6699 e quanto al presente grado in euro 7160.
Messina 2.4.2025
Il Consigliere est. Il Presidente dott. A. Santalucia dott. B. Catarsini
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